REPÚBLICA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.
Maiquetía, 22 de abril de 2004Años 194 y 143
La representación judicial de la parte actora, ciudadano FREDDY ANTONIO SUÁREZ RAMOS, titular de la cédula de identidad N° V-6.456.129, apeló de la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud que formuló en el escrito libelar, en el sentido de que se decretase medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que afirma que pertenece a la comunidad concubinaria cuya partición demanda en contra de la ciudadana CARMEN DELIA MORÁN SALAS, titular de la cédula de identidad N° V-5.010.949.
La apelación fue oída en el efecto devolutivo, remitiéndose el cuaderno de medidas a este Tribunal a los fines de sustanciarla y decidirla.
Al expediente se le dio entrada el día 27 de febrero del año actual, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentasen informes, haciéndolo únicamente el recurrente, mediante escrito fechado 16 de marzo de 2004, en el cual fundamenta su apelación, en la circunstancia de que, según afirma: "La demanda se basa en la pretensión fundada en el temor del que se está en peligro de sufrir un daño Material por la evidente y manifiesta intención de la exconcubina de mi representado, de vender el inmueble objeto de la partición, o sea, existe un temor psicológico que al ser alegado, el Juez debe apreciar dentro de criterios normales dentro de su experiencia y dentro de esas pretensiones tenemos el adelanto de prueba fundado en un posible daños."
Añade que a los fines de que fuese acordada la medida solicitada, acompañó al libelo como un adelanto de pruebas, un justificativo de testigos, donde los mismos señalan y dan fe frente a un Notario Público que conocen a su representado y a su exconcubina y conocen de esa relación concubinaria desde hace mas de cuatro (4) años, y que aunque tales justificativos tienen un rechazo absoluto en la esfera registral, los mismos tienen en la ciudadanía una vida cada vez densa e intensa para crear una titularidad que permite una serie de operaciones, tales como para comprobar la realización de costas de bienhechurías, cualidad personal o de herederos, situación de concubinato, identidad personal, etc. Y culmina indicando que el justificativo realizado sin la presencia de otra parte, en razón de que el mismo sólo es producto del interés del solicitante, otorga a las declaraciones una fecha auténtica y cierta y la base a una declaración judicial, haciendo fe de los hechos establecidos en el justificativo invirtiendo la carga de la prueba y conservando derechos.
Para decidir, se observa:
De los alegatos del recurrente se infiere que según él, basta la simple alegación del temor psicológico de que el inmueble sea vendido, para que el juez acuerde la cautelar que solicitó; sin embargo, esa afirmación no se corresponde con las disposiciones legales aplicables.
En efecto, como presupuestos o requisitos de procedencia de las medidas cautelares, que son de carácter excepcional, se enuncian dos básicamente, que son: La existencia verosímil de un derecho y un interés de obrar. Así, en tanto el pronunciamiento sobre el fondo del litigio se fundamenta en un juicio de certeza que se forma el sentenciador, la concesión de la medida cautelar se basa en la verosimilitud, esto es, en un juicio conjetural. En orden al primer extremo de procedencia, lo que se exige al solicitante de la cautela es que demuestre en forma sumaria que el derecho cuya protección se pide, tenga apariencia de ser fundado (fumus bonis juris).
El segundo presupuesto, que también debe acreditarse sumariamente, atiende al estado de peligro de daño jurídico en que se encuentra el derecho deducido en juicio (perículum in mora) y se resuelve, precisamente, en el interés que justifica la medida. Este extremo ha sido conceptuado por la doctrina como "el peligro probable de no poder realizar la tutela definitiva" (Micheli); "el temor de un daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho" (Chiovenda); o "peligro que el derecho aparente no sea satisfecho" (Calamandrei).
A este respecto, es oportuno reproducir el comentario que hace, sobre este aspecto, como motivo del nuevo Código de Procedimiento Civil, uno de sus redactores, el jurista Leopoldo Márquez Añez, así:
"(...) Como consecuencia de la detenida revisión que efectuó la Comisión Legislativa en esta materia, se consideró preferible eliminar el carácter potestativo que en cuanto al juez tenían las medidas preventivas bajo lo propuesto en el Proyecto original y se persiguió además el propósito de patentizar la idea de que el decreto de una medida preventiva requiere que el solicitante produzca un medio de prueba que constituya presunción grave, tanto del derecho que se reclama, como del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, el artículo 585 quedó redactado así:
"Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".
"En otras palabras, el legislador ha exigido una comprobación simultánea del perículum in mora y del fumus boni juris. Aunque ésto se encontraba implícito en el texto del Proyecto original, no hay duda que se ganó mucho en la redacción, al hacer tan categórica y explícita la intención legislativa, lo que sirve además como una llamada de atención a los jueces, para que eviten dictar medidas preventivas sin el cumplimiento de estos dos requisitos" (El nuevo código de procedimiento civil. Fondo de Publicaciones UCAB/Fundación Polar. Caracas, 1.988, p. 228).
Esas condiciones, o presupuestos que se deben cumplir para ordenar medidas cautelares, como ya quedó dicho son: apariencia del derecho invocado, es decir, que al peticionante le asiste prima facie la razón; y peligro en la demora, es decir, la existencia de un riesgo que eliminará la prestación de la cautela. En consecuencia, las medidas cautelares, como quedó dicho, en materia de derechos disponibles, se decretan a instancia de parte y la parte solicitante tiene la carga de alegar y demostrar los extremos de procedencia de las medidas.
Ahora bien, aún aceptando; pero sin comprometer la opinión, de que el justificativo de testigos acompañado por el demandante sirva para demostrar la presunción grave del derecho que se reclama, toda vez que los testigos del mismo dijeron conocer la existencia de la relación concubinaria alegada en la demanda y que les consta que la misma se extendió por un espacio de cuatro (4) años, lo que implicaría que para el momento en que el bien cuya partición se demanda pertenecería a la comunidad concubinaria, tomando en consideración que su data de adquisición fue el mes de febrero del año 2003 y el justificativo se evacuó en octubre del mismo año, lo cierto del caso es que el accionante no ha realizado ningún esfuerzo para demostrar el segundo presupuesto de procedencia de la cautelar; es decir, que exista el riesgo de que la demandada enajene el inmueble identificado en la demanda.
Es cierto que el actor lo alegó; pero no incorporó a los autos ningún medio que permita presumir que la demandada enajenará o gravará el bien cuya partición se demanda y no es cierto que el temor psicológico que pueda sentir el actor sea suficiente, porque dicho temor no puede ser incorporado al expediente, como lo exige la norma: "y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia", ni mucho menos que la experiencia enseñe que así ocurre en la generalidad de los casos, como para que el Juez deba decretar la cautelar.
Por último, es conveniente añadir que hay quienes opinan que las medidas preventivas no pueden negarse, sino que sólo puede exigirse al solicitante la ampliación de la prueba respectiva; no obstante, este Juzgador no comparte ese criterio, porque la circunstancia de que expresamente se niegue la medida, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos de ley, no impide al demandante solicitarla nuevamente siempre y cuando cumpla los requisitos necesarios para su procedencia; es decir, ampliando la prueba correspondiente o acompañando la que antes omitió.
En consecuencia, con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 17 de diciembre de 2003, la cual se confirma en todas sus partes, en el juicio de partición de comunidad concubinaria incoado por el ciudadano FREDDY ANTONIO SUÁREZ RAMOS, en contra de la ciudadana CARMEN DELIA MORÁN SALAS, suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.
Publíquese y regístrese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 22 días del mes de abril del año 2004.
EL JUEZ,
Abg. IDELFONSO IFILL PINO
LA SECRETARIA ACC
LIXAYO MARCANO MAYORA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (12:05 pm).
LA SECRETARIA ACC
LIXAYO MARCANO MAYORA
IIP/lmm
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