Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Estado Táchira

Demandante: Graciela Sturchio de Coelho, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.423.587, con domicilio en la Urbanización Santa Inés, Avenida Segunda, Casa N° 279, Quinta Padania, San Cristóbal, Estado Táchira.
Demandada: Ismar Rocha Coelho, brasileño mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.411.128, con domicilio en el Fundo Santa Rosa II, Municipio García de Hevia, Aldea Boca de Grita, Kilómetro 4, Estado Táchira.
Motivo: Divorcio-Apelación del auto dictado en fecha 15 de septiembre de 2004, dictada por el Juez Unipersonal N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declara improcedente la oposición formulada a las medidas decretadas en fecha 24 de agosto de 2004.
Recibido previa distribución, copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente signado en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Juez Unipersonal N° 4, según consta en auto del 26 de noviembre del 2004, en virtud de la apelación interpuesta por la representación de la demandada, contra el auto de fecha 15 de septiembre de 2004, dictado por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declara improcedente la oposición formula, contra las medidas cautelares decretadas en fecha 24de agosto de 2004. (fs. 33-34); recurso de apelación oído en un solo efecto (f.35).
Consta en autos, a los folios 2-14, que el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24 de agosto lde 2004, decreta medida de secuestro sobre la totalidad de los bienes muebles que se encuentran en los Fundos Santa Rosa I y Santa Rosa II, ubicados en la Aldea Boca Grita, Municipio Garcia de Hevia en el Estado Táchira; prohibición de enajenar y gravar sobre el Fundo Agropecuario denominado “Los Dos Hermanos”, hoy denominado Fundo Santa Rosa II; medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el Fundo Santa Rosa I; medida de embargo sobre 100 acciones de la Sociedad Mercantil “GCS Asesoría Naval C.A.”; a fin de preservar los derechos de la cónyuge en la liquidación de la sociedad conyugal y dada la particularidad del caso; medida de prohibición de enajenar y gravar sobre inmueble consistente en un apartamento destinado a vivienda, distinguido con el N° 104, ubicado en el piso 10 del Edificio Residencias Orinoco, ubicado en la Urbanización Santa Fe Sur, avenida Santa Fe Sur, intersección Callejón de acceso, Parcela Lote C, jurisdicción Parroquia Baruta, Municipio Sucre del Estado Miranda, e inventario de los bines adquiridos durante la sociedad conyugal, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil (fs. 17-18). Escrito de fecha 13 de septiembre de 2004, mediante el cual el apoderado del demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, hace oposición a las medidas decretadas por auto de fecha 24 de agosto de 2004, por cuanto no llenan los requisitos exigidos por el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, además señala que la Juez aquo incurrió en ultrapetita, en todas las medidas que dictó por cuanto la demandante solo solicitó medidas sobre el 50% de los bienes de la comunidad conyugal. (fs. 29 al 32).
En la oportunidad de la formalización del recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta por cuanto las medidas son dictadas sobre el 100% de los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, violentando lo dispuesto en los artículos 585, 586, 587 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (fs. 38-39)
El Tribunal para decidir observa:
La materia deferida al conocimiento de esta alzada trata sobre la apelación interpuesta contra el auto dictado en fecha 15 de septiembre del 2004, por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que decreta medidas sobre bienes de la comunidad conyugal.
En cuanto a las medidas preventivas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exige dos requisitos para la procedencia de las medidas cautelares por vía de causalidad; así mismo, exige que se agregue prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
La figura del secuestro presenta motivos, fundamentos y caracteres peculiares. La peculiaridad del secuestro reside en que siempre versa la cosa litigiosa. Esto le ha obligado a admitir necesariamente que existe un tipo de secuestro desnaturalizado, que Borjas denomina embargo irregular, ordinales 3º y 4º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en atención a que, aún siendo determinado sobre la cosa, no se practica sobre la litigiosa.
El procesalista patrio Ricardo Henríquez La Roche, señala que la subsanación de la figura jurídica del secuestro a la tesis tradicional de Roguin, sobre los derechos subjetivos, absolutos y relativos o como también se les llama reales y personales, aporta un elemento definitivo para su definición. Pues bien el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye indefectiblemente un derecho personal sobre cosa determinada.
En este orden de ideas, el fomus bonis iuris, olor a buen derecho, es la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, lo que hace menester un juicio de valor, que hace presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizadora, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza y ello depende de la estimación de la demanda.
Adicionalmente, tenemos el periculum in mora. Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora; peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. Este último, aplicable al caso que nos ocupa, pues el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida, lo que se quiere es que mientras dure el juicio, su espera no sea vana, quiere sobre todo, escapar a los daños que le derivarían de tal espera, al fin de la cual la providencia principal, aún siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde para poder ayudar.
El artículo 588 eiusdem, señala:
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Establece la norma en comento, que las medidas preventivas instrumentalizadas no son una clasificación dentro del amplio concepto de medidas cautelares, en el sentido de que no existe un criterio de división que, con carácter exclusivo, las reúna y las separe de otros tipos de providencias cautelares; ellas constituyen un grupo establecido y reglado detalladamente en el Código de Procedimiento Civil. El común denominador entre ellas es el efecto asegurativo que todas por igual presentan, con el fin de garantizar la ejecución forzosa del fallo principal.
Ahora bien, en jurisprudencia patria, dictada por el Máximo Tribunal, en fecha 14 de enero del 2003, la Sala Político- Administrativa, ha fijado criterio respecto de la verificación de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, en los siguientes términos:
…Es criterio de este alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que le confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fomus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada (Decisiones/spa/140103).
Y en sentencia de fecha 25 de junio del 2001, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, establece:
…Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
…Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto…está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el periculum in mora y el fumus bonus iuris, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos…(Decisiones/SCC/Exp 01-144/250601).
Por otra parte, el artículo 164 del Código Civil, establece:
Artículo 164. Se presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se pruebe que son propios de alguno de los cónyuges.
Según este precepto, por virtud de la comunidad conyugal, el activo de la misma está formado por los bienes habidos durante el matrimonio, los cuales pertenecen por partes iguales a cada uno de los cónyuges, así como todas las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos en los casos que pueda obligar a la comunidad.
Asimismo, el encabezamiento del artículo 173 eiusdem, señala:
Artículo 173. La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo. En este último caso, el cónyuge que hubiere obrado con mala fe no tendrá parte en los gananciales.
En esta norma se establece que a la disolución del matrimonio se acaba la comunidad conyugal, pero a esta sustituye una comunidad ordinaria sobre todos los bienes que pertenecieron a la conyugal. Los ex cónyuges quedan como copropietarios de esos bienes comunes en la misma proporción, mientras no se realice la liquidación y división de la comunidad ordinaria.

Igualmente el artículo 174 eiusdem, señala:

Artículo 174. Demandada la separación, podrá el Juez, a petición de alguno de los cónyuges dictar las providencias que estimare convenientes a la seguridad de los bienes comunes, mientras dure el juicio.

Así mismo, el Artículo 156 ibidem, establece:

Artículo 156. Son bienes de la comunidad:
1º. Los bienes adquiridos por Título oneroso durante el matrimonio, a costa del caudal común, bien se haga la adquisición a nombre de la comunidad o al de uno de los cónyuges.
2º. Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges.
3º. Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges.

Ha sido criterio reiterado de la doctrina y la jurisprudencia, sobre la amplitud de facultades que le otorga el artículo 191 del Código Civil a los jueces de instancia para dictar medidas, dirigidas a salvaguardar y asegurar los bienes de la comunidad conyugal. Dicha norma señala:

Artículo 191. La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas. Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:
1º. Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros.
En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiere la guarda de los hijos.
2º. Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos: también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen
de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.
3º. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.
A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.
En este orden de ideas, en apego a las normas comentadas este Tribunal Superior arriba a la conclusión que son propiedad de ambos cónyuges los bienes habidos durante la comunidad conyugal, mientras no se pruebe lo contrario, por lo tanto es procedente declarar con lugar la apelación interpuesta, con lugar la oposición hecha por la representación de la parte demandada, y revocar el auto de fecha 24 de agosto de 2004 en lo que respecta al 50% de las medidas decretadas y mantener las medidas dictadas por el Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 24 de agosto de 2004, sobre los bines habidos en la comunidad conyugal Sturchio Coelho, solo en un 50%. Así se En mérito de las anteriores consideraciones, a los criterios jurisprudenciales y las normas legales señaladas en el presente fallo, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Bancario y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
Primero: Con lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada Ismar Rocha Coelho, ya identificado, a través de apoderado, contra el auto de fecha 15 de septiembre del 2004, dictado por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
Segundo: Con lugar la oposición hecha por la representación de la parte demandada, Ismar Rocha Coelho, ya identificado, a las medidas decretadas en fecha 24 de agosto de 2004, por la Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
Tercero: Revocar el auto de fecha 24 de agosto de 2004, en lo que respecta al 50% de las medidas decretadas y mantener las medidas dictadas por el Juez Unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 24 de agosto de 2004, sobre los bienes habidos en la comunidad conyugal Sturchio Coelho, solo en un 50%.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 17 días del mes de diciembre del año 2004. Años 193º de la Independencia y 145º de la Federación.
La Juez Temporal.
María Ignacia Añez Cardozo
La Secretaria,
Bilma Carrillo Moreno
En la misma fecha, a las once de la mañana (11:00 a.m.) se publica la anterior sentencia y se deja copia fotostática certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N. 5592
Bilma