Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. Maiquetía, 28 de Noviembre de 2002 Años 191 y 142 Con motivo de la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 26 de abril de 2000, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de cobro de prestaciones sociales interpuesta por la ciudadana María Apolonia Álvarez de Castillo en contra del Club Puerto Azul, Asociación Civil, la parte actora, representada por la abogada María Dos Santos de Freites, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 32.994, introdujo y formalizó oportunamente una apelación que fue decidida por este Tribunal Superior en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2000, y en ella se confirmó la decisión recurrida. Contra la providencia dictada por este Tribunal, se interpuso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia una acción de amparo constitucional, que fue declarada con lugar y se ordenó a este despacho dictar una nueva decisión. Solicitado el expediente del Juzgado de Primera Instancia respectivo, en fecha 4 de octubre del año actual el Tribunal se reservó el lapso de sesenta (60) días calendario para dictar la decisión. Estando dentro de la oportunidad correspondiente, este Tribunal procede a pronunciarse en los siguientes términos: La sentencia recurrida declaró sin lugar la pretensión libelada, con fundamento en la prescripción de la acción, toda vez que consideró que entre la fecha de terminación de la relación laboral y la de la interposición de la demanda, transcurrió más del año necesario para que ello ocurriese; concretamente, un año y un día. Como consecuencia de esa declaratoria, como es natural, no entró a conocer los demás alegatos de la reclamación ni de la contestación. Igual ocurrió con la sentencia dictada por este Tribunal cuando conoció del recurso de apelación interpuesta contra aquella; sin embargo, la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia emanada como consecuencia de la acción de amparo constitucional antes aludida, ordenó dictar una nueva sentencia, por cuanto hubo omisión de pronunciamiento respecto al punto atañedero a la interrupción de la prescripción en fecha 19 de marzo de 1998, alegada por la accionante ni sobre la prueba de la misma, lo cual constituye una inmotivación violatoria del artículo 49 de la Constitución nacional, suficiente para anular, como en efecto así se declaró, la sentencia de alzada fechada 12 de diciembre de 2000, debiéndose pronunciar un nuevo fallo como si ésta no se hubiese proferido. Efectuadas las anteriores precisiones, procede este Tribunal al análisis de los términos del escrito libelar y demás actuaciones del juicio, en la siguiente manera: Narra la actora en su demanda: Que comenzó a prestar servicios en forma personal e ininterrumpida para la demandada en fecha 4 de octubre de 1974, en el cargo de camarera, devengando un salario promedio mensual de CIENTO CATORCE MIL CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 114.004,80); que en fecha 22 de agosto de 1997 le notificó a la empresa por medio del Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, que acogiéndose al contenido de la cláusula 71 del Contrato Colectivo celebrado entre ambas partes, decidió retirarse voluntariamente y que, no obstante, no ha logrado el pago de sus prestaciones sociales en los términos como lo establece la citada cláusula; que le hizo un reclamo mediante el Sindicado en fecha 19 de marzo de 1998; que el 22 de junio de 1998 solicitó su presencia en la empresa a fin de cancelarle las prestaciones sociales; pero sin tomar en consideración su salario real, entregándole la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 643.813,98) alegando la entrada en vigencia de la reforma de la Ley del Trabajo. Que su egreso se produjo el día 4 de noviembre de 1997, y la supuesta cancelación de Prestaciones Sociales se produjo siete (7) meses después; es decir, el 20 de junio de 1998, encontrándose en mora respecto a los beneficios que le corresponden, reclamando la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.600.221,05), que se discriminan a continuación, con base a un salario diario de (Bs. 3.263,67) y un salario integral de (Bs. 3.800,16): Vacaciones Fraccionadas, 4,36 días, = Bs. 16.554,12; Bono Vacacional Fraccionado 0,41 días, = Bs. 1.561,71; Utilidades Fraccionadas 50,63, días, = Bs. 192.402,61; Antigüedad 60 días = Bs. 228.009,59; Antigüedad Art. 108 y Art. 71 Contrato Colectivo 1.380 días = Bs. 5.244.220,55; Bono de Transferencia 660 días = Bs. 621.060,00; Antigüedad Art. 108 20 días = Bs. 76.003,20; Vacaciones vencidas Art. 55 Contrato Colectivo 53 días = Bs. 201.408,47; Bono Vacacional vencido Art. 55 Contrato Colectivo 5 días = Bs. 19.000,80. Con base en esas razones de hecho y las de derecho que expone en el escrito libelar, reclama la diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos salariales derivados de la relación laboral, que ascienden a la cantidad de CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 5.956.407,07), más la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 3.800,16) diarios contados desde la fecha de admisión de la demanda hasta la terminación y ejecución del juicio (Sic), como indemnización subsidiaria por el incumplimiento y retardo de la patrona en el pago oportuno de la totalidad de las prestaciones adeudadas, de conformidad con los artículos 1.167, 1.266, 1.269 y 1.271 del Código Civil; más las costas del juicio, además de la indexación de las cantidades demandadas. Al escrito libelar acompañó: 1. Marcado "A", copia simple de la comunicación fechada 28 de agosto de 1997, recibida por su destinataria el día 22 de septiembre del mismo año, suscrita por el Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, mediante la cual le notifican a la demandada que la trabajadora desea retirarse voluntariamente de la misma y acogerse a lo establecido en la cláusula 71 de la Convención Colectiva de Trabajo, añadiendo que el preaviso lo trabajaría durante el período comprendido entre el 1 y el 30 de septiembre de ese año. 2. Marcado "B", copia simple del acta levantada en fecha 19 de marzo de 1998 por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Vargas, contentiva de la contestación que dio la Asociación Civil Club Puerto Azul a la reclamación formulada por el referido sindicato, relacionada con el pago de las prestaciones sociales por retiro voluntario la ciudadana María Álvarez, titular de la cédula de identidad N° 6.473.835, de acuerdo a la cláusula 71 del Contrato Colectivo y pago de prestaciones de otros trabajadores. 3. Marcado "C", copia simple de la carta elaborada el día 9 de junio de 1998 por el mismo Sindicato, dirigida al Presidente y demás miembros de la Junta Directiva de la demandada, en la cual, luego de desearle éxitos en su gestión al Presidente del Club, plantean, entre otras cosas, la situación de la ciudadana María Álvarez. 4. Marcado "D", copia al carbón, firmada en original, de la planilla de liquidación de la indemnización por terminación de servicios de la demandante. En fecha 19 de febrero de 1999, la parte demandada se dio por citada espontáneamente, mediante su apoderada judicial, abogada Lourdes Josefina Contreras, y el día 24 de ese mes contestó la demanda, desconociendo en primer término el documento acompañado por la actora marcado "C" seguidamente, alegó la prescripción de la acción, reconociendo previamente que la demandante le prestó servicios personales durante el período comprendido entre el 4 de octubre de 1974 al 4 de noviembre de 1997 y aduciendo a continuación que el lapso de prescripción finalizaría el 4 de noviembre de 1998 y que aun cuando el libelo de demanda fue presentado en fecha 23 de septiembre de 1998, la demandada no fue citada antes del vencimiento del lapso de prescripción ni dentro de los dos meses siguientes, por cuanto la misma se practicó el día 18 de febrero de 1999; es decir, un (1) año, tres (3) meses y quince (15) días después de la fecha de la renuncia presentada por la parte actora, ni tampoco solicitó copia certificada del libelo de la demanda y la orden de comparecencia para proceder a su registro. Seguidamente, rechazó pormenorizadamente todos y cada uno de los términos la pretensión; (Folios 36 al 46) pero mezclados con los rechazos afirmó que el salario diario promedio de la trabajadora era de Bs. 3.342,63, vale decir Bs. 100.278,90 mensuales, reconoció que la trabajadora se acogió a los términos de la cláusula 71 del Contrato Colectivo respectivo y cumplió los requisitos para su procedencia; pero vale la pena destacar que aduce que como consecuencia de la entrada en vigencia de la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, estaba obligada a pagar el bono de transferencia con salario base al 31 de diciembre de 1996; que el cálculo de la antigüedad en base al salario devengado al 19 de junio de 1997 se haría en forma sencilla; que la trabajadora renunció el 4 de noviembre de 1997; es decir, más de 4 meses después de la reforma y que para la fecha de la terminación de la relación laboral a la trabajadora sólo le correspondía 20 días de antigüedad, razón por la cual el doble a que alude la cláusula 71 del Contrato Colectivo representa el equivalente a 40 días. Igualmente afirma que le hizo entrega a la trabajadora la cantidad de Bs. 643.813,98, luego de deducirle la suma de Bs. 690.101,00 por los conceptos que discrimina en su contestación y que totalizan la suma de Bs. 1.333.914,50, que se refleja en la liquidación que la misma trabajadora consignó. Afirma que fue la trabajadora quien no quiso recibir sus prestaciones sociales, razón por la cual no puede afirmarse que deba pagar indemnización de daños y perjuicios por inejecución de la obligación que tenía o por retardo y, por ende, que esté en mora. Afirmó que la trabajadora tenía un salario base de Bs. 79.800,00 y negó que tuviera otros ingresos de Bs. 5.496,67 para un total de salario fijo de Bs. 85.296,67. Afirma también que a la demandante no le corresponden 4,36 días de vacaciones fraccionadas, sino 4,42; pero que el resultado de la multiplicación por el salario correspondiente no es la suma de Bs. 16.554,12, sino de Bs. 11.757,20. Durante el período probatorio, la demandada promovió las siguientes: 1. Hoja de indemnización por terminación de servicios, signada con el Nº 0247, en la que consta que la actora recibió la cantidad neta de Bs. 643.813,98, luego de deducir del monto de prestaciones que le correspondían, ascendente a la suma de Bs. 1.333.914,50, la cantidad de Bs. 690.100,52, integrados así: Bs. 479.476,00 por concepto de Depósito en cuenta Fiduciaria, Bs. 85.134,50 por concepto de anticipo de prestaciones al 31-05-91; Bs. 77.743,93 por concepto de 105 días no liquidados S.S.O. y Bs. 47.746,09 por concepto de liquidación sencilla al 19-06-97 + B.C. 12,5%. 2. Comunicación de la Gerencia de Relaciones Industriales, sobre el Sueldo y Salario promedio para el cálculo de la indemnización, de fecha 4 de noviembre de 1997, en la que se indica que su salario normal era de Bs. 2.660,00 más Bs. 445,00 como promedio de aguinaldo, más Bs. 237,63 de porcentaje de bono vacacional para un salario diario de Bs. 3.342,63. 3. Planilla remitida a la Administración por el Departamento de Relaciones Industriales, de fecha 17 de septiembre de 1997, contentiva de la solicitud de información sobre el trabajador María Álvarez, en la que se deja constancia que la trabajadora tenía un anticipo de prestaciones sociales por la suma de Bs. 85.143,50, de fecha 31-05-91, 105 días no liquidados S.S.O. y depósito en una cuenta fiduciaria por Bs. 479.476,00. Por su parte, la demandante: 1. Ratificó el instrumento marcado "A" que demuestra el cumplimiento de la disposición contenida en la cláusula 71 del Contrato Colectivo de Trabajo y que la hace beneficiaria de la indemnización doble por antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para entonces vigente. 2. Ratificó el contenido del Acta levantada por la Inspectoría del Trabajo que acompañó a su libelo marcada "B" 3. Ratificó también el anexo a su libelo marcado "C". 4. Ratificó, así mismo, el anexo "D" de la demanda, añadiendo, por una parte, que de él se evidencia que la patrona no tomó en cuenta el salario de liquidación ni los montos devengados por concepto de sobretiempo, días feriados, bonificaciones por contrato, días libres trabajados ni las disposiciones contenidas en la contratación colectiva, y por la otra que como dicha cancelación se realizó en junio de 1998, con ella se demuestra que no hubo prescripción. 5. Invocó las siguientes jurisprudencias: a. Una relacionada con la forma como contestó la demanda la demandada, b. Otra que indica que el cobro extrajudicial también es medio idóneo para interrumpir la prescripción, c. Otra más relativa a la prescripción, d. Trece (13) recibos de pago correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 1997 de los que se evidencia que el salario básico de la accionante era de Bs. 2.660,00 y que percibía además de la remuneración fija, otros conceptos salariales derivados tanto de la contratación colectiva como de la propia Ley Orgánica del Trabajo, tales como sobretiempo y/o horas extras, días feriados, días libres trabajados, pagos por primas especiales, bonificación por comida y bonificación por uniforme. 6. Un ejemplar del convenio colectivo de trabajo celebrado el 16 de junio de 1995 entre la empresa y el Sindicato cuyo nombre se indicó con anterioridad en esta decisión, destacando las cláusulas 55, 56 y 71. Mediante diligencia fechada 8 de marzo de 1999, la apoderada judicial de la parte actora desconoció la comunicación de la Gerencia de Relaciones Industriales, sobre el Sueldo y Salario promedio para el cálculo de la indemnización, de fecha 4 de noviembre de 1997, acompañada por la parte demandada a su escrito de pruebas marcada "B" y la planilla remitida a la Administración por el Departamento de Relaciones Industriales, de fecha 17 de septiembre de 1997, que acompañó marcada "C", lo cual ratificó en diligencia de fecha 15 del mismo mes. La parte demandada insistió en hacer valer los referidos instrumentos ; pero no promovió prueba alguna para demostrar su autenticidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual dichos documentos no pueden ser apreciados. No obstante, se observa que en ningún caso dichos documentos podían serle opuestos a la parte actora, por cuanto no están suscritos por ella ni por algún causante suyo. Se trata de comunicaciones de la empleadora que sólo producen efectos jurídicos internamente, o, cuando mucho, que pueden apreciarse sólo como prueba contra sí misma. Y así se decide. MOTIVOS DE LA DECISIÓN Para decidir, se observa: Antes de entrar al análisis del mérito, debe este Juzgado Superior determinar a quien le corresponde la carga de la prueba en este procedimiento, por cuanto la misma se encuentra en directa relación con la contestación de la demanda, ya que dependiendo de los hechos señalados en la demanda por el accionante o los expuestos por el demandado en su contestación, corresponderá a uno o al otro la carga de probar, y, en algunos casos ésta puede ser compartida, con lo cual nos encontraríamos frente a una distribución de la carga, también conocida como división de la carga de la prueba. A los efectos de la determinación de la carga de la prueba, en las acciones de naturaleza laboral debe atenderse al contenido del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, el cual, en principio, se asemeja a lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, que clarifica el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. Dichas disposiciones legales imponen la carga de la prueba de los hechos alegados a quien los afirme; no obstante, la semejanza culmina cuando el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo le impone al demandado la carga de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y añade que debe expresar también los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, sancionando la omisión de esa conducta con la presunción de admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Pero, además, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor y habrá inversión de la carga de la prueba; es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos 1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo); 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. Así lo consagró la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de de mayo de 2000. En el caso que nos ocupa se observa, que la demandada reconoció la existencia de la relación laboral, sólo que alegó la prescripción de las acciones derivadas de la misma, con base en las razones que se expusieron con anterioridad, las cuales se analizarán posteriormente. De modo que por aplicación de los criterios antes expuestos, derivados de la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, es a ella a quien corresponde la carga de la prueba de la totalidad de los hechos no admitidos; es decir, los controvertidos, aquellos con los que pretendió refutar las afirmaciones de la parte demandante. En este orden de ideas, se observa que, además de la relación laboral, no son hechos controvertidos, los siguientes: 1. Que la trabajadora se acogió a los términos de la cláusula 71 del Contrato Colectivo respectivo y cumplió los requisitos para su procedencia; 2. Que la terminación de la relación de trabajo se produjo el 4 de noviembre de 1997; 3. Que le hizo entrega a la trabajadora de la cantidad neta de Bs. 643.813,98; aunque afirma que la suma pagada fue mayor, pero le dedujo la suma de Bs. 690.101,00 por los conceptos que discrimina en su contestación y que totalizan la suma de Bs. 1.333.914,50; y 4. Afirma también que a la demandante no le corresponden 4,36 días de vacaciones fraccionadas, sino 4,42; aunque el resultado de la multiplicación por el salario correspondiente lo sitúa en una cantidad distinta a la reclamada en el libelo. Todos las demás afirmaciones libeladas deben ser objeto de decisión por parte de este Tribunal, luego del análisis de las pruebas, comenzando por el alegato de prescripción de la acción. PUNTO PREVIO PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Respecto a la extinción de la acción por prescripción, observa este Tribunal que, como se dijo, junto al libelo de demanda la actora acompañó Marcada "B", copia simple del acta levantada en fecha 19 de marzo de 1998 por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Vargas, contentiva de la contestación que dio la Asociación Civil Club Puerto Azul a la reclamación formulada por el referido sindicato, relacionada con el pago de las prestaciones sociales por retiro voluntario de la ciudadana María Álvarez, titular de la cédula de identidad N° 6.473.835, de acuerdo a la cláusula 71 del Contrato Colectivo y pago de prestaciones de otros trabajadores. Este documento no fue impugnado conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual debe ser apreciado como prueba de que en fecha 19 de marzo de 1998, la demandante formalizó una reclamación extrajudicial a la demandada que tiene la virtud de producir los efectos interruptivos establecidos en el literal "c" del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, que expresamente señala que la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo, debidamente notificada antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes es suficiente para interrumpir la prescripción de la acción. En el caso que nos ocupa se demostró dicho cobro extrajudicial a través de la copia de un documento auténtico, levantado en presencia de un funcionario competente del Ministerio del Trabajo como lo es el Inspector, que cumple con los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley de Sellos. En consecuencia, a partir del día 19 de marzo de 1998, exclusive, se inició el cómputo de los doce (12) meses a que alude el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y se vencía en igual fecha, inclusive, del año 1999. Ahora bien, reconoce la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, que la citación de su representada se produjo el día 19 de febrero de 1999; es decir, antes de que culminase el lapso de prescripción correspondiente, de modo que por aplicación del literal "c" del artículo 64 de la misma Ley, debe concluirse que la prescripción fue oportunamente interrumpida. Y ASÍ SE DECIDE. EL MÉRITO Ahora bien, de los recaudos cursantes en autos se evidencia que la parte demandada sólo logró demostrar el contenido de la planilla que cursa al folio cincuenta y nueve (59) del expediente, la cual no fue desconocida por la parte actora en la oportunidad que indica el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y que, además, coincide con la copia al carbón de la misma planilla acompañada al libelo por la parte actora marcada "D" toda vez que, como se dijo, la comunicación de la Gerencia de Relaciones Industriales, sobre el Sueldo y Salario promedio para el cálculo de la indemnización, de fecha 4 de noviembre de 1997, acompañada por la parte demandada a su escrito de pruebas marcada "B" y la planilla remitida a la Administración por el Departamento de Relaciones Industriales, de fecha 17 de septiembre de 1997, que acompañó marcada "C", los cuales ratificó en diligencia de fecha 15 del mismo mes, que fueron desconocidas por la actora y las cuales la demandada insistió en hacerlos valer, quedaron desechados del proceso porque la demandada no promovió prueba alguna para demostrar su autenticidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual dichos documentos no pueden ser apreciados, además de que en ningún caso dichos documentos podían serle opuestos a la parte actora, por cuanto no están suscritos por ella ni por algún causante suyo. Se trata de comunicaciones de la empleadora que sólo producen efectos jurídicos internamente, o, cuando mucho, que pueden apreciarse sólo como prueba contra sí misma. Y ASÍ SE DECIDE. Del análisis de la mencionada planilla o recibo de indemnización por despido se evidencia que la trabajadora reconoce haber recibido la cantidad de Bs. 1.333.914,50, tal como lo afirma la demandada; sin embargo, deberá ser revisada la procedencia o improcedencia de los cálculos que se hicieron para llegar a esa cantidad, tanto por ser una obligación del Juez Laboral, a tono con lo previsto en el artículo 89, numeral 2 de la Constitución nacional, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, como por la circunstancia de que en el libelo de demanda está implícito el desacuerdo de la demandante respecto a los mismos, cuando señala que no se tomó en cuenta el salario real devengado por ella. En efecto, en razón de lo anterior debe concluirse que la totalidad de los hechos aducidos por la demandante, en cuanto hechos, deben considerarse probados; sin embargo, por cuanto dentro de los rechazos de la demandada existen unos que aluden a la forma de cálculo de las sumas que reclama la actora y dicha forma de cálculo viene dada por la Ley y/o por el Contrato Colectivo correspondiente, no pudiendo existir confesión respecto al derecho, este Juzgador procede al estudio de dichos cálculos apegado estrictamente a las disposiciones legales y contractuales respectivas, en la siguiente forma: DETERMINACIÓN DEL SALARIO A falta de otra prueba aportada por la parte demandada, debe considerarse demostrado que el total general mensual que devengaba la parte actora para la fecha de la terminación de la relación laboral era la suma de Bs. 85.296,67, que comprenden la cantidad de Bs. 79.800,00 de salario básico, más la suma Bs. 5.496,67 por otros ingresos. Debe llamarse la atención respecto a la forma como calculó la demandante el salario promedio, toda vez que, como se dijo, la fórmula respectiva viene dada por disposiciones legales, de modo que no puede existir confesión en torno a él, y debe ser calculado aplicando las normas respectivas, tomando como base las pruebas que cursen en autos, independientemente que las hubiese acompañado la actora, por aplicación del principio de comunidad de la prueba. En este sentido, se observa que de los recibos de pago de nómina consignados por la demandada se desprende que en el último de ellos se indica que el salario diario era la cantidad de Bs. 2.660,00, mientras que para el 1º de junio de 1997, era de Bs. 950,00. En efecto, las partes pertinentes de dichos recibos se describen a continuación: Fecha de terminación de la semana 01/06/1997, Salario Diario Bs. 950,00 Equivalente Mensual Bs. 28.500,00; Fecha de terminación de la semana 08/06/1997, Salario Diario Bs. 950,00 Equivalente Mensual Bs. 28.500,00; Fecha de terminación de la semana 15/06/1997, Salario Diario Bs. 950,00 Equivalente Mensual Bs. 28.500,00; Fecha de terminación de la semana 22/06/1997, Salario Diario Bs. 950,00 Equivalente Mensual Bs. 28.500,00; Fecha de terminación de la semana 29/06/1997, Salario Diario Bs. 2.500,00 Equivalente Mensual Bs. 75.000,00; Fecha de terminación de la semana 06/07/1997, Salario Diario Bs. 2.500,00 Equivalente Mensual Bs. 75.000,00; Fecha de terminación de la semana 13/07/1997, Salario Diario Bs. 2.500,00 Equivalente Mensual Bs. 75.000,00; Fecha de terminación de la semana 20/07/1997, Salario Diario Bs. 2.500,00 Equivalente Mensual Bs. 75.000,00; Fecha de terminación de la semana 27/07/1997, Salario Diario Bs. 2.500,00 Equivalente Mensual Bs. 75.000,00; Fecha de terminación de la semana 03/08/1997, Salario Diario Bs. 2.500,00 Equivalente Mensual Bs. 75.000,00; Fecha de terminación de la semana 17/08/1997, Salario Diario Bs. 2.500,00 Equivalente Mensual Bs. 75.000,00; Fecha de terminación de la semana 24/08/1997, Salario Diario Bs. 2.500,00 Equivalente Mensual Bs. 75.000,00; y Fecha de terminación de la semana 31/08/1997, Salario Diario Bs. 2.660,00 Equivalente Mensual Bs. 79.800,00. De dichos recibos, aun cuando hubo un salto en la secuencia, por cuanto no se acompañó el correspondiente a la semana culminada el 10 de agosto de 1997, se constata que el último salario mensual devengado por la demandante, probado en autos, efectivamente fue la suma de Bs. 79.800,00 al cual debe añadirse el identificado como otros ingresos de Bs. 5.496,67 que alegó y no desvirtuó la demandada y cuyo importe está explicado en el folio nueve (9) del escrito libelar bajo el título de "Salario de Liquidación". La suma de esas dos cantidades alcanza la cantidad de Bs. 85.296,67 y la actora pretende que a ella se sumen las cantidades que en el folio 7 del mismo libelo califica como integrantes de la remuneración variable y que totalizan la cantidad de Bs. 12.613,33. Sin embargo, si se analizan las cantidades y conceptos que califica como remuneración variable; esto es: 1) Feriados trabajados por Bs. 3.750,00; 2) Comida día libre Bs. 43,33 y 3) Día libre trabajado Bs. 8.820,00 y se les compara con las que utilizó como Salario de Liquidación (folio 9) se constata que la cantidad de Bs. 5.496,67 que calificó como otros ingresos es el resultado de calcular el promedio de esos mismos montos que luego incluye para el cálculo de la remuneración variable; es decir, los incluye dos veces. En consecuencia, a los efectos de esta decisión se tomará como salario mensual para el momento de la culminación de la relación laboral, la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 85.296,67) y como salario diario a la misma fecha el resultado de dividir dicha cantidad entre treinta (30) para un total de DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 2.843,22). Y ASÍ SE DECIDE. DÍAS DE AGUINALDOS Por otra parte, de conformidad con lo establecido en la cláusula 56 del Contrato Colectivo, que cursa a los folios 82 al 101 del expediente, ambos inclusive, para el año 1997 la demandada estaba obligada a pagar el equivalente a sesenta (60) días de salario por concepto de aguinaldo, de modo que como la trabajadora laboró un total de diez (10) meses completos le corresponden por este concepto un total de cincuenta (50) días, en lugar de los cincuenta días con sesenta y tres centésimas (50,63) que reclama por ese concepto. La razón de la diferencia estriba en la circunstancia de que tanto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, como en la cláusula 56 del Contrato Colectivo respectivo, se establece que dicho beneficio se paga por meses (completos) de servicio efectivo y no por días. De modo que la fórmula sería la siguiente: Si por 12 meses de trabajo corresponden 60 días por 10 meses corresponden 50. Y ASÍ SE DECIDE. DÍAS DE VACACIONES VENCIDAS Y DE BONO VACACIONAL De conformidad con lo dispuesto en la cláusula 55 del referido Contrato Colectivo para el año 1997, la trabajadora tenía derecho a disfrutar un total de veintidós (22) días de vacaciones, con el pago de cincuenta y tres (53) días; es decir, treinta y un (31) días de bono vacacional. DÍAS DE VACACIONES FRACCIONADAS Y SU CORRESPONDIENTE BONIFICACIÓN Ahora bien, como la fecha de inicio de la relación laboral fue el día 4 de octubre y la de terminación fue un 4 de noviembre, debe concluirse que para ese entonces tenía derecho a un bono vacacional por el equivalente a un mes de servicio; es decir, el resultado de dividir los cincuenta y tres (53) días previstos en la indicada cláusula 55 como vacaciones y bono vacacional entre doce (12) para un total de cuatro días con cuarenta y dos centésimas (4,42), en lugar de los cuatro enteros con treinta y seis centésimas (4,36) de días que reclama en su demanda. Y ASÍ SE DECIDE. Se insiste en que el bono vacacional está incluido en los cincuenta y tres (53) días indicados y, por tanto, dentro de los días con cuarenta y dos centésimas (4,42), que resultan como vacaciones fraccionadas, de manera que no es procedente el reclamo aparte que hace la trabajadora por ese concepto por el equivalente a cuarenta y un centésimas (0,41) de días. DÍAS ANTIGÜEDAD La trabajadora reclama por concepto de antigüedad un total de sesenta (60) días de conformidad con lo previsto en el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, a juicio de quien esta causa decide, esta disposición que perdió su vigencia, por cuanto fue una disposición transitoria inserta dentro de las disposiciones finales, que debe ser interpretada en concordancia con lo dispuesto en el artículo 108 de la misma ley, conforme al cual "Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes." de manera que por el primer año de servicios al trabajador sólo le corresponde un total de cuarenta y cinco (45) días por concepto de antigüedad, toda vez que la Ley le concede cinco (5) días por cada mes, después del tercero; es decir, por los otros nueve o, en otras palabras, que los primeros tres (3) meses de servicio no generan antigüedad; no obstante, por vía excepcional, el artículo 665 aceptó que cuando el trabajador tuviese más de seis meses para la fecha de su entrada en vigencia, en lugar de (45) días le corresponderían sesenta (60); claro está, debe leerse, siempre que cumpla los doce (12) meses de servicios o, lo que es lo mismo, cinco (5) días por mes, incluso considerando los tres primeros. En consecuencia, la prestación de antigüedad a que tiene derecho al trabajadora demandante es aquella prevista en el artículo 108 de la misma Ley, aderezada por la disposición de la cláusula 71 del Contrato Colectivo celebrado por el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda, y la Asociación Civil demandada; es decir, el doble del resultado de multiplicar el equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, más dos (2) días por cada año, hasta un máximo de treinta (30) días. En el presente caso, tomando en consideración que la Ley Orgánica del Trabajo ordenó el pago de una bonificación de transferencia con base al salario que devengaban los trabajadores al día 31 de diciembre de 1996, y que a partir de la entrada en vigencia de la misma (19/06/97) los trabajadores tendrían derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días por cada mes de servicios, debe concluirse que, aparte de las prestaciones sociales a las que se hubiese hecho acreedor el trabajador hasta el día 31 de diciembre de 1996, sólo tendría derecho a una compensación de transferencia a la que se aludirá a continuación; pero por el período transcurrido entre el 19 de junio de 1997 hasta el día de la terminación de la relación de trabajo 4 de noviembre del mismo año le corresponde el equivalente a cinco (5) días por cada mes; es decir, veinte (20) días y por cuanto la cláusula 71 del Contrato Colectivo tantas veces mencionado le concede al trabajador que se acoja a ella el derecho al cobro del doble de lo que le corresponda por ese concepto, debe concluirse que en el caso que nos ocupa le corresponden a la demandante el equivalente a cuarenta (40) días de antigüedad. Y ASÍ SE DECIDE. DÍAS DE BONO DE TRANSFERENCIA La Ley Orgánica del Trabajo estableció en su artículo 666, lo siguiente: "Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir: a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00). La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. b) Una compensación por transferencia equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de servicio, calculada con base en el salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996. El monto de esta compensación en ningún caso será inferior a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,00). Este monto mínimo que se asegura, será pagado atendiendo a lo dispuesto en el artículo 194 de esta Ley. El salario base para el cálculo de esta compensación no será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) ni excederá de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00) mensuales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 667 de esta Ley. A los mismos fines, la antigüedad del trabajador no excederá de diez (10) años en el sector privado y de trece (13) en el público. PARÁGRAFO ÚNICO: A los fines previstos en este artículo, si el trabajador percibiere salarios por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquiera otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediato anterior. Conforme al artículo transcrito, a los efectos del cálculo debe computarse un tiempo de servicios no mayor de diez (10) años, independientemente del tiempo efectivo de servicios que hubiese tenido el trabajador; de modo que si la misma norma impone el pago del equivalente a treinta (30) días por año; pero nunca por más de diez, debe concluirse que el número máximo de días a que tiene derecho la demandante por este concepto es equivalente a trescientos (300) y no de seiscientos sesenta (660) como lo pretende. SALARIO PARA EL CÁLCULO DE LA ANTIGÜEDAD AL 19 DE JUNIO DE 1997 Y DEL BONO DE TRANSFERENCIA No consta en autos el monto del salario que devengaba la trabajadora demandante para el día 31 de diciembre de 1996, a los efectos del cálculo preciso de la compensación por transferencia; pero lo cierto es que se demostró con los recibos de pago de nómina que cursante en autos, antes referidos, que para el día 1 de junio de 1997, ganaba la suma de 950,00 diarios, de modo que a falta de demostración por parte de la demandada de un salario distinto y por aplicación del principio de comunidad de la prueba, será esta cantidad la que se considerará como salario normal para el cálculo de la antigüedad al 19 de junio de 1997 y del bono de transferencia. Y ASÍ SE DECIDE. ANTIGÜEDAD AL 19 DE JUNIO DE 1997 Para el 19 de junio de 1997, la trabajadora había prestado sus servicios personales e ininterrumpidos (no consta lo contrario) por un lapso de veintidós (22) años, ocho (8) meses y quince (15) días. El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo estableció: "Los trabajadores sometidos a esta Ley, así como los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales y municipales, con ocasión de su entrada en vigencia, tendrán derecho a percibir: / a) La indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990 y que esta Ley reforma, calculada con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, la cual en ningún caso será inferior a quince mil bolívares (Bs. 15.000,00). /La antigüedad a considerar a estos fines será la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de esta Ley." Por su parte, el artículo 108 de la Ley anterior, establecía: "Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa después de tres (3) meses de servicio, el patrono deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente a diez (10) días de salario si la antigüedad no excede de seis (6) meses, y de un (1) mes de salario por cada año de antigüedad a su servicio o fracción de año mayor de seis." En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en esas disposiciones legales, a la trabajadora le corresponden 690 días por concepto de antigüedad al 19 de junio de 1997, a razón de Bs. 950,00 por cada día, de acuerdo a lo que se desprende de los originales de los recibos de pago que ella misma acompañó a los autos. Precisadas las bases para determinar el monto de los beneficios sociales que corresponden a la demandante, procede este Tribunal a efectuar los cálculos respectivos, en la tabla que se elabora a más adelante, dejando previamente constancia de que las sumas que pagó la parte demandada y sobre los cuales no hizo observaciones u objeciones la demandante serán respetados, por cuanto serán consideradas como un reconocimiento tácito de la demandada en cuanto a su procedencia, habida consideración que para el momento en que decidió pagarlas, lo hizo disponiendo de todos los medios y comprobantes contables necesarios para determinarlas. Tal ocurre con el concepto que se describe en la planilla de liquidación de prestaciones sociales como "Complemento Fac. B.C. al 31/12/96", que estimó en la cantidad de Bs. 3.000,00. Y ASÍ SE DECIDE. Pero de igual forma se considerarán pagados los montos que en dicha planilla se identifican como "Deducciones", por cuanto fueron reconocidos por la actora con la consignación de la copia que de la misma hizo como anexo de su escrito libelar. CÁLCULO DE LOS AGUINALDOS Y DE LA ANTIGÜEDAD DESDE EL 19/06/97 AL 04/11/97 Conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: "...el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes."; pero la misma norma indica que dicha prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, o, lo que es lo mismo, la prestación de antigüedad se paga con base en el salario que hubiese tenido el trabajador en el respectivo mes, incluyendo la parte proporcional que le correspondía en las utilidades o aguinaldos, conforme a lo dispuesto en el parágrafo quinto del mismo artículo 108 citado. Por lo tanto, el monto de dichas prestaciones sociales es como sigue, calculado de acuerdo a las pruebas (recibos de pago de nómina) consignados por la parte actora junto a su escrito de pruebas (Capítulo Séptimo). Pero, por otra parte, los aguinaldos se calculan con base en los ingresos del trabajador durante el año respectivo; es decir, en el presente caso le corresponden cincuenta (50) días de aguinaldo, como quedó dicho; pero no sobre la base del último salario, sino que dichos cincuenta (50) días deben tomar en consideración, el salario base de cada mes. De modo que como la trabajadora laboró diez (10) meses completos durante el transcurso del año 1997, ello quiere decir que le corresponde el equivalente a cinco (5) días de utilidades o aguinaldos por cada mes, que tendrán incidencia sobre las prestaciones sociales. De modo que las prestaciones sociales que acumuló durante el año 1997, a partir del día 16 de junio de 1997 hasta la fecha de la terminación laboral, serían como se indica a continuación; pero antes, se clarifica que la porción de aguinaldos o utilidades representa dieciséis enteros con sesenta y seis centésimas por ciento (16,66%) de los ingresos del respectivo mes, conforme se evidencia de la aplicación de la siguiente fórmula: El total devengado en el mes se divide entre treinta (30), para calcular el equivalente diario. Este resultado se multiplica por el número de días a que tiene derecho por concepto de aguinaldos, que en el presente caso equivalen a cinco (5) para obtener la suma de bolívares que representan la porción de utilidades de ese mes. Cuando se calcula el porcentaje que este resultado significa respecto al salario normal, se obtienen los dieciséis enteros con sesenta y seis centésimas por ciento (16,66%) referidos. Numéricamente sería como sigue: 28.500,00 / 30 = 950 x 5 = 4.750 / 28.500,00 * 100 = 16,66% Esa fórmula es útil para todos los meses, así: Mes de Enero: Salario mensual según los recibos de pago Bs. 28.500,00; Fracción de utilidades o aguinaldos correspondientes al mes Bs. 4.750,00 Salario Promedio Bs. 33.250,00 Mes de Febrero: Salario mensual según los recibos de pago Bs. 28.500,00; Fracción de utilidades o aguinaldos correspondientes al mes Bs. 4.750,00 Salario Promedio Bs. 33.250,00 Mes de Marzo: Salario mensual según los recibos de pago Bs. 28.500,00; Fracción de utilidades o aguinaldos correspondientes al mes Bs. 4.750,00 Salario Promedio Bs. 33.250,00 Mes de Abril: Salario mensual según los recibos de pago Bs. 28.500,00; Fracción de utilidades o aguinaldos correspondientes al mes Bs. 4.750,00 Salario Promedio Bs. 33.250,00 Mes de Mayo: Salario mensual según los recibos de pago Bs. 28.500,00; Fracción de utilidades o aguinaldos correspondientes al mes Bs. 4.750,00 Salario Promedio Bs. 33.250,00 Mes de Junio: Salario mensual según los recibos de pago Bs. 28.500,00; Fracción de utilidades o aguinaldos correspondientes al mes Bs. 4.750,00 Salario Promedio Bs. 33.250,00 Mes de Julio: Salario mensual según los recibos de pago Bs. 28.500,00; Fracción de utilidades o aguinaldos correspondientes al mes Bs. 4.750,00 Salario Promedio Bs. 33.250,00 5 días de prestacines por mes, a partir del 19/06/97 Bs. 6.650,00 Mes de Agosto: Salario mensual según los recibos de pago Bs. 75.000,00; Fracción de utilidades o aguinaldos correspondientes al mes Bs. 12.500,00 Salario Promedio Bs. 87.500,00 5 días de prestaciones por mes, a partir del 19/06/97 Bs. 17.500,00 Mes de Septiembre: Salario mensual según los recibos de pago Bs. 79.800,00; Fracción de utilidades o aguinaldos correspondientes al mes Bs. 13.299,99 Salario Promedio Bs. 93.099,99 5 días de prestaciones por mes, a partir del 19/06/97 Bs. 18.620,00 Mes de Octubre: Salario mensual según los recibos de pago Bs. 79.800,00; Fracción de utilidades o aguinaldos correspondientes al mes Bs. 13.299,99 Salario Promedio Bs. 93.099,99 5 días de prestaciones por mes, a partir del 19/06/97 Bs. 18.620,00 Total Aguinaldos del año 1997: Bs. 72.349,98 Total Antigüedad del período 17/06/97 al 04/11/97 Bs. 61.395,00 En consecuencia, los cálculos definitivos son los siguientes: Salario Mensual al 04/11/97 = Bs.85.296,67 Salario Diario al 04/11/97 = Bs.2.843,22 Salario normal al 31/12/96 = Bs.950,00 Salario normal al 19/06/97= Bs.950,00 Asignaciones Aguinaldos 50 días = Bs. 72.349,98 Antigüedad al 19/06/97 690 días = Bs. 655.500,00 Antigüedad del 19/06/97 al 04/11/97 20 días (doble) = 40 = Bs. 122.790,00 Compensación por transferencia 300 días = Bs. 285.000,00 Complemento Fac. B.C. al 31/12/96 = Bs. 3.000,00 Vacaciones fraccionadas 4,42 días = Bs. 12.567,04 Vacaciones vencidas 53 días = Bs. 150.690,78 Total asignaciones = Bs. 1.301.897,81 Deducciones Depósito cuenta fiduciaria = Bs. 479.476,00 Anticipo de prestaciones al 31/05/91 = Bs. 85.134,50 Días no liquidados S.S.O. = Bs. 77.743,93 Liquidación Sencilla al 19/06/97 + B.C. 12.5% = Bs. 47.746,09 Total deducciones = Bs. 690.100,52 Total a liquidar Bs. 611.797,29 Total entregado Bs 643.813,98 DIFERENCIA EN CONTRA DEL DEMANDANTE -32.016,69 DISPOSITIVA Por fuerza de las razones antes expuestas, por cuanto de autos se evidencia que la demandante recibió en su totalidad las prestaciones sociales a los que tenía derecho de acuerdo con el monto del salario mensual y diario que aparece probado en los autos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de cobro de diferencia de prestaciones sociales interpuesta por la ciudadana María Apolonia Álvarez de Castillo en contra del Club Puerto Azul, Asociación Civil, suficientemente identificadas en el cuerpo del presente fallo. En consecuencia, se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 26 de abril de 2000, pero por las motivaciones indicadas en este fallo. Se condena en costas a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y Regístrese. Bájese oportunamente el expediente. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas. En Maiquetía, a los 28 días del mes de Noviembre del año 2002 EL JUEZ Abg. IDELFONSO IFILL PINO EL SECRETARIO RICHARD C. ZARATE RODRÍGUEZ EN ESTA MISMA FECHA, SE PUBLICÓ Y REGISTRÓ LA ANTERIOR DECISIÓN, SIENDO LAS 10:18 am EL SECRETARIO RICHARD C. ZARATE RODRÍGUEZ EXP N° 1064 IIP/RZR.