REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, DEL TRABAJO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
Maiquetía, 7 de agosto de 2003
Años 193º y 144º
PARTE DEMANDANTE: ANTONIO SABAS DE NISCO PÉREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N V 5.073.389.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ENRIQUE CARRASQUERO RAMOS, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N 313.
PARTE DEMANDADA: AUTO LITORALCAR, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 5 de Agosto de 1988, bajo el N 58, Tomo 49 A y MERCANTIL LARA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 7 de Julio de 1952, bajo el N 05, Tomo 17.
APODERADO JUDICIAL DE LA CODEMANDADA MERCANTIL LARA, S.A.: MARCO TULIO DUGARTE PADRÓN, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N 14.780.
MOTIVO: DAÑOS EMERGENTES LUCRO CESANTE.
Ha subido a esta Superioridad, expediente signado con el N 5113, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la codemandada en contra del fallo dictado por ese Juzgado en fecha 20 de noviembre de 2002, en la cual ratificó la Medida de Embargo decretada el 27 de septiembre de 2002.
En fecha 28 de mayo de 2003, este Alzada dio por recibido el expediente y fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente la oportunidad para que las partes presentaran sus informes por escrito.
El 15 de julio de 2003, el demandante asistido por el abogado ENNIO TAPIAS AÑON, consignó el escrito de informes que se resume a continuación: (Folios 70 al 73 del cuaderno de medidas):
"... El Tribunal a quo dictó decisión en la oportunidad legal mediante la cual resolvió dos planteamientos diferentes hechos por la representación judicial de la codemandada Mercantil Lara, S.A.. La primera de ellas se refiere a resolver la solicitud de nulidad del auto de admisión de la demanda fundamentada en el hecho de que la codemandada no es parte de la relación jurídica mercantil que dio inicio a los juicios mercantiles decididos, entre la compañía Auto Litoralcar, S.A. y yo. La Segunda se refiere a la oposición a la medida cautelar de embargo conforme a lo pautado en el Código de Procedimiento Civil. La aludida decisión de fecha 20 de noviembre de 2002, abarca todos los planteamientos de la codemandada y en efecto, así dispone: “...A Que en tal virtud, existe una relación de vinculación entre Litoralcar y Mercantil Lara que dan a entender la existencia de una unidad jurídica económica o, al menos, la existencia de un velo corporativo que debería ser develado;... Por tanto, pese a que el juicio se decide mediante una sola sentencia, el contenido de ésta podrá ser diferente para cada uno de los litis consortes. Así se Declara...”... Y finalmente sentencia: “... En consecuencia estima esta Juzgadora que los extremos exigidos por el artículo 565 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares, denominadas por la doctrina “fumus boris iuris” y “periculum in mora”, se encuentran, desde el punto de vista y la exigencia cautelar, debidamente demostrados, razón por la cual la medida preventiva decretada por este Tribunal está ajustada a derecho, con lo cual la oposición formulada por MERCANTIL LARA resulta improcedente...”. Como puede ver y analizar esa Alzada, la Juez a quo hizo un minucioso análisis de todos los elementos probatorios acompañados al libelo para sustentar la medida cautelar decretada y practicada en este juicio. Sendas copias certificadas de los respectivos expedientes donde cursaron las causas que me despojaron en forma maliciosa de mis dos vehículos que jamás volví a verlos, fueron acompañadas al libelo para sustentar la medida cautelar solicitada. Los fundamentos de hecho y de derecho alegados en la reforma del libelo de la demanda sustentados en las pruebas ciertas e indubitables que emergen de las copias certificadas de los expedientes de los procesos donde me secuestraron ilegalmente mis dos vehículos, por parte de la co demandada Autolitoralcar, son suficiente probanza para fundamentar la medida de embargo solicitada y acordada por el Tribunal de Primera Instancia y cumplen a cabalidad las exigencias del Art. 585 del Código de Procedimiento Civil, así lo entendió, interpretó y aplicó el a quo, dejando a salvo el principio de justicia de carácter constitucional.... Veamos en el caso presente, Autolitoralcar toma sus obligaciones mercantiles y civiles, es sustituida por Mercantil Lara para evadir las obligaciones de Autolitoralcar y posteriormente Mercantil Lara evade sus obligaciones al cubrirse con un nuevo velo: Mercantil Lara Hogar, como consta de autos, pero allí subsisten las mismas personas naturales que se benefician de esa impunidad legal, vale decir la Bernatt Tagliaferro Díaz, esposa, hijos y nietos. No hemos demandado tal responsabilidad a la persona jurídica Mercantil Lara Hogar porque éste descubrimiento es posterior a la reforma del libelo de la demanda y porque el fraude a la justicia lo hemos denunciado en la vía penal ante el Ministerio Público....”.
Por auto de fecha 15 de julio de 2003, el Secretario del Tribunal dio cuenta al Juez de la recepción de los informes presentados por la parte demandante, reservándose el lapso de sesenta (60) días calendario para pronunciar el fallo.
I
Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, este Tribunal así lo hace previas las siguientes consideraciones:
DE LA PRIMERA PIEZA:
El 3 de julio de 2001, el ciudadano ANTONIO SABAS DE NISCO PÉREZ, y su apoderado judicial abogado ENRIQUE CARRASQUERO RAMOS, presentaron por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, escrito de demanda y sus anexos, en el cual se destaca: (Folios 1 al 8 de la 1ra. Pieza):
"... La empresa mercantil de esta plaza denominada “AUTO LITORALCAR, S.A.”, con fondo de comercio establecido en esta localidad de Maiquetía, en el Edificio denominado Autolitoralcar, Avenida Soublette, Urbanización Miramar, Edo. Vargas,... representada por el abogado en ejercicio Marcos Tulio Dugarte Padrón, inició en mí contra dos juicios mercantiles ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Municipio Vargas del Distrito Federal en sendos expedientes cuyos números son 3444 y 3445, por acciones de resolución de contrato de venta con reserva de dominio, por reivindicación de los vehículos vendidos en dichos contratos, por falsa alegación de falta de pago de cuotas suficientes para intentar tales acciones. Por sendas sentencias definitivamente firmes dictadas por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, con fecha 04 de Agosto de 2.000 y 09 de Octubre de 2.000 respectivamente, en su carácter de Tribunal de Reenvío habilitado para ello por sendas sentencias del Supremo en Sala de Casación Civil, declaró con lugar las sendas apelaciones de las sentencias de primera instancia y declaró sin lugar las referidas demandas con condenatoria de costas en cada caso. Los vehículos objeto de los contratos de las ventas con reserva de dominio cayeron bajo absurda medida precautelar de secuestro y posteriormente a solicitud de las partes actoras, la jueza de entonces autorizó su venta para lo cual aceptó fianzas de una compañía con un capital de diez millones de Bolívares y sólo pagado en un veinte por ciento (20%). Es de señalar que tal afianzadora de nombre MERTRACTO, S.A., constituida en Calabozo, Edo. Guárico, siendo sus únicos socios los señores Bernat Tagliaferro Díaz y Argentina Bellosta de Tagliaferro y Vicepresidente de la flamante fiadora el señor Jose Gustavo Villamizar, ambas fianzas con un capital pagado de Bs. 2.000.000,00, ofrecen garantizar el monto fijado por el Tribunal en Veinticinco Millones de Bolívares, más una cantidad de fianzas ofrecidas por la misma empresa en otros juicios de la misma calidad y categoría cursantes en ese mismo Tribunal. Total, que la ciudadana jueza en plena complacencia con la familia Tagliaferro, autorizó las ventas de tales vehículos y dio copia certificada de tales autorizaciones al erudito abogado de la actora, en ambos casos. Pero para esta fecha no se sabe si tales ventas se hicieron, cuánto produjeron ni que procedimiento legal se siguió para tales ventas, ni que destino se le dio al producto de las supuestas ventas. Por supuesto, el decretar la ejecución de la sentencia definitivamente firme que declaró sin lugar las temerarias demandas y siendo notificadas de ello por medio de boleta a la parte actora, en ambos casos, ni se me devuelven mis vehículos ni el monto de la venta de los mismos. Y para colmo de la mala fe de la empresa vendedora, ésta traspasó al fondo de comercio o punto de venta de vehículos que funcionaba en el Edificio Autolitoralcar, antes señalado, a otra compañía del mismo clan Tagliaferro con el asesoramiento del mismo y muy erudito abogado Marcos Tulio Dugarte Padrón, denominada MERCANTIL LARA, S.A.,... Empresa que posteriormente aparece como único socio, una empresa de nombre OROFINO HOLDINS, de la cual sólo se conoce que está inscrita en la Isla de Curazao, siendo sus únicos representantes los mismos señores Tagliaferro. La compañía Auto Litoralcar se ocupaba en el señalado fondo de comercio a la venta de vehículos de motor marca Chevrolet y sus repuestos o piezas de recambio, luego cambio el nombre del edificio por el de Edificio Mercantil Lara S.A., y con un letrero de vehículos Daewoo, con lo cual creía eludir su responsabilidad civil y mercantil por razón de las temerarias acciones legales referidas, para responderme por los daños y perjuicios que me causaron con las temerarias demandas reseñadas... En el presente caso la acción mercantil nace de la ejecución de las medidas de secuestro decretadas y ejecutadas en los sendos juicios anteriormente identificados. La reparación de daños causados abarca tanto el daño emergente, el lucro cesante y los daños morales causados por las temerarias demandas y ofensivas y nocivas medidas de secuestros,... La demanda solidaria contra la sociedad Mercantil Lara, S.A., tiene su origen legal en el Art. 151 del Código de Comercio que establece la responsabilidad solidaria del adquiriente de un fondo de comercio por el pasivo de dicho fondo de comercio frente a sus acreedores. Se trata del mismo fondo de comercio el cual pertenecía a la sociedad mercantil “Autolitoralcar, S.A.”, para explotar el ramo comercial de venta de vehículos automotores y piezas de repuesto y traspasado posteriormente a la sociedad “Mercantil Lara, S.A.”, también de la misma actividad y objeto comerciales, con el único cambio de la marca de los vehículos para vender, siendo los mismos accionistas y ejecutivos de ambas compañías... Mas aún, cuando en el caso concreto demandado nos encontramos frente a la figura de un vendedor estelionado, pues existe un cambio simple de ropaje jurídico, pues el negocio es el mismo, las mismas personas naturales involucradas en la explotación del mismo ramo, la misma clientela, los mismos artículos de venta y de consumo, el mismo abogado, los mismos ejecutivos, los mismos socios, etc.... Exposición de los daños y perjuicios: A) Del daño emergente: El valor actual de los vehículos descritos: El camión descrito en este libelo fue justipreciado en la oportunidad de practicar el secuestro, por la suma de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00). El automóvil descrito en el libelo fue justipreciado en la oportunidad de practicar la medida de secuestro en CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 4.000.000,00), lo que totaliza un daño emergente de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00),... Como daño emergente derivado de la desposesión del vehículo automóvil Century destinado al uso particular del demandante por razón del gasto mensual causado como transporte social del mismo, el cual se refiere a transporte a su trabajo y otras diligencias y paseos familiares calculados prudencialmente a razón de tres mil bolívares diarios, desde la fecha del secuestro 3 de Octubre de 1.997, hasta el 3 de junio de 2001, esto es, cuarenta y dos meses a razón de tres mil bolívares diarios (Bs. 3.000,00) esto es, Noventa Mil Bolívares mensuales (Bs. 90.000,00) para un monto de TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 3.780.000,00) la cual será indexada según los cálculos de inflación oficiales,... B) Del Lucro Cesante: El vehículo camión identificado en este libelo se trata de un camión destinado a producir ganancias como vehículo de trabajo como transporte comercial, para fondos de comercio destinados a la venta de carnes al detal y al mayor denominados “Frigorifico Araurima, en Santa Mónica, “Frigorifico Hereford, en Montalban”, “Frigorifico La Carne del Buen Comer”, en el Paraíso y el Bodegón del Oeste” en el Paraíso, todos en la ciudad de Caracas propiedad de empresas mercantiles de mi familia. Este camión convertido en cava frigorifico especial para transporte de carnes crudas debía producir una ganancia mensual de dos millones de bolívares mensuales.... Como el vehículo fue secuestrado con fecha 10 de Mayo de 1.999, se causó el lucro cesante desde esa fecha y hasta la fecha de esta demanda por la suma de ganancia esperada, esto es veinticinco meses hasta el diez de junio del año en curso, lo que totaliza el daño emergente en la suma de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00),... C) Del Daño Moral: Las demandas temerarias y las medidas de secuestro decretadas y practicadas sobre los vehículos adquiridos y descritos en este libelo me produjeron una grave afección moral,... Todo ello me produjo un profundo dolor moral y psicológico, desesperación, vergüenza, tristeza y angustia, sobre todo por el injusto y alevoso ataque de la empresa vendedora la que se aprovechó de mi confianza en presunta honestidad y ética comercial. Todo este profundo daño moral lo estimo prudencialmente, salvo mejor apreciación por el sentenciador, en la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,00),... Para todos los efectos legales se estima prudencialmente la cantidad de esta demanda en la suma de Ciento Diez Millones de bolívares (Bs. 110.000.000,00) que constituye las sumas demandadas más un calculo aproximado de la indexación por inflación, como se pide en cada caso estimativo en esta demanda....”.
Por auto de fecha 24 de septiembre de 2001, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda presentada y ordenó el emplazamiento de las demandadas en la persona de su Presidente ciudadano BARNAT TAGLIAFERRO DÍAZ, para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación más cuatro (4) días por el término de la distancia, a dar contestación a la demanda, igualmente se ordenó librar compulsa y la orden de comparecencia, comisionándose al Juzgado del Municipio Barquisimeto de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para su distribución, dándose cumplimiento en la misma fecha.
El 9 de enero de 2002, el demandante consignó oficio de comisión librado al Juzgado Distribuidor de Municipio Barquisimeto.
En fecha 7 de febrero de 2002, la Dra. MERCEDES SOLÓRZANO, se avocó al conocimiento de la presente causa.
En diligencia de fecha 7 de marzo de 2002, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó al Tribunal, en vista de la imposibilidad de notificar a los representantes legales de las empresas demandadas, y en la posibilidad que estén en trámites para traspasar sus activos, de conformidad con el Artículo 530 del Código de Procedimiento Civil, se fijara el monto de la fianza correspondiente para decretar medida de embargo sobre bienes de la empresa o compañías demandadas para cubrir la parte liquida indicada en el libelo, hasta por la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00).
El 18 de marzo de 2002, el a quo ordenó abrir el correspondiente Cuaderno de Medidas.
DEL CUADERNO DE MEDIDAS:
El 27 de septiembre de 2002, el Tribunal de la causa aperturó el Cuaderno de Medidas, y a tal efecto declaró:
"...Este Tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y analizados como han sido el Perículum in mora, igual que el del furus (Sic) boni juirs, en el caso que nos ocupa, así como los elementos aportados por el actor, para fundamentar su derecho reclamado, considera este Tribunal procedente la solicitud de decreto de medida de embargo sobre las cantidades indicadas en el auto de Reforma del libelo de demanda constituidas por daños emergentes en la suma de DIEZ MILLONES OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 10.080.000,00) y el lucro cesante, que alcanza la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) éste Tribunal decreta Medida de Preventiva de Embargo sobre los bienes propiedad de las empresa demandada, hasta cubrir la cantidad de CIENTO VEINTISEIS MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 126.168.000,00), que comprende el doble de las cantidades por los conceptos antes señalados, más las costas calculadas prudencialmente en un diez por ciento (10%) en la cantidad de SEIS MILLONES OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 6.008.000,00). Con la advertencia que si la medida recayera sobre cantidades liquidas de dinero se embargara SESENTA Y SEIS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL DOS BOLÍVARES (Bs. 66.088.002,00), que comprende la cantidad de los rubros señalados más las costas calculadas y especificadas anteriormente. Para llevar a cabo dicha medida se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a quien por Distribución le corresponda, líbrese despacho y oficio con las inserciones pertinentes. En cuanto a la medida preventiva de embargo derivada de las cantidades demandadas por concepto de la totalidad del ajuste correspondiente en los ajustes por inflación y a las ventas de los vehículos antes identificados, señalados en el particular tercero (3ºro) del escrito de Reforma del libelo de demanda por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, este Tribunal niega la medida solicitada por improcedente.”.
En diligencia de fecha 17 de octubre de 2002, el actor consignó por ante el a quo las resultas de la comisión conferida al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial.
Por auto de fecha 18 de octubre de 2002, las resultas de la medida preventiva de embargo que fue practicada el 14 de octubre de 2002 fueron agregadas al expediente.
En la misma fecha, el abogado MARCO TULIO DUGARTE PADRÓN, consignó escrito contentivo del Recurso de Nulidad contra el Decreto de Medida Preventiva, de conformidad con los Artículos 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, igualmente, solicitó que mientras se proveyera sobre lo solicitado, se abstuviera de acordar cualquier pedimento de la actora tendente a proseguir con la práctica de la medida de embargo.
El 21 de octubre de 2002, el Tribunal en vista del escrito presentado, de conformidad con el Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la apertura de una articulación probatoria por un lapso de ocho (08) días de despacho siguientes, sin término de distancia, la cual sería resuelta al noveno (9º) día de despacho siguiente al vencimiento de dicho lapso.
En fecha 30 de octubre de 2002, el apoderado judicial de la demandada consignó escrito de pruebas.
El 31 de octubre de 2002, el a quo admitió el escrito de la pruebas promovidas por el apoderado de la demandada.
El 20 de noviembre de 2002, el Tribunal de la causa se pronunció en virtud de la oposición a la Medida Preventiva y declaró:
"...Por consiguiente, del mencionado análisis documental hecho a la luz de la doctrina expresada, estima esta Juzgadora que desde el punto de vista cautelar, tales actuaciones son configurativas del segundo extremo necesario para la procedencia de las medidas cautelares cual es el “periculum in mora”... En consecuencia, estima esta Juzgadora que los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares, denominados por la doctrina “fumus bonis iuris” y “periculum in mora”, se encuentran, desde el punto de vista y la exigencia cautelar, debidamente demostrados, razón por la cual la medida preventiva de embargo decretada por este Tribunal está ajustada a derecho con lo cual la oposición formulada por MERCANTIL LARA resulta improcedente... PRIMERO: SIN LUGAR la oposición formulada por MERCANTIL LARA, el 18 de Octubre de 2002, contra la medida decretada por este Tribunal mediante auto de 27 de Septiembre de 2002. SEGUNDO: Se RATIFICA la medida de embargo decretada por este Tribunal, el 27/9/2002...”.
El 22 de noviembre de 2002, el apoderado judicial de la demandada apeló de la decisión dictada por el a quo.
En fecha 5 de febrero de 2003, el Dr. RAYMAR MAVARES, se avocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de la parte actora.
Por auto de fecha 26 de marzo de 2003, el a quo oyó la apelación interpuesta por la parte demandada, en ambos efectos y ordenó la remisión del expediente a este Tribunal, librándose oficio en la misma fecha.
DE LA SEGUNDA PIEZA:
En fecha 1 de agosto de 2002, el ciudadano ANTONIO SABAS DE NISCO PÉREZ, y su apoderado judicial presentaron escrito de Reforma del libelo de la demanda y sus anexos.
El 9 de agosto de 2002, el Tribunal de la causa ordenó el emplazamiento del ciudadano BERNAT TAGLIAFERRO DÍAZ, en su carácter de Presidente de las empresas demandadas a fin de que diera contestación a la demanda y su reforma.
En fecha 22 de noviembre de 2002, el apoderado judicial de la demandada consignó escrito de Recusación en contra de la Juez de la causa.
En fecha 25 de noviembre de 2002, la Juez de la causa presentó por ante la Secretaría de ese Juzgado alegatos en contra de la Recusación recaída en su contra y al mismo tiempo se inhibió de continuar conociendo de la causa, solicitando declarara SIN LUGAR la Recusación y CON LUGAR la Inhibición, acordándose la remisión de la totalidad del expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, dándose cumplimiento en fecha 2 de diciembre de 2002.
En fecha 20 de enero de 2003, el apoderado de la demandada solicitó el avocamiento del Tribunal y el pronunciamiento sobre el Recurso de Nulidad planteado.
El 27 de febrero de 2003, el Juzgado Segundo Civil en vista del oficio recibido emanado de esta Superioridad en donde se le informa que se declaró SIN LUGAR la Recusación y la Inhibición planteada en contra de la Juez del Primero Civil, ordenó remitir el expediente a ese Tribunal.
Por auto de fecha 12 de marzo de 2003, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, dio por recibido el expediente.
II
Antes de decidir, este Tribunal pasa ha hacer los siguientes planteamientos:
La decisión recurrida fue dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 20 de noviembre de 2002, mediante la cual se declaró SIN LUGAR la oposición formulada por la sociedad de comercio MERCANTIL LARA, el día 18 de octubre de 2002, contra la medida decretada por ese Tribunal en fecha 27 de septiembre del mismo año y ratificó la referida medida de embargo, condenándose a la opositora al pago de las costas de la incidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Los fundamentos para tal declaratoria se basaron en los supuestos que a continuación se indican:
1. Que el mecanismo procesal de que disponen las partes para enervar o atacar un auto en el que se decrete una medida cautelas es la oposición prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, alegando que se decretó sin que estuvieren llenos los extremos de ley, o que hubiere alguna causa que conllevare su nulidad.
2. Que no existe como incidencia en el proceso en que se dictó un trámite procedimental distinto a la oposición, que permita obtener la declaratoria de nulidad del decreto cautelar.
3. Que independientemente de la calificación que Mercantil Lara le hubiese dado al medio por el cual pretendió enervar el decreto cautelar, el mismo constituye una oposición a la medida y de esa forma fue tramitado.
4. Que aún cuando no todos los integrantes del litis consorcio facultativo estaban citados, para formular oposición a la medida cautelar no es menester esperar a que todos lo estuviesen, sino que basta con que la oposición la formule quien resulte afectado por ella.
5. Que los fundamentos utilizados por la opositora a la medida, son que la misma es nula por cuanto no estaban llenos los extremos previstos en la ley.
6. Que en el presente caso, la actora demanda el resarcimiento de daños y perjuicio causados por AUTO LITORALCAR con ocasión de dos procesos instaurados por ésta contra aquella, en el curso de los cuales, como consecuencia de medidas decretadas en los mismos, fue despojado de dos vehículos que fueron vendidos y que habiendo sido declarados sin lugar los referidos procesos, el actor nunca pudo recuperar dichos vehículos ni el precio por el que fueron vendidos.
7. Que MERCANTIL LARA constituye una sociedad a través de la cual AUTO LITORALCAR pretende evadir las responsabilidades, toda vez que entre ellas existen elementos comunes — administradores, accionistas y finalidad económica perseguida — que permiten presumir que se está en presencia de una unidad jurídica económica o de un hecho que de alguna manera se configura como abuso de personalidad jurídica.
8. Que de los recaudos cursantes en autos, consistentes en las copias certificadas de los dos procesos incoados por AUTO LITORALCAR contra ANTONIO SABAS DE NISCO PÉREZ, uno por resolución de contrato de venta con reserva de dominio y el otro por reivindicación de un vehículo vendido con reserva de dominio, en los que dichos vehículos fueron objeto de secuestro y venta, procesos éstos que culminaron por sentencias que declararon sin lugar las pretensiones deducidas, surge la convicción de la presunción del derecho que se reclama, consistente en los daños derivados de los mencionados procesos, con lo cual el primero de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de la cautelar se encuentra cumplido.
9. Que también constan en autos el acta constitutiva y estatutos de la sociedad mercantil AUTO LITORALCAR, S.A., en la que, entre otros aspectos, consta que el ciudadano BERNAT TAGLIAFERRO y ARGENTINA BELLOSTA DE TAGLIAFERRO, son los únicos accionistas de la misma, sus administradores y que su objeto social está relacionado con el ramo automotriz.
10. Que así mismo, constan diversas asambleas correspondientes a la sociedad de comercio MERCANTIL LARA, de las que se desprende que su objeto social está referido al ramo automotriz, que la única accionista es ORIFINO HOLDINGS N.V., domiciliada en Curazao, cuyos directores son Bernat Tagliaferro y Argentina Bellosta de Tagliaferro, quienes, a su vez, son los administradores de la sociedad de comercio MERCANTIL LARA.
11. Que la empresa MERCANTIL LARA tiene un establecimiento comercial en el mismo lugar donde funcionó AUTO LITORALCAR, de donde se desprende la presunción de que existe una relación entre las sociedades demandadas.
12. Que la doctrina moderna ha desarrollado la teoría denominada “Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo” o “Abuso de la Personalidad Jurídica”, a través de la cual se busca evitar que por medio de actuaciones con apariencia de legalidad y juridicidad, se configure un fraude a la ley, en desmedro de los derechos e intereses de otros miembros de la comunidad. Que el abuso de la personificación ha sido definido como el ilícito de naturaleza civil que se configura por la violación consciente del deber de transparencia en el tráfico jurídico, a través de la creación de una persona jurídica, que es pura apariencia y cuya finalidad es distinta de la propia que le correspondiere a la sociedad de que se trate, ya que — sin tener que asumir las responsabilidades correspondientes al negocio que se celebre — persigue obtener de las otras personas involucradas en dicho tráfico jurídico una voluntad negocial o el desestímulo de dichas personas en relación a las reclamaciones que pudieren instaurar.
13. Concluyendo que del análisis de las documentales respectivas se desprende la configuración del segundo extremo necesario para la procedencia de las medidas cautelares; es decir, el peligro en la demora.
El recurrente no fundamentó las razones de su apelación, pero las razones de su oposición a la medida fueron, básicamente, las siguientes:
1. Que las únicas partes sin lugar a dudas que integraban las causas que se declararon sin lugar, y donde se habían practicado las medidas preventivas a las que se refiere el demandante, fueron la empresa AUTO LITORALCAR, S.A., como parte actora y el ciudadano Antonio Sabas De Nisco, como parte demandada;
2. Que la empresa MERCANTIL LARA, S.A., es incluida caprichosamente por la parte actora como codemandada, a pesar que se trata de una persona jurídica distinta, autónoma y separada de AUTO LITORALCAR, S.A.
3. Que AUTO LITORALCAR, S.A., fue inscrita en el Registro Mercantil el 5 de agosto de 1988, mientras que MERCANTIL LARA, S.A., lo fue el 7 de julio de 1952.
4. Que el local comercial que ocupa MERCANTIL LARA, S.A. en el Municipio Vargas, lo aperturó como punto de venta comercial para la venta de vehículos automotores marca Daewoo y que tiene su propia Licencia de Industria y Comercio.
5. Que no están dados los supuestos establecidos en el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil para que se configure el litisconsorcio, lo que justificaba la aplicación del artículo 341 del mismo Código para que la misma se inadmitiese, caso en el cual la parte actora hubiese tenido el derecho a la apelación, derecho éste que su representada no tenía, por cuanto contra el auto que admite la demanda sólo procede la revocatoria por contrario imperio de oficio o a petición de parte, conforme lo dispone el artículo 206 eiusdem.
6. Y concluye solicitando la nulidad del auto de admisión, su revocatoria por contrario imperio y la exclusión de su representada del auto de admisión y la nulidad de los actos procesales subsiguientes.
. II .
Ante esta alzada el recurrente no presentó escrito alguno para fundamentar su apelación. De modo que este Superior está investido de facultades plenas para revisar la legalidad del fallo recurrido y la procedencia o no de la petición que formuló en su escrito, a cuyo efecto observa:
Es cierto, como se dice en la recurrida, que el trámite previsto por la legislación para atacar las medidas preventivas es la oposición y consecuente apelación. Sin embargo, no comparte este Superior el cambio de pretensión que hizo la juzgadora de la primera instancia, cuando consideró que el escrito introducido por la representación judicial de la compañía de comercio MERCANTIL LARA, S.A., fue una formal oposición, con el argumento de que no considerarlo así sería incurrir en un formalismo inútil, por cuanto salvo en las materias donde esté interesado el orden público, el juez se encuentra atado por el principio dispositivo, que lo obliga a decidir sólo sobre lo alegado y con base en lo alegado y probado.
De modo que si lo que solicitó la codemandada fue la revocatoria por contrario imperio del auto de admisión porque, a su juicio, no estaban dados los supuestos para su procedencia, el Juez no podía interpretar que dicha petición era una oposición a la medida de embargo que decretó y se practicó, a la que alude sólo tangencialmente la mencionada representación judicial.
En este orden de ideas, se observa que la decisión que niega la reposición solicitada por una de las partes es una interlocutoria que no causa gravamen irreparable por la definitiva y, por lo tanto, carece de apelación; es decir, se trata de una providencia de mera sustanciación y así debió declararlo el a quo.
En todo caso, el Tribunal, a los fines de confirmar o infirmar el decreto preventivo inicialmente adoptado, sobre la base de un juicio o valoración de mera verosimilitud o probabilidad, no de completa certeza, siempre debía entrar en el análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de las pruebas existentes en autos o que se hubiesen incorporado con posterioridad o sobre la legalidad o ilegalidad de la ejecución (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Caracas, 1997, Tomo IV), a tono con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que señala: “Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.”.
Es decir, la decisión pronunciada no podía ser respuesta a una oposición no presentada, sino la providencia que se infiere que debe dictar el juez de la causa ope legis.
. III .
Además de destacarse la necesidad y utilidad de las Medidas Preventivas para defender los derechos subjetivos, debe señalarse que ellas permiten garantizar la eficacia y, por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional. Así lo decidió la Sala de Casación Civil de la entonces denominada Corte Suprema de Justicia, con las siguientes palabras: “Pero, además de la indicada finalidad de orden privado, las medidas preventivas también cumplen una finalidad de eminente orden público, cual es el evitar que la demora en la sustanciación del proceso de conocimiento (perículum in mora), se convierta "en una verdadera y propia bafa a la justicia, y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado". (Sent. del 20 de marzo de 1986. S. Castro contra E. Marchetti., en Ramírez & Garay, Jurisprudencia venezolana, T. XCIV, N 176 86, patrono o patrona. 437.)
En efecto, el fundamento de la jurisdicción es el interés del Estado en evitar la defensa privada; por ello se la define como "el poder de administrar justicia, o más concretamente, como el poder de declarar el derecho y de aplicar la ley." (CUENCA, Humberto: Derecho Procesal Civil, T. I, 1ª ed. Caracas, Ediciones de la Biblioteca de la Universidad Central de Venezuela, 1965 (3ª ed., 1976) p. 73).
En consecuencia, cuando un particular pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional con motivo de la violación que ha sufrido de sus derechos subjetivos, no sólo se satisface su interés, sino también se restaura el orden jurídico.
En otras palabras, con la declaración de certeza que se contiene en la sentencia, en la que se hace concreta la voluntad abstracta contenida en la norma de derecho y la posterior ejecución forzosa se cumplen ambos fines: la satisfacción del derecho subjetivo violentado y la restauración del orden jurídico.
De tal manera que las medidas preventivas son un instrumento indispensable para la administración eficaz de la justicia, puestas por el legislador en manos de los órganos encargados de impartirla, para que bien de oficio o a petición de parte, se aseguren las resultas del juicio y se garantice la seriedad de la función jurisdiccional.
Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre con el decreto de las medidas preventivas complementarias y el de las autónomas, que son de la absoluta discrecionalidad del Juzgador, de conformidad con lo previsto en el mismo articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, de la lectura concatenada de ese artículo y del 601 del mismo Código, se desprende que cuando están llenos los extremos de ley, el decreto de la medida no es facultativo para el Juez, quien no puede rehusarse a decretar la medida preventiva que le hubiere sido solicitada. Lo que le es potestativo es la soberana apreciación de si están o no llenos los extremos de ley; pero no puede, afirmando que dichos extremos están cubiertos, negarse a decretar la medida preventiva que se le hubiese solicitado.
En efecto, dichos artículos establecen:
"Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
"Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
"Artículo 601: Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación. (Cursivas nuestras)
En conclusión, el objeto de las medidas cautelares es asegurar la efectividad de la sentencia, y, por ende, del derecho en ella reconocido; y es su característica mas típica la de la instrumentalidad, puesto que, como señala Calamandrei, constituyen un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva cuyos efectos anticipan y deben ser decretadas por el juez cuando están llenos los extremos de ley, salvo que se trate de las medidas complementarias y las autónomas, las cuales Pero además, en lo que se refiere a las medidas autónomas, el Tribunal las puede acordar sólo cuando, además de haberse demostrado el fumus boni iuris y el perículum in mora, hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Esos presupuestos o requisitos de procedencia de las medidas cautelares, que son de carácter excepcional, son concurrentes, ya que no basta que haya peligro en la demora si no hay presunción grave del derecho que se reclame, ni basta que haya presunción grave del derecho que se reclame si no hay peligro en la demora. Así lo decidió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 24 de octubre de 1967, según la cual:
"La existencia de una cualquiera de las circunstancias que establece el Art. 376 C.P.C. (este artículo no tiene equivalente en el Código de procedimiento civil vigente; pero puede afirmarse que su contenido se resume en una sola frase: perículum in mora), para que pueda decretarse el embargo, no basta por sí sola para justificar la medida, si no se cumple al mismo tiempo la exigencia de que exista presunción grave del derecho reclamado, como lo ordena el Art. 368 C.P.C. (equivalente a los artículos 585 y 588 del vigente, pero la referencia que hace la sentencia es más a la parte del artículo que actualmente equivale al artículo 585) y viceversa, porque ambas disposiciones se complementan."(sic) (BUSTAMANTE MIRANDA, Maruja: 15 Años de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, 1959 - 1973. Sent. N 2504, p. 455)
En este orden de ideas, se observa que en tanto el pronunciamiento sobre el fondo del litigio se fundamenta en un juicio de certeza que se forma el sentenciador, la concesión de la medida cautelar se basa en la verosimilitud, esto es, en un juicio conjetural. Entonces, en cuanto al primer extremo de procedencia, lo que se exige al solicitante de la cautela es que demuestre en forma sumaria que el derecho cuya protección se pide, tenga apariencia de ser fundado (fumus bonis juris).
El segundo presupuesto, que también debe acreditarse sumariamente, atiende al estado de peligro de daño jurídico en que se encuentra el derecho deducido en juicio (perículum in mora) y se resuelve, precisamente, en el interés que justifica la medida. Este extremo ha sido conceptuado por la doctrina como "el peligro probable de no poder realizar la tutela definitiva" (Micheli); "el temor de un daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho" (Chiovenda); o "peligro que el derecho aparente no sea satisfecho" (Calamandrei).
A este respecto, es oportuno reproducir el comentario que hizo, con motivo del para entonces nuevo Código de Procedimiento Civil, uno de sus redactores, el eminente jurista Leopoldo Márquez Áñez, así:
"(...) Como consecuencia de la detenida revisión que efectuó la Comisión Legislativa en esta materia, se consideró preferible eliminar el carácter potestativo que en cuanto al juez tenían las medidas preventivas bajo lo propuesto en el Proyecto original y se persiguió además el propósito de patentizar la idea de que el decreto de una medida preventiva requiere que el solicitante produzca un medio de prueba que constituya presunción grave, tanto del derecho que se reclama, como del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, el artículo 585 quedó redactado así:
"Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".
"En otras palabras, el legislador ha exigido una comprobación simultánea del perículum in mora y del fumus boni juris. Aunque esto se encontraba implícito en el texto del Proyecto original, no hay duda que se ganó mucho en la redacción, al hacer tan categórica y explícita la intención legislativa, lo que sirve además como una llamada de atención a los jueces, para que eviten dictar medidas preventivas sin el cumplimiento de estos dos requisitos" (El nuevo C.P.C. Fondo de Publicaciones UCAB/Fundación Polar. Caracas, 1988, p. 228).
Efectuadas las anteriores precisiones, se observa que en el caso de autos, del escrito de reforma al libelo de demanda se evidencia que la pretensión instaurada se dirige contra las sociedades mercantiles AUTO LITORALCAR, S.A., y MERCANTIL LARA, S.A., y que, si bien es cierto que en el libelo de demanda se indica que fue la primera de dichas compañías la que directamente le causó los daños que el actor dice haber sufrido como consecuencia de las medidas preventivas que se decretaron y practicaron en los procesos en los cuales él era el demandado y que fueron declarados sin lugar por sentencia definitivamente firme, también señala que la segunda de dichas compañías debe responder de las obligaciones de la primera por aplicación de la disposición contenida en el artículo 151 del Código de Comercio (que establece la responsabilidad solidaria frente a los acreedores del enajenante de un fondo de comercio (por cualquier título), en cabeza adquiriente); que se trata del mismo fondo de comercio, el cual pertenecía a la sociedad mercantil AUTO LITORALCAR, S.A., para explotar el ramo comercial de venta de vehículos automotores y piezas de repuestos y cederlo posteriormente a la sociedad de comercio MERCANTIL LARA, S.A., también de la misma actividad y objeto comerciales, con el único cambio de la marca de los vehículos para vender.
En este sentido, se observa, igualmente, que no puede el Tribunal de la primera instancia excluir a la codemandada MERCANTIL LARA, S.A., como lo pretende su representación judicial, sobre la base de que en los procesos que se aluden en la demanda sólo figuran como partes el actor en este juicio, que para entonces era demandado y la sociedad mercantil AUTO LITORALCAR, S.A., por cuanto el alegato del accionante implica que sí existe la vinculación necesaria para que proceda el litisconsorcio propuesto. Sostener lo contrario es casi tanto como afirmar que en ningún caso procedería la teoría del “lifting de veil”, porque, obviamente, cada vez que esta se invoque será para traer al proceso a una persona, natural o jurídica, que a primera vista, no está vinculada con la relación jurídica del que el actor hace desprender su derecho de petición.
La circunstancia de que efectivamente entre ambas codemandadas hubiese existido o no algún negocio jurídico que hubiese involucrado la cesación de los negocios de su dueño por parte de la sociedad mercantil AUTO LITORALCAR, S.A., y de que, como consecuencia, se hubiese activado el mecanismo de la responsabilidad solidaria a que alude el artículo 152 del Código de Comercio, por incumplimiento de los trámites contenidos en el artículo 151 del mismo Código es un asunto que no puede ser analizado ni decidido en la providencia que se pronuncie con motivo de una oposición a la medida cautelar, o por imponerlo así el artículo 602 del mismo Código, por cuanto se trata de una cuestión que toca el fondo de la controversia.
A los efectos de que se revoque la medida preventiva no se exige que el interesado demuestre la improcedencia de la demanda, cuestión que parece pretender con su escrito de solicitud de revocatoria por contrario imperio la representación de la codemandada MERCANTIL LARA, S.A., por lo menos en cuanto a su representada se refiere. Lo que debe alegar el opositor, y/o demostrar durante la articulación, es que no estaban dados los requisitos para la procedencia de la cautela, la insuficiencia de la prueba o la ilegalidad de la ejecución, lo que puede hacer también incorporando a los autos algún elemento que destruya la presunción grave del derecho reclamado o el peligro en la demora.
No logra el objetivo de destruir la presunción la circunstancia de que la compañía de comercio MERCANTIL LARA, S.A., hubiese sido constituida con mucha anticipación a la sociedad mercantil AUTO LITORALCAR, S.A., porque ello no es obstáculo para que hubiese existido entre ellas un negocio jurídico susceptible de activar responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 152 del mismo Código, ni tampoco es relevante que MERCANTIL LARA, S.A. tenga su propia Licencia de Industria y Comercio o que se dedique a la venta de vehículos de una marca distinta a la que se dedicaba AUTO LITORALCAR, S.A. En todo caso, unos y otros extremos deberán ser analizados por el Juez de la causa en la ocasión que le corresponda dictar la sentencia de fondo.
Pero, además, los alegatos de la representación judicial de la compañía de comercio MERCANTIL LARA, S.A., no se dirigieron a la destrucción de las mencionadas presunciones ni mucho menos puede inferirse de ellos que hubiesen logrado ese objetivo, porque se limitaron a indicar que el litisconsorcio facultativo propuesto en la demanda era improcedente lo cual, como quedó dicho, deberá verificarse cuando se dicte la sentencia de fondo.
En este orden de ideas, y a tono con lo decidido por la primera instancia, se observa que las condiciones o presupuestos que se deben cumplir para ordenar medidas cautelares, a tenor de lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son: Apariencia del derecho invocado; es decir, que al peticionante le asiste prima facie la razón; y peligro en la demora, es decir, la existencia de un riesgo que hace necesario la prestación de la cautela.
Ahora bien, del análisis de los argumentos libelados y de los documentos acompañados al mismo, se observa que se encuentran presentes los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar, razón por la cual la decisión recurrida debe ser confirmada en todas sus partes, como de hecho así se hará en el dispositivo del presente fallo.
. IV .
En fuerza de las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la compañía de comercio MERCANTIL LARA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 20 de noviembre de 2002, en el juicio de indemnización de daños y perjuicios incoado por el ciudadano ANTONIO SABAS DE NISCO PÉREZ, en contra de las sociedades mercantiles AUTO LITORALCAR, S.A. y MERCANTIL LARA, S.A., ambas suficientemente identificadas en el cuerpo de la presente decisión.
Se confirma en todas y cada una de sus partes el fallo recurrido y se imponen las costas del recurso a la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 7 días del mes de agosto del año 2003.
EL JUEZ,
Abg. IDELFONSO IFILL PINO
EL SECRETARIO
RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (10:13 am).
EL SECRETARIO
RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ
IIP/RZR
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