REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, 15 de Noviembre de 2002 192° y 143° Corresponde a esta Sala, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho ELIO DANIEL MUSTIOLA RIZO, quien se identifica con Matricula No. 46.776, en su condición de Defensor del ciudadano IGOR LEROY GOMEZ NOGUERA, titular de la cédula de identidad No. V-11.643.337, contra la decisión dictada en fecha 13 de Septiembre de 2.002, por el Juzgado Segundo en Función de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual acordó CONDENAR a su defendido a cumplir la pena de Veintiún (21) Años y Cuatro 04) Meses de Presidio y Accesorias de ley, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 408 ordinal 1° y 278, ambos del Código Penal , el cual fundamenta en el artículo 452 ordinales 3° y 4°, del Código Orgánico Procesal Penal . DEL RECURSO El profesional del derecho ELIO DANIEL MUSTIOLA RIZO, en su condición de Defensor del ciudadano IGOR LEROY GOMEZ NOGUERA, presentó escrito de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Septiembre de 2.002, por el Juzgado Segundo en Función de Juicio y entre otras cosas, plantea en los siguientes términos : La primera denuncia referente al Ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal : “ … Durante el Juicio Oral y Público, una vez declarado abierto el debate, indiqué entre otras pruebas documentales y puse a disposición del Tribunal ; dos (2) placas de rayos X, tomadas a mi defendido a través del Hospital Naval con sede la (sic) Parroquia Catia La Mar, Municipio Vargas, Estado Vargas, para que de acuerdo a lo establecido en el primer aparte, del artículo 358 del vigente Código de Procedimiento Civil ; y, dada la naturaleza de tales placas de rayos X, fueran leídas mediante experto ; para evidenciar la entidad y naturaleza de las lesiones que el hoy occiso produjera a mi defendido mediante un arma de fuego en fecha 17-02-01 ; pero el Tribunal desestimó tal pedimento y ordenó su lectura por Secretaría; hecho éste que es imposible no tratándose de un experto ; y, por consiguiente causa un estado de indefensión a mi defendido ; al no poder valerse de tan esencial e importante medio de prueba . Ahora bien, (…) a los efectos de acreditar el defecto del procedimiento indicado sobre la forma en que se realizó el acto de contraposición a lo señalado en el acto del debate y de la sentencia, promuevo en su defecto las pruebas testimoniales de los ciudadanos … “ . La segunda denuncia referente al Ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal , es planteada así: “…En el momento de decidir, el tribunal …2 de la Causa ; para fundar su decisión se limitó a apreciar las pruebas aportadas por la parte Fiscal, y no valoró las aportadas en descargo de mi defendido, mediante las cuales quedó plenamente demostrado que éste : El día sábado 17-02-01 en el Paseo La Marina, adyacente al “Caney del Chivo”, Parroquia Catia La Mar, Municipio Vargas del Estado Vargas, siendo aproximadamente las diez de la noche, en momentos que se celebraba una fiesta de carnaval ; fue herido por el hoy occiso : ENYERBER ENRIQUE VALNAREZ TORTOZA, quien de manera más alevosa y artera, le propinó un disparo a nivel de la boca causándole lesiones gravísimas y erró varios disparos que igualmente le efectuó con el arma que portaba. Las múltiples agresiones, vejámenes y provocaciones dirigidas de manera sistemática, constante y reiterada por el hoy occiso en contra de mi defendido y que el mismo vivió toda su vida al margen de la ley, cometiendo todo tipo de delitos en contra de la comunidad de La Soublette; para quien se convirtió en un verdadero azote, sembrando el terror diariamente ya que se paseaba manifiestamente armado en todo momento dentro de la misma. Por lo que a la hora de condenar a mi defendido, era un imperativo, desvirtuados los motivos fútiles e innobles que tal condena fuera por la comisión del delito de : HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 407 del vigente Código Penal Venezolano, que prescribe una pena de doce (12) a diez y ocho (18) años de presidio aplicable, compensadas las circunstancia (sic) atenuantes y agravantes, necesariamente en su término medio, es decir, DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, pero por imperativo del artículo 67 EJUSDEM., rebajada tal pena de un tercio (1/3) a la mitad (1/2) ya que así lo ordena el artículo … “ . DE LA SENTENCIA RECURRIDA Acordada en su oportunidad legal, la sentencia por el Tribunal de Juicio, en la misma queda establecido : “ omissis … Considera este Juzgado que de conformidad con la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, en el presente caso ha quedado demostrado en el debate oral y público con las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público que el ciudadano IGOR LEROY GOMEZ NOGUERA, fue la persona que el día 07 de Mayo del año 2.001, por el sector de Cumare, Parroquia Catia La Mar, en plena vía pública en horas del mediodía, con un arma de fuego tipo Glock calibre 9 mm, efectúo múltiples disparos al ciudadano ENGELBERT ENRIQUE VENALES TORTOZA, el cual falleció a consecuencia de dichos disparos, lo cual quedó demostrado con las declaraciones de los ciudadanos PEDRO LEONARDO GONZALEZ MENDEZ y CARLOS DUARDO ZERPA HERNANDEZ, funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana de este Estado Vargas, los cuales igualmente reconocieron el acta policial de fecha 07 de Mayo del año 2.001 la cual se le puso de vista y manifiesto y reconocida por los mismos ; así como el resultado de la autopsia que le fuera practicada a la víctima del presente caso, de la cual se evidencia que la muerte fue debida a 19 heridas por arma de fuego, distribuidas a lo largo de toda su humanidad ; igualmente del resultado del Análisis de Trazas de Disparo se evidencia que se detectó en las manos del ciudadano GOMEZ NOGUERA … 3 IGOR LEROY la presencia de Antimonio, Bario y Plomo, elementos éstos que únicamente se encuentran presentes en las manos de las personas que han efectuado disparos con armas de fuego. Todas estas pruebas obtenidas por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal , no deja ninguna duda a este Sentenciador, que efectivamente procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al ciudadano GOMEZ NOGUERA IGOR LEROY, como autor responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 278, ambos del Código Penal …” . CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Observa este órgano colegiado, que el recurrente argumenta en su escrito de apelación, los motivos establecidos en los ordinales 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual pretende, en el caso que se declaren con lugar , se anule la decisión y se dicte una nueva decisión, según el caso, es por ello que esta Sala pasa de seguidas a realizar un estudio pormenorizado de cada una de las denuncias y al efecto observa : En relación a la primera denuncia, esto es la relacionada con la decisión del Juzgador de Juicio de acordar la lectura por secretaría de las dos placas de rayos X, desestimando su lectura por experto, circunstancia que según el recurrente causa un estado de indefensión a su defendido al no poder valerse de tan esencial e importante medio de prueba. Observa este órgano colegiado que de una revisión exhaustiva del acta del debate oral y público celebrado, se desprende que efectivamente el Tribunal de las pruebas promovidas por el ciudadano Defensor, admitió sólo las Testimoniales . El artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el recurso de Revocación, cuya finalidad es que el afectado por un acto dictado de viva voz por el Tribunal en audiencia oral, lo impugne oralmente y solicite simultáneamente que quede constancia de su ejercicio en el acta de la audiencia . Impugnado el acto, debe el Juez resolverlo de inmediato y el no uso oportuno del recurso de revocación oral impide que el supuesto agraviado pueda hacer valer el agravio no combatido en el recurso contra la definitiva. De esta manera y al no constar en Acta que el recurrente impugnó oportunamente la decisión del Juzgador de Juicio, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la primera denuncia interpuesta por el profesional del derecho ELIO DANIEL MUSTIOLA RIZO, en su condición …4 de Defensor del ciudadano IGOR LEROY GOMEZ NOGUERA, por no encuadrar la situación denunciada en los supuestos legales a que se contrae el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECIDE . Con relación a la segunda denuncia interpuesta referente a que el Juez de Juicio se limitó a apreciar las pruebas aportadas por la parte Fiscal y no valoró las aportadas en descargo del acusado : “…En el momento de decidir, el tribunal de la Causa ; para fundar su decisión se limitó a apreciar las pruebas aportadas por la parte Fiscal, y no valoró las aportadas en descargo de mi defendido… “. Encuentra esta Sala ajustada a derecho la denuncia luego de examinar la decisión en la cual se transcribe el dicho de los ciudadanos MULATO RODRIGUEZ JUAN CARLOS, GOMEZ MARQUEZ YAMILEX CONCEPCION, CONCEPCION PACHECO MARIBEL y NELSON MORALES, pero, no consta en el fallo de Primera Instancia el debido análisis de dichas pruebas, ya sea para apreciarlas o desecharlas . En la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados se silencia lo relativo a estas testimoniales . Asimismo, advierte esta Superioridad, que en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 28SEPT2002, rindió declaración el ciudadano MORALES HERNANDEZ ENXER EXUAE, titular de la cédula de identidad No. V-12.162.669, quien no fue promovido por ninguna de las partes y además de ello en la motivación del fallo de Primera Instancia, no se hace referencia alguna, en relación a esta deposición. Dispone el máximo Tribunal de la República en sentencia No. 665 de fecha 17-05-2.000 con ponencia del Dr. Alejandro Angulo Fontiveros : “ Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considera probados, se hace indispensable el examen cabal de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción. Sólo de esa manera se puede conformar la verdad procesal según el resultado que realmente suministre el proceso... “. Entonces, la falta de examen de los elementos probatorios señalados por el recurrente, sea para acogerlos o desecharlos, constituye evidente infracción del ordinal 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige en la redacción de la sentencia la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho. Examinada el acta del debate se percata la Sala que la Fiscalía acusa al ciudadano GOMEZ NOGUERA IGOR LEROY por los delitos de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 278, ejusdem., hecho cometido en fecha 07 de Julio de 2.002, en …5 perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ENGELBERT ENRIQUE VENALES TORTOZA . El artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, requiere que la sentencia sea motivada , es decir, que establezca la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado , la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y la pena que imponga, tiene que ser coherente con el hecho que se da por probado, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, entonces el tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. El Tribunal más alto del país, establece en Sentencia No. 271 de fecha 08-03-2.000, con la ponencia del Dr. Alejandro Angulo Fontiveros : “ Cuando el Juez considera que está comprobado el delito de Homicidio Calificado, previsto en el ordinal 1º del artículo 408 del Código Penal, debe señalar en su fallo de cuál de las circunstancias calificantes del Homicidio previstas en dicho ordinal se trata, así como también debe expresar con claridad los hechos que considere probados y que configuran la calificante. “ . En la sentencia recurrida se condena al acusado como autor responsable de la comisión del delito de Homicidio Calificado y Porte ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 278, ambos del Código Penal : “ …no deja ninguna duda a este Sentenciador, que efectivamente procedente y ajustado a derecho es CONDENAR al ciudadano GOMEZ NOGUERA IGOR LEROY, como autor responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° y 278, ambos del Código Penal …” . En el escrito de apelación, la defensa argumenta que no se demostró la calificante de motivos fútiles. Y, la Sala advierte que el fallo recurrido condena al ciudadano IGOR LEROY GOMEZ NOGUERA, por el delito de Homicidio Calificado, sin señalar el elemento normativo del tipo penal, que el acusado mató por motivos fútiles, como acusó la Fiscalía; tampoco señala el elemento calificativo del delito de homicidio, léase motivos fútiles o innobles, incendio, veneno, alevosía, lo que forzosamente lleva a concluir que la sentencia dictada por el Juzgado Segundo en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal es inmotivada. A juicio de la Sala, la sentencia incurre en inmotivación al no precisar en qué consiste la calificante, visto que silencia todo lo relacionado con la misma contrariando el artículo 364 en su numerales 3° y 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone los requisitos de la sentencia . Por otra parte,vale la pena agregar que en ningún momento la Fiscalía solicita …6 la aplicación de la agravante genérica contenida en el artículo 77 ordinal 7° del Código Penal ; y, sin embargo el Tribunal la aplica , violentando la norma. Con fuerza en todo lo explanado se DECLARA CON LUGAR la segunda denuncia que el recurrente fundamentó en el ordinal 4° del artículo 452, del Código Orgánico Procesal Penal ; pero, viciada la sentencia en estudio por falta de motivación y silencio de pruebas, a criterio de esta Superioridad, la causal encuadra en el supuesto contenido en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide . En consecuencia, SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION, con fundamento en la causal prevista en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y, de conformidad con el artículo 457, ejusdem., SE ANULA LA SENTENCIA IMPUGNADA y SE ORDENA LA CELEBRACION DE UN NUEVO JUICIO ORAL ante un Juez distinto al que la pronunció y así se decide . DISPOSITIVA Con fuerza en los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, procede a efectuar los siguientes pronunciamientos : PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la primera denuncia interpuesta por el abogado ELIO DANIEL MUSTIOLA RIZO, quien se identifica con Matricula No. 46.776, en su condición de Defensor del ciudadano IGOR LEROY GOMEZ NOGUERA, titular de la cédula de identidad No. V-11.643.337, por no darse los supuestos legales a que se contrae el ordinal 3° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal . SEGUNDO : DECLARA CON LUGAR la segunda denuncia interpuesta por el abogado ELIO DANIEL MUSTIOLA RIZO, quien se identifica con Matricula No. 46.776, en su condición de Defensor del ciudadano IGOR LEROY GOMEZ NOGUERA, titular de la cédula de identidad No. V-11.643.337, por estar viciada la sentencia por falta de motivación y silencio de pruebas, con fundamento en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO : Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ELIO DANIEL MUSTIOLA RIZO, quien se identifica con Matricula No. 46.776 . …7 CUARTO : SE ANULA la sentencia dictada en fecha 13 de Septiembre de 2.002, por el Juzgado Segundo en Función de Juicio de este Circuito Judicial, que acordó condenar al ciudadano IGOR LEROY GOMEZ NOGUERA, a cumplir la pena de Veintiún (21) Años y Cuatro (04) Meses de Presidio y Accesorias de ley, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 408 ordinal 1° y 278, ambos del Código Penal y se ordena en consecuencia la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal distinto al que pronunció el fallo recurrido. Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese la presente decisión y déjese copia. Remítase la presente causa a la Oficina del Alguacilazgo, con el objeto que sea distribuida a un Tribunal de Juicio, con excepción al Juzgado Segundo de Juicio. Remítase copia certificada del presente fallo a la recurrida. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a los quince días del mes de Noviembre de dos mil dos. 192° años de la Independencia y 143° años de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO LA JUEZ PONENTE LA JUEZ AURISTELA SALAZAR DE M. DRA. RORAIMA MEDINA GARCIA EL SECRETARIO ABG. JUAN CARLOS PALENCIA En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado . EL SECRETARIO ABG. JUAN CARLOS PALENCIA Exp. 1As-1874-02 ASM/jcp.