TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.
Caracas, a los dos(2) días del mes de diciembre del año dos mil dos (2002).
Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación.
I
PARTE ACTORA: ZULAY ESTHER RAMIREZ HERRERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.348.682.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ELIO DANIEL MUSTIOLA RIZO, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.776.
PARTE DEMANDADA: KIOSCO TODOS CON LOLA S.R.L., inscrita en el Registro Mercantil VI de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el catorce (14) de abril de 1998, bajo el Nº. 5, Tomo 6-A Sto.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GLENN ATARS MATAS, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 93.202.
MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES POR DIFERENCIA DE PRESTACIONES
SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE Nº 633-02
Se inició el presente proceso mediante libelo de demanda presentado el tres (3) de abril de 2002, ante el Juzgado de Municipio Distribuidor de la Circunscripción Judicial del Municipio Vargas, sometido a distribución le correspondió su conocimiento a este Tribunal, recibido por Secretaría el cuatro (4) del año en curso según nota que cursa al vuelto del folio 3.
El cinco (5) de abril de 2002, compareció la parte actora ciudadana Zulay Esther Ramírez Herrera asistida por el Abogado Elio Daniel Mustiola y manifestó que a los efectos de la admisión de la demanda la relación laboral sería demostrada en la oportunidad legal correspondiente ya que para ese momento no contaba con algún documento que acredite dicha relación.

El quince (15) de abril de 2002 se dictó auto admitiendo la demanda. El veintinueve (29) del mismo mes y año la demandante otorgo poder apud acta al Abogado Elio Daniel Mustiola Rizo.
El veintidos (22) de octubre de 2002 compareció el Abogado Glenn Atars Mata, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y consignó poder que acredita su representación.
El veinticinco (25) de octubre del año en curso el apoderado judicial de la parte accionada consignó escrito de contestación de la demanda
En fecha primero (1º) de noviembre de 2002 el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas, siendo admitidadas el ocho (8) de noviembre de 2002, dejando expresa constancia que a partir del primer día de despacho siguiente a esa fecha comenzaría a transcurrir el lapso de evacuación de las mismas.
II
Establecido el trámite procesal correspondiente a esta instancia, siendo la oportunidad para publicar sentencia de mérito en este proceso, el Tribunal observa que la litis quedó planteada en los siguientes términos:
PLANTEAMIENTO DE LA LITIS
La parte demandante alega en el libelo de demanda que en fecha veintidós (22) de mayo de 2001, comenzó a prestar servicios para la ciudadana Agustina Tauil en un kiosco que gira bajo su única y exclusiva responsabilidad bajo la denominación “Todo con Lola”, ubicado en el Balneario Macuto, Playa “B”, frente a la farmacia, Parroquia Macuto del Estado Vargas, ocupando el cargo de mesonera con un salario básico diario de Cuatro mil Ochocientos Cuarenta bolívares (Bs. 4.840,oo) mas un promedio diario de Cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,oo) por concepto de porcentaje y propinas; de lunes a domingo con un horario de trabajo de 8:00 a.m., a 9:00 p.m.
Que prestó sus servicios hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2001 a las 1:00 a.m., cuando la representante legal de “Todo con Lola” le comunicó verbal y unilateralmente que había decidido poder fin a la relación de trabajo que por tiempo indeterminado existía, manifestandole de igual manera que no le correspondía monto alguno por concepto de prestaciones sociales.

Por lo antes expuesto procedió a demandar a la ciudadana Agustina Tauil en su carácter de representante legal de la firma mercantil “Todo con Lola”, para que convenga en pagarle o en su defecto sea condenada por el Tribunal a: 1.- Pagar la cantidad de Un millón Dieciséis mil Cuatrocientos bolívares (Bs. 1.016.400,oo) por concepto de salarios pendientes de pago del 22–05-01 al 21-12-01; 2.- La suma de Doscientos Sesenta y Cinco mil Doscientos bolívares (Bs. 265.200,oo) por indemnización conforme lo dispuesto en el artículo 125 numeral 2º de la Ley Orgánica del Trabajo; 3.- La cantidad de Doscientos Sesenta y Cinco mil Doscientos bolívares (Bs. 265.200,oo) por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso conforme lo dispuesto en el artículo 125 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 4.- La suma de Trescientos Noventa y Siete mil Ochocientos bolívares (Bs. 397.800,oo) conforme lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por derecho de antiguedad por cuarenta y cinco (45) días multiplicados por Ocho mil Ochocientos Cuarenta bolívares (Bs. 8.840,oo); 5.- La cantidad de Ciento Trece mil Cuatrocientos Diecisiete bolívares con Veinte céntimos (Bs. 113.417,20) por concepto de vacaciones fraccionadas de conformidad con lo establecido en el artículo 219 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo; 6.- La suma de Trescientos Diecinueve mil Cuatrocientos bolívares (Bs. 319.400,oo) por utilidades del periodo del 31-12-00, del 31-12-01 y del 10-02-02, según lo dispuesto en el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo por treinta y cinco (35) días multiplicados por Ocho mil Ochocientos Cuarenta bolívares (Bs. 8.840,oo). .
Asimismo solicitó la indexación de las cantidades demandadas, mas el pago del fideicomiso hasta el pago del derecho de antiguedad demandado.
En la oportunidad de dar contestación a la demanda el apoderado judicial de la parte demandada lo hizo de la siguiente forma: Admitió como cierto que la demandante prestara servicios para su mandante en el cargo de mesonera.
De igual manera negó, rechazó y contradijo:
1.- Que el apellido de la representante legal de la parte demandada sea Tahuil y que sea comerciante, ya que el apellido verdadero es Tawil y que quien es comerciante es la sociedad de responsabilidad limitada “Todo con Lola”, que es una persona jurídica.
2.- Que trabajará en un horario de lunes a domingo en el horario de 8:00 de la mañana a 9:00 de la noche; ya que su horario de trabajo era de 9:30 de la mañana a 1:00 de la tarde de lunes a viernes, ya que el negocio no tiene menú para desayunos.

3.- Que devengará un salario básico diario de Cuatro mil Ochocientos Cuarenta bolívares (Bs. 4.840,oo) más un promedio diario de Cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,oo) por concepto de porcentajes y propinas; ya que el salario básico devengado era de Dos mil Cuatrocientos Veinte bolívares (Bs. 2.420,oo) que es el salario legalmente previsto en la Gaceta Oficial Nº 37. 239 de fecha doce (12) de junio de 2001.
4.- Que la fecha de ingreso haya sido el veintidós (22) de mayo de 2001, ya que cuando comenzó a prestar servicios fue el diecinueve (19) de junio de 2001.
5.- Que el egreso de la demanda se produjera el veintiuno (21) de diciembre de 2001 a la 1:00 a.m., ya que se produjo por un despido justificado el dos (2) de diciembre de 2001 a las 8:00 de la noche, motivado a que la demandante fuera de su horario de trabajo se acerco a la demandada faltandole el respeto y consideración debidos al patrono, artículo 102 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, con un lenguaje agresivo y obsceno en estado de embriaguez e intentando pelarse con el patrono.
6.- Que se e adeude la suma de Un millón Dieciséis mil Cuatrocientos bolívares (Bs. 1.016.400,oo) por concepto de salario pendiente de pago desde el 22-5-01 al 21-12-01 (210 días x Bs. 4.840,oo), ya que el tiempo de servicio fue desde el 19-06-01 al 02-12-01 lo que equivale a 167 días los cuales fueron pagados a su salario mínimo correspondiente, Dos mil Cuatrocientos Veinte bolívares (Bs. 2.420,oo) por medio tiempo de trabajo de 9:30 a.m., a 1:00 p.m.
7.- Que se adeude la suma de Doscientos Sesenta y Cinco mil Doscientos bolívares (Bs. 265.200,oo) por concepto de indemnización conforme lo establecido en el artículo 125 numeral 2º de la Ley Orgánica del Trabajo, por 30 días X Bs. 8.840,oo que arroja la suma de Bs. (265.000,oo).
8.-Que se adeude la suma de Doscientos Sesenta y Cinco mil Doscientos bolívares (Bs. 265.200,oo) por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso conforme lo establecido en el artículo 125 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, por 30 días X Bs. 8.840,oo que arroja la suma de Bs. (265.000,oo), que lo solicitado por la actora esta previsto en el literal b) y no en el c) de la norma antes referida, aunado al hecho de que la empresa demandada tiene menos de diez (10) trabajadores por lo que es aplicable el artículo 117 parágrafo único eiusdem, además que el despido se debió a una justa causa por lo que el patrono no ésta obligado ha efectuar la participación de calificación de despido ante el Tribunal de Estabilidad Laboral ya que no procede el reenganche del trabajador.

9.- Que corresponda por concepto de antiguedad del 22-5-01 al 21-12-01 (45 días) por un monto de Ocho mil Ochocientos Cuarenta bolívares (Bs. 8.840,oo) diarios que arroja un total de Trescientos Noventa y Siete mil Ochocientos bolívares (Bs. 397.800,oo), toda vez que le corresponden quince (15) días por concepto de derecho de antiguedad, artículo 108 parágrafo único literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo ya que su tiempo de servicio es de cinco (5) meses y catorce (14) días contados desde el 19-06-01 al 02-12-01, que esos quince (15) días por un monto de salario integral de Tres mil Ochenta y Tres bolívares con Ochenta y Un céntimos (Bs. 3.083,81) que resulta de un salario diario de Dos mil Cuatrocientos Veinte bolívares (Bs. 2.420,oo), una incidencia de utilidades diarias de Seiscientos Cinco bolívares (Bs. 605,oo) y una incidencia del bono vacacional diario de Cincuenta y Ocho bolívares con Ochenta y Un céntimos (Bs. 58,81); que por lo tanto la cantidad adeudada es de 15 días por Tres mil Ochenta y Tres bolívares con Ochenta y Un céntimos (Bs. 3.083,81) que alcanza un total de Cuarenta y Seis mil Doscientos Cincuenta y Siete bolívares con Quince céntimos (Bs. 46.257,15).
10.- Que se adeude la suma de Ciento Trece mil Cuatrocientos Diecisiete bolívares con Veinte céntimos (Bs. 113.417,20) por concepto de vacaciones fraccionadas conforme lo establecido en el artículo 219 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, del 22-05-01 al 21-12-01; ya que lo que se adeuda por el tiempo de servicio es la suma de Treinta mil Cuatrocientos Sesenta y Un bolívares con Setenta y Cinco céntimos (Bs. 30.461,75) que resulta de 10,07 días desde el 19-06-01 al 02-12-01 (artículo 225 Ley Orgánica del Trabajo) por Tres mil Veinticinco bolívares (Bs. 3.025,oo).
11.- Que se adeude la cantidad de Trescientos Diecinueve mil Cuatrocientos bolívares (Bs. 319.400,oo) por concepto de utilidades al 31-12-00, 21-12-01 y 10-02-02 conforme lo establecido en el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que si el ingreso fue el 19-06-01 y egreso el 02-12-01, mal puede exigirse utilidades por un tiempo en el cual no existió prestación de servicios como lo es desde el 31-12-00 hasta el 18-06-01 período éste en el que la ex-trabajadora no prestaba servicios para la Empresa; por lo que lo procedente a pagar es la suma de Dieciséis mil Seiscientos Veinticinco bolívares con Cuarenta céntimos (Bs. 16.625,40).

12.- Manifiesta además que el fideicomiso adeudado es la suma de Un mil Cuatrocientos Treinta y Ocho bolívares con Doce céntimos (Bs. 1.438,12) calculados a las tasas pasivas del Banco Central de Venezuela.
13.- Que se adeude por todos los conceptos demandados la suma de Dos millones Trescientos Sesenta y Siete mil Cuatrocientos Diecisiete bolívares con Veinte céntimos (Bs. 2.367.417,20), ya que las cantidades demandadas son improcedentes en algunos conceptos ya explicados, siendo que la suma adeuda es Noventa y Cuatro mil Setecientos Ochenta y Dos bolívares con Cuarenta y Dos céntimos (Bs. 94.782,42).
14.- Señala además, que la Empresa en forma continua venía cancelando anticipos de prestaciones sociales otorgando prestamos a la ex-trabajadora que alcanzan la suma de Ciento Noventa y Un mil bolívares (Bs. 191.000,oo), los cuales la actora debe pagar a su mandante; que como la empresa adeuda a la ex-trabajadora la suma de Noventa y Cuatro mil Setecientos Ochenta y Dos bolívares con Cuarenta y Dos céntimos (Bs. 94.782,40), es por lo que opera una forma de extinción de las obligaciones que es la compensación de deudas; por lo que la trabajadora adeuda la cantidad de Noventa y Seis mil Doscientos Diecisiete bolívares con Cincuenta y Ocho céntimos (Bs. 96.217,58).
15.- Negó, rechazó y contradigo que se deban las costas procesales estimadas por la parte demandante en un 30% de la cantidad demandada; señala que la parte demandada confunde el concepto de costas con honorarios profesionales, pero en vista de que la demanda no es ajustada a derecho, toda vez que nada se adeuda a la actora por los conceptos demandados; por lo que solicito sea condenada en costas la parte demandante y pague los honorarios profesionales en razón del 30% del valor de la demanda.
16.- Con respecto a la indexación manifestó que no procede toda vez que no se adeuda ninguna cantidad de dinero.
17.- Negó, rechazó y contradigo que se adeude pago de fideicomiso hasta el pago total de la deuda, toda vez que el mismo debe ser calculado sólo por el tiempo que dure la relación labora.
Ahora bien, de todo lo antes expuesto se evidencia que la representación judicial de la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda expresamente admitió que la parte actora ciudadana Zulay Esther Ramírez Herrera presto sus servicios a su mandante en el cargo de mesonera, hecho éste que no será objeto de prueba.

Seguidamente y en conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal pasa a analizar y valorar las pruebas producidas por las partes, de la siguiente manera:
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
1.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, de fecha 22-06-01 por la suma de Doce mil bolívares (Bs. 12.000,oo) por concepto de porcentaje de los días 19 al 22 y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
2.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, de fecha 02-07-01 por la suma de Veintitrés mil bolívares (Bs. 23.000,oo) por concepto de porcentaje y Cinco mil bolívares (Bs. 5.000,oo) por prestaciones sociales (25 al 29 de junio), dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil..
3.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, de fecha 06-07-01 por la suma de Veintiún mil bolívares (Bs. 21.000,oo) por concepto de porcentaje correspondiente a los días 02, 03, 04 y 06 de julio y Cinco mil bolívares (Bs. 5.000,oo) por prestaciones sociales, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
4.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, de fecha 28-07-01 por la suma de Siete mil bolívares (Bs. 7.000,oo) por concepto de porcentaje y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.

5.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, de fecha 10-07-01 por la suma de Cinco mil bolívares (Bs. 5.000,oo) por el día Lunes 09-07-01, y Cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,oo) por el día martes 10-07-01 por porcentaje, así como por Cinco mil bolívares (Bs. 5.000,oo) por prestaciones sociales, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
6.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, de fecha 03-08-01 por la suma de Siete mil bolívares (Bs. 7.000,oo) por concepto de porcentajes y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
7.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, de fecha 13-08-01 por la suma de Cinco mil bolívares (Bs. 5.000,oo) por porcentaje, así como Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales, semana del 05 al 12, Mes: de Agosto, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
8.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, de fecha 17-08-01 por la suma de Veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo) por porcentaje semana del 13-08 al 17-08 y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.

9.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, correspondiente a la semana del 03 al 07 de septiembre de 2001 por la cantidad de Veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo) por porcentaje y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil..
10.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, correspondiente a la semana del 10 al 14 de septiembre de 2001 por la cantidad de Veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo) por porcentaje y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
11.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, correspondiente a la semana del 16 al 23 de septiembre de 2001 por la cantidad de Treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,oo) por porcentaje y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil..
12.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, correspondiente a la semana del 24 al 30 de septiembre de 2001 por la cantidad de Treinta mil bolívares (Bs. 30.000,oo) por porcentaje y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
13.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, correspondiente a la semana del 01 al 07 de octubre de 2001 por la cantidad de Treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,oo) por porcentaje y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.

14.- Original de tres (3) recibos de pago emanado de la parte demandada, fechados 05-10-01, 22-10-01 y 04-11-01, el primero por la suma de Cuarenta y Cinco mil bolívares (Bs. 45.000,oo) por concepto de porcentaje y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales correspondiente a los días 08 al 14 de octubre de 2001; el segundo por la cantidad de Cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,oo) por concepto de porcentaje y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales correspondientes a los días 15 al 21 de octubre de 2001; y el tercero por la cantidad de Veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,oo) por porcentaje y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales correspondientes a los días 29 al 04 de noviembre de 2001, en dichos documentos se observan una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que los mismos no fueron desconocidos por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
15.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, por la cantidad de Veinte mil bolívares (Bs. 20.000,oo) por porcentaje y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales correspondientes al 22 hasta el 28 de octubre de 2001, dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
16.- Original de tres (3) recibos de pago emanados de la parte demandada, fechados 12-11-01, 19-11-01 y 26-11-01, el primero por la suma de Seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales correspondiente al 05-11-01 al 11-11-01; el segundo por la cantidad de Quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales correspondientes a los días 12 al 18 de noviembre de 2001; y el tercero por la cantidad de Veinte mil bolívares (Bs. 20.000,oo) y Diez mil bolívares (Bs. 10.000,oo) por prestaciones sociales correspondientes a los días 19 al 25 de noviembre de 2001, en dichos documentos se observan unas firmas ilegibles junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que los mismos no fueron desconocidos por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.

17.- Original de un (1) recibo de pago emanado de la parte demandada, por la cantidad de Once mil Setecientos bolívares (Bs. 11.700,oo) por porcentaje y Seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) por prestaciones sociales correspondientes al 26 al 02 de diciembre de 2001, en dicho documento se observa una firma ilegible junto con el Nº de cédula de identidad Nº 6.348.682; siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
18.- Copia simple de Carta de Salida del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Ministerio del Trabajo, de fecha cinco (5) de enero de 2002, la misma no fue impugnada por la parte demandante en la oportunidad prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo dicha prueba no guardando relación con el thema decidendum, razón por la cual este Juzgado la considera impertinente y la desecha del proceso conforme lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
De los documentos privados identificados con los Nºs 1 al 17, los cuales fueron anteriormente valorados, quedó demostrado que la parte demandada pago a la demandante la suma de Ciento Noventa y Un mil bolívares (Bs. 191.000,oo) por concepto de prestaciones sociales.
19.- Copia simple (f.26) emanada del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, División General de Medicina Legal y del Control de Investigación, la misma no fue impugnada por la parte demandante en la oportunidad prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo dicha prueba no guarda relación con el thema decidendum, razón por la cual este Juzgado la considera impertinente y la desecha del proceso conforme lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
20.- Copia simple de Declaración Definitiva de Rentas y pago para Personas Jurídicas, Comunidades y Sociedades de personas incluyendo actividades de Hidrocarburos y Minas, la misma no fue impugnada por la parte demandante en la oportunidad prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se tiene como fidedigna.
21.- Original de documento privado emanado de la parte demandada en el cual se lee en encabezado “Nómina del Personal- Fecha: Mayo del 2001, en el que se observa una firma ilegible sobre el nombre de Felipe Sosa, siendo que tal instrumento privado no fue tachado ni desconocido por la parte demandante en la oportunidad procesal pertinente, razón por la cual conforme lo establecido en las normas contenidas en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil, se le otorga pleno valor probatorio.

22.- Original de documento privado emanado de la parte demandada en el cual se lee en encabezado “Nómina del Personal- Fecha: Junio del 2001, en el que se observa una firma ilegible sobre el nombre de Felipe Sosa, siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1.363 1364 del Código Civil.
23.- Original de documento privado emanado de la parte demandada en el cual se lee en encabezado “Nómina del Personal- Fecha: Julio del 2001, en el que se observa una firma ilegible sobre el nombre de Felipe Sosa, siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
24.- Original de documento privado emanado de la parte demandada en el cual se lee en encabezado “Nómina del Personal- Fecha: Agosto del 2001, en el que se observa una firma ilegible sobre el nombre de Felipe Sosa, siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
25.- Original de documento privado emanado de la parte demandada en el cual se lee en encabezado “Nómina del Personal- Fecha: Septiembre del 2001, en el que se observa una firma ilegible sobre el nombre de Felipe Sosa, siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
26.- Original de documento privado emanado de la parte demandada en el cual se lee en encabezado “Nómina del Personal- Fecha: Octubre del 2001, en el que se observa una firma ilegible sobre el nombre de Felipe Sosa, siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
27.- Original de documento privado emanado de la parte demandada en el cual se lee en encabezado “Nómina del Personal- Fecha: Noviembre del 2001, en el que se observa una firma ilegible sobre el nombre de Felipe Sosa, siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.

28.- Original de documento privado emanado de la parte demandada en el cual se lee en encabezado “Nómina del Personal- Fecha: Diciembre del 2001, en el que se observa una firma ilegible sobre el nombre de Felipe Sosa, siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
29.- Original de documento privado emanado de la parte demandada en el cual se lee en encabezado “Nómina del Personal- Fecha: Enero del 2002, en el que se observa una firma ilegible sobre el nombre de Felipe Sosa, siendo que el mismo no fue desconocido por la parte demandante, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio en conformidad con los artículos 1363 y 1364 del Código Civil.
30.- Copia al carbón de “Caución de Buena Conducta” de fecha siete (7) de noviembre de 2001 emanada de la Jefatura Civil de la Parroquia Macuto, Prefectura del Municipio Vargas, Gobernación del Estado Vargas, no guardando relación dicha prueba con el thema decidendum, razón por la cual este Juzgado la considera impertinente y la desecha del proceso conforme lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, es importante destacar que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias dictadas en fecha diecisiete (17) de mayo de 2001 y cinco (5) de mayo de 2002 con ponencia del magistrado Omar Mora Díaz, en el juicio de Milagros G. de Méndez contra Pdvsa Petróleo y Gas S.A., en el expediente Nº 00469 y sentencia Nº 086 del juicio de Eliut Oswaldo Velásquez B., y otros, expediente Nº 01399, estableció:

“...debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionada admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no lo califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc...” (Subrayado del Tribunal).
Decisión esta que acoge este Juzgado conforme lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, para aplicarla al caso bajo estudio; en tal sentido se observa: Que la parte demandada únicamente probo la defensa relativa al pago a la trabajadora (actora) de la cantidad de Ciento Noventa y Un mil bolívares (Bs. 191.000,oo) por concepto de prestaciones sociales; toda vez que el alegato fundamentado en el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo referido a que su mandante tiene menos de diez (10) trabajadores aunado a que el despido, señala, se debió a una causa justa por lo que el patrono no estaba obligado a efectuar la participación de calificación de despido ante el Tribunal de Estabilidad Laboral ya que no procede el reenganche del trabajador; al respecto este Tribunal observa, que el artículo 117 parágrafo único dispone:
“...Los patronos que ocupen menos de diez (10) trabajadores no estarán obligados al reenganche del trabajador despedido pero sí al pago de las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de esta Ley, cuando el despido no obedezca a una justa causa”. (Subrayado del Tribunal).
Aplicando al caso bajo estudio, la norma antes transcrita, se concluye que en los casos en que la empresa tenga menos de diez (10) trabajadores, ésta no estará obligada al reenganche del trabajador despedido, pero si ésta obligada al pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, siempre que el despido no obedezca a una causa justa, es decir, que en este caso la parte demandada alega que el despido fue justificado y que en virtud de ello no le corresponde a la trabajadora el pago de las indemnizaciones a que se refiere la norma contenida en el articulo 125, sin embargo no consta en autos prueba alguna que conlleve a concluir que el despido de la ciudadana Zulay Esther Ramírez Herrera fue justificado, razón por la cual se desecha el alegato del demandado y se considera procedente la solicitud de pago de las sumas demandadas por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización, conceptos éstos previstos en el artículo 125 ordinal 2) y literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo demanda el pago de la suma de Trescientos Nueve mil Cuatrocientos bolívares (Bs. 309.400,oo) por concepto de utilidades al 31-12-00, al 31-12-01 y 10-02-02 conforme lo establecido en el artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, que resulta de multiplicar la suma de Ocho mil Ochocientos Cuarenta bolívares con treinta y cinco (35) días, al respecto se observa que la parte actora, según lo señala en el libelo de la demanda, comenzó a prestar servicio en la Empresa demandada el 22-05-01 hasta el 21-12-01, lo que significa que únicamente puede reclamar por concepto de utilidades el periodo que laboro en la empresa accionada, es decir, desde el 22-05-01 al 21-12-01, siendo que a los fines de el calculo de dicho beneficio se ordena practicar una experticia complementaria del fallo a través de un experto contable, tomando como base para dicho calculo la copia simple que cursa al folio 27.
En lo que respecta a que el salario básico devengado por la trabajadora (demandante) de Ocho mil Ochocientos Cuarenta bolívares (Bs. 8.840,oo) diarios, la parte demandada alegó ese era el salario básico diario, manifestando que el mismo era de Dos mil Cuatrocientos Veinte bolívares (Bs. 2.420,oo), realizando todo los cálculos referidos a las vacaciones fraccionadas, salarios pendientes, antiguedad, utilidades y fideicomiso, sin embargo no aporto prueba a los autos de ese hecho, razón por la cual se desecha tal alegato.
Ahora bien, los artículos 89 y 92 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela disponen:
Artículo 89: “ El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras.”
Artículo 92: “ Todos los trabajadores y trabajadoras tiene derecho a prestaciones sociales que le recompensen la antiguedad en el servicio y los ampare en casos de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales d exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.”

Ahora bien, de todo lo antes expuestos se evidencia que la parte demandada pago a la actora las cantidades de Ciento Noventa y Un mil bolívares (Bs. 191.000,oo) y Cuatrocientos Dieciseis mil Setecientos bolívares (Bs. 416.700,oo), siendo que a la suma demandada de Dos millones Trescientos Sesenta y Siete mil Cuatrocientos Diecisiete bolivares con Veinte céntimos (Bs. 2.367.417,20) debe descontarse las cantidades ya referidas y pagadas por la demandada a la actora según se desprende de los recibos ya valorados e identificados con los Nºs 1 al 17, también debe descontarse la suma de Trescientos Nueve mil Cuatrocientos bolívares (Bs. 309.400,oo) reclamada por utilidades; adeudando en consecuencia la demandada a la trabajadora la cantidad de Un millon Cuatrocientos Cincuenta mil Trescientos Diecisiete bolívares con Veinte céntimos (Bs. 1.450.317,20).
Con respecto a la pretensión de la demandante referida a la indexación de la cantidad demandada el Tribunal observa: Reiterada y pacifica jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de Justicia, ha establecido con respecto a la indexación en materia laboral en sentencia de fecha 03 de Agosto de 1994 en el caso Banco Exterior de los Andes y España (Extebandes) contra Carlos José Sotillo Luna, lo siguiente:
“...en todas las causas, donde se ventiles derechos disponibles y de interés privado, el ajuste por inflación ha de ser solicitado expresamente y necesariamente por el acto en su libelo de demanda, no pudiendo ser solicitado en otro oportunidad, a riesgo de incurrir el sentenciador en indefensión de la parte contraria y, de producir, un fallo viciado de incongruencia positiva y en un caso de ultra o extrapetita, según sea el caso. Mientras, que en las causas donde se ventilan derechos no disponibles, irrenunciables, o de orden público, el sentenciador podrá acordarlo de oficio, aún cuando no haya sido solicitado por el actor en su libelo de demanda; como por ejemplo, en las causas laborales y las de familia...”. (Subrayado del Tribunal)
Asimismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 06 de Febrero del 2001 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo caso Andy de Venezuela C.A., estableció:
.”...En fallo de fecha 28 de noviembre de 1996 (Mario González

Sánchez contra Viajes Venezuela C.A.) la Sala de Casación Civil estableció que la corrección monetaria en los juicios laborales que tienen por objeto el pago de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, debía ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la oportunidad de la ejecución del fallo, excluyendo sólo los lapsos de demora procesal por hechos fortuitos o causas de fuerza mayor (como el fallecimiento del Juez hasta su reemplazo y las huelgas de los trabajadores tribunalicios) y los eventuales aplazamientos voluntarios del proceso por acuerdo de ambas partes, debiéndose siempre tener presente que el riesgo de la demora judicial no puede ser descargado sobre el trabajador vencedor de la causa, sino sobre el patrono que no tuvo razones para incumplir su obligación, y que siempre pudo poner fin al proceso en cualquier grado estado del mismo (...) Profundizando en el criterio (...) establece esta Sala que lo pertinente es que la indexación debe ser calculada desde la admisión de la demanda hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el Tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un período considerable que redundaría en perjuicio del trabajador. Unicamente pueden ser excluidos del cálculo del calculo indexatorio los períodos en los cuales la causa se encuentra suspendida por acuerdo de ambas partes, pues en dicha suspensión sí tiene responsabilidad el trabajador...”.
Siendo que esta juzgadora conforme lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil acoge la jurisprudencia antes transcrita y la aplica al presente caso, lo que trae como consecuencia la procedencia de la indexación solicitada por la parte actora sobre las prestaciones sociales y otros conceptos no pagados por la demanda. Así se establece.
Por los razonamientos explanados, y cumplidos como han sido los requisitos establecidos en la Ley tanto adjetiva como sustantiva; este Tribunal considera que la presente demandada debe prosperar parcialmente en derecho y así debe ser declarada. Así se decide.

III
Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA POR DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS BENEFICIOS incora ZULAY ESTHER RAMIREZ HERRERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 6.348.682 representada por su apoderado judicial ELIO DANIEL MUSTIOLA RIZO, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.776 contra KIOSCO TODOS CON LOLA S.R.L., inscrito en el Registro Mercantil VI de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha catorce (14) de abril de 1998, bajo el No. 5, Tomo 6-A Sto representada por el Dr. GLENN ATARS MATAS, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 93.202.
SEGUNDO: Se condena a la parte demandada KIOSCO TODOS CON LOLA S.R.L., a pagar a la actora la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS DOCE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.450.312,20).
TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar a la demandante la corrección monetaria de la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS DOCE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 1.450.312,20), condenada en el particular segundo, la cual sera calculada desde la fecha de admisión de la demanda, es decir del 15 de abril de 2002 hasta la oportunidad de la ejecución del fallo, a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena efectuar, debiendo excluirse de ese periodo los lapsos de demora procesal por hechos fortuitos o causas de fuerza mayor (como el fallecimiento del Juez hasta su reemplazo y las huelgas de los trabajadores tribunalicios) y los eventuales aplazamientos voluntarios del proceso por acuerdo de ambas partes.

CUARTO:Se condena a la parte demandada KIOSCO TODOS CON LOLA S.R.L., a pagar a la actora las utilidades correspondientes el periodo que laboro ésta en la empresa accionada, es decir, desde el 22-05-01 al 21-12-01, siendo que a los fines de el calculo de dicho beneficio se ordena practicar una experticia complementaria del fallo a través de un experto contable, tomandose como base para el calculo de ese concepto la declaración que durante el periodo antes referido hubiere presentado la empresa demandada ante el SENIAT, que cursa en copia simple al folio 27.
QUINTO: Se condena a la parte demandada en conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil al pago de las costas procesales por haber resultado totalmente vencida en el presente proceso.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la anterior decisión en el copiador de sentencias definitivas de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Tercero Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los dos (2) días del mes de diciembre del año Dos mil Dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.
LA JUEZ,

ELIZABETH BRETO GONZALEZ,

LA SECRETARIA ACC

ELENA LARA,
En esta misma fecha dos (2) de diciembre del Dos Mil Dos (2002) y siendo las 10':00 de la mañana se publico y registro la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,