REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS CORTE DE APELACIONES Macuto, 23 de Julio de 2004 193° y 145° Compete a esta Corte de Apelaciones, emitir pronunciamiento Judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho, Dr ROBERTO MORILLO, en su carácter de defensor del ciudadano DANNY JESUS VELASQUEZ MACHADO, en contra de la decisión judicial pronunciada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual CONDENO al ciudadano mencionado a CUATRO AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 278 del Código Penal. A los fines de decidir previamente observa y considera: ALEGATOS DE LOS RECURRENTES EL profesional del Derecho, Dr ROBERTO MORILLO, en su carácter de defensor, presentó escrito de apelación en contra de la decisión pronunciada por el Tribunal Cuarto de Juicio, en los siguientes términos: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, recurro de la Sentencia definitiva dictada en el juicio oral realizado los días 17 y 24 de Mayo de 2004, y publicado su texto el 7 de Junio del mismo año, por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio …Dicha sentencia violó la Ley al haber inobservado o erróneamente aplicado la penalidad contenida en el artículo 278 del Código Penal, en concordancia con los artículos 37 y 74 ordinales 1° y 4° ejusdem,…Ahora bien ciudadanos Jueces, el ciudadano DANNY JESUS VELASQUEZ MACHADO, para el momento en que se cometió el delito por el cual fue condenado, es decir para el día 23 de marzo de 2004, tenía veinte (20) años de edad y no veintiuno (21) como erróneamente creyó el Juez sentenciador, pues mí defendido nació el 18 de Mayo de 1983, y no en 1982 como erradamente quedó asentado en el Acta de la audiencia de Flagrancia celebrada ante el Tribunal Cuarto (4°) de Control, siendo este el génesis de un error que trajo como consecuencia en perjuicio de mí representado la aplicación incorrecta de la pena que establece el legislador para los transgresores de la norma contenida en el artículo 278 del Código Penal, es decir, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, toda vez que de haberse percatado oportunamente el sentenciador de la existencia de este error material hubiese procedido a la aplicación de la atenuante genérica contenida en el artículo 74 ordinal 1° de la Ley Sustantiva Penal, referida a la minoridad de veintiún (21) años para la fecha de la comisión del delito. Cabe resaltar y así se desprende del estudio de las actas que conforman la presente causa, que desde el inicio del proceso mi defendido manifestó en todo momento tener veinte (20) años de edad, lo cual además se ratificó en el escrito de Acusación del Ministerio Público. Sin embargo, ésta circunstancia fue pasada por alto por la Juez de la recurrida al momento de imponer la pena. Asimismo observa esta Defensa, que la Juez sentenciadora al momento de aplicar la pena tampoco tomó en cuenta la conducta predelictual de mi defendido, quien por circunstancias de la vida se vio envuelto por primera y única vez en un hecho punible por el cual hoy se encuentra privado de su libertad, circunstancia esta que es favorable al momento de imponer la pena de conformidad con lo establecido en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Observa esta Alzada que el recurrente argumenta en su escrito de apelación, los motivos que determina el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo que pretende la corrección de la pena y se le condene a TRES (03) años de prisión, por lo que procede este Organo Colegiado a efectuar un análisis pormenorizado de la denuncia formulada por el recurrente, y determina lo siguiente: La defensa manifiesta que la Juez de la causa omitió aplicar las atenuantes contenidas en los ordinales 1° y 4° del artículo 74 del Código Penal, referidas la primera a que el imputado es menor de veintiún años y la segunda a cualquier otra circunstancia que aminore la gravedad del hecho exponiendo en este sentido el recurrente que no se tomó en cuenta la buena conducta predelictual de su defendido. . A todo evento tenemos que las circunstancias atenuantes se encuentran referidas en el artículo 74 del Código Penal el cual determina: “Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: 1° Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito. 2° No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad que dé lugar a la aplicación del Artículo 67. 4° Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho” Con relación a la circunstancia aducida, esto es que el imputado es menor de veintiún (21) años observa esta Corte que de la copia simple de la Cédula de Identidad así como de la copia certificada de la partida de nacimiento correspondiente al ciudadano DANNY JESUS VELASQUEZ MACHADO expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Valle, Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, aportada por la defensa, evidencian cierta y verdaderamente que el acusado contaba con Veinte (20) años de edad para el momento de la comisión del hecho punible, por lo que hace procedente la aplicación de la atenuante prevista en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, razón por la cual la recurrida debía aplicar la atenuante genérica de minoridad prevista en la norma precitada , Y ASÍ SE DECLARA. PENALIDAD APLICABLE El delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el Artículo 278 del Código Penal prevee una pena de TRES (03) a CINCO (05) años de prisión, siendo su término medio conforme a lo establecido en el Artículo 37 del Código Penal, CUATRO (04) años de prisión y en aplicación de la atenuante contemplada en el del Artículo 74 ordinal 1° del Código Penal se rebajara del término medio SEIS (06) MESES, quedando en definitiva la pena a imponer al ciudadano DANNY JESUS VELASQUEZ MACHADO en TRES (03) AÑOS y SEIS (06) MESES de prisión Y ASI SE DECLARA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE PREVISTA EN EL ORDINAL 4° DEL ARTICULO 74 DEL CÓDIGO PENAL Ahora bien en relación a la buena conducta predelictual alegada y la cual fue denunciada como infringida, a manera de ilustración esta Corte observa al recurrente que la norma contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal es de aplicación facultativa y por lo tanto el Juzgador puede aplicar o no la misma, por lo que son de la libre apreciación del Juzgador. La argumentación anteriormente señalada ha sido sostenida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal en sentencia N° 477 de fecha 22 de Octubre del 2002 en la que se dejó asentado: “…La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y se refiere a circunstancias que atenúan la responsabilidad penal…” Con fundamento en todos los razonamientos precedentemente expuestos se acuerda DECLARAR CON LUGAR la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano DANNY JESUS VELASQUEZ MACHADO en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia emitida en fecha 07 de Junio del 2004 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio mediante la cual se CONDENO al ciudadano DANNY JESUS VELASQUEZ MACHADO, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 278 del Código Penal pero quedando modificada la pena siendo en definitiva condenado a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Con basamento a la razones de hecho y de derecho antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano DANNY JESUS VELASQUEZ MACHADO y en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia emitida en fecha 07 de Junio del 2004 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio mediante la cual se CONDENO al ciudadano DANNY JESUS VELASQUEZ MACHADO, por la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 278 del Código Penal pero se modifica impuesta siendo en definitiva condenado a cumplir TRES (03) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION. Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión LA JUEZ PRESIDENTE DRA RORAIMA MEDINA EL JUEZ LA JUEZ PONENTE (S) DR. EDGAR FUENMAYOR DRA. CELESTINA MENDEZ EL SECRETARIO ABG. JUAN CARLOS PALENCIA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente EL SECRETARIO ABG. JUAN CARLOS PALENCIA Causa N° WP01-R-2004-94