REPÚBLICA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS. Maiquetía, 9 de julio de 2004. Años 194 y 143 La representación judicial de la parte actora, ciudadana SOYINER MARÍA FERNÁNDEZ MILLÁN, titular de la cédula de identidad N° V-11.640.167, apeló de la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2004, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual NEGÓ la solicitud que formuló en el escrito libelar, en el sentido de que se decretase medida de embargo preventivo sobre los bienes señalados en el libelo que presuntamente pertenecen a la comunidad concubinaria cuya partición demanda, en contra del ciudadano HUGO ALBERTO GÓMEZ ARRIA, titular de la cédula de identidad N° V-11.641.097. La apelación fue oída en el efecto devolutivo, remitiéndose copias certificadas tanto del cuaderno de medidas, como del cuaderno principal a este Tribunal a los fines de sustanciarla y decidirla. Al expediente se le dio entrada el día 22 de abril del año actual, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentasen informes, sin que ninguna de ellas lo hubiese hecho, por lo que estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, así se hace bajo los siguientes parámetros: Junto al escrito de demanda de la liquidación de la Comunidad Concubinaria y que rielan en copia certificada, se anexaron los siguientes recaudos: 1. Justificativo de testigos, evacuado por ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, en fecha 29 de septiembre de 2003, por la parte actora, sobre los siguientes particulares: Primero: Si la conocen de vista, trato y comunicación desde hace varios años, al igual que a la parte demandada. Segundo: si les consta que hacen vida marital desde hace cuatro (4) años, domiciliados en la Avenida Principal de Playa Grande, Residencias Los Delfines, Piso 1, Apartamento 1-6, Torre B, Parroquia Catia La Mar, Estado Vargas y Tercero: Si les consta que son solteros. 2. Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa SUMINISTROS VINCA H.V. C.A., inscrita bajo el N 57, Tomo 5-A-PRO de fecha 10 de mayo de 2000, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en la cual el demandado tiene participación accionaria. 3. Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la empresa H.V. GÓMEZ ASOCIADOS, S.R.L., inscrita bajo el Nº 01, Tomo 27-A-PRO de fecha 27 de abril de 1988, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en donde tanto el demandado como la demandada tienen participación accionaria. Ahora bien, para la procedencia de las medidas cautelares, se deben cumplir con unos presupuestos o requisitos que son de carácter excepcional. Se enuncian dos básicamente: La existencia verosímil de un derecho y un interés de obrar. Así, en tanto el pronunciamiento sobre el fondo del litigio se fundamenta en un juicio de certeza que se forma el sentenciador, la concesión de la medida cautelar se basa en la verosimilitud, esto es, en un juicio conjetural. En orden al primer extremo de procedencia, lo que se exige al solicitante de la cautela es que demuestre en forma sumaria que el derecho cuya protección se pide, tenga apariencia de ser fundado (fumus bonis juris). El segundo presupuesto, que también debe acreditarse sumariamente, atiende al estado de peligro de daño jurídico en que se encuentra el derecho deducido en juicio (perículum in mora) y se resuelve, precisamente, en el interés que justifica la medida. Este extremo ha sido conceptuado por la doctrina como "el peligro probable de no poder realizar la tutela definitiva" (Micheli); "el temor de un daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho" (Chiovenda); o "peligro que el derecho aparente no sea satisfecho" (Calamandrei). A este respecto, es oportuno reproducir el comentario que hace, sobre este aspecto, con motivo de la promulgación del Código de Procedimiento Civil, uno de sus redactores, el jurista Leopoldo Márquez Añez, así: "(...) Como consecuencia de la detenida revisión que efectuó la Comisión Legislativa en esta materia, se consideró preferible eliminar el carácter potestativo que en cuanto al juez tenían las medidas preventivas bajo lo propuesto en el Proyecto original y se persiguió además el propósito de patentizar la idea de que el decreto de una medida preventiva requiere que el solicitante produzca un medio de prueba que constituya presunción grave, tanto del derecho que se reclama, como del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, el artículo 585 quedó redactado así: "Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama". "En otras palabras, el legislador ha exigido una comprobación simultánea del perículum in mora y del fumus boni juris. Aunque esto se encontraba implícito en el texto del Proyecto original, no hay duda que se ganó mucho en la redacción, al hacer tan categórica y explícita la intención legislativa, lo que sirve además como una llamada de atención a los jueces, para que eviten dictar medidas preventivas sin el cumplimiento de estos dos requisitos" (El nuevo código de procedimiento civil. Fondo de Publicaciones UCAB/Fundación Polar. Caracas, 1.988, p. 228). Esas condiciones o presupuestos que se deben cumplir para ordenar medidas cautelares, como ya quedó dicho son: apariencia del derecho invocado, es decir, que al peticionante le asiste prima facie la razón; y peligro en la demora, es decir, la existencia de un riesgo que eliminará la prestación de la cautela. En consecuencia, las medidas cautelares, como quedó dicho, en materia de derechos disponibles, se decretan a instancia de parte y la parte solicitante tiene la carga de alegar y demostrar sus extremos de procedencia. Ahora bien, aún aceptando; pero sin comprometer la opinión, de que el justificativo de testigos acompañado por la demandante sirva para demostrar la presunción grave del derecho que se reclama, toda vez que los testigos del mismo dijeron conocer la existencia de la relación concubinaria alegada en la demanda y que les consta que la misma se extendió por un espacio de cuatro (4) años, lo que implicaría que para el momento en que uno de los bienes cuya partición se demanda pertenecería a la comunidad concubinaria, tomando en consideración que su data de constitución fue en el año 2000, lo cierto del caso es que el accionante no ha realizado ningún esfuerzo para demostrar el segundo presupuesto de procedencia de la cautelar; es decir, que exista el riesgo de que la parte demandada enajene los bienes identificados en la demanda. Es cierto que el actor lo alegó; pero no incorporó a los autos ningún medio que permita presumir que la demandada enajenará o gravará los bienes cuya partición demanda como lo exige la norma: "y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia", ni mucho menos que la experiencia enseñe que así ocurre en la generalidad de los casos, como para que el Juez deba decretar la cautelar. Por último, es conveniente añadir que hay quienes opinan que las medidas preventivas no pueden negarse, sino que sólo puede exigirse al solicitante la ampliación de la prueba respectiva; no obstante, este Juzgador no comparte ese criterio, porque la circunstancia de que expresamente se niegue la medida, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos de ley, no impide al demandante solicitarla nuevamente siempre y cuando cumpla los requisitos necesarios para su procedencia; es decir, ampliando la prueba correspondiente o acompañando la que antes omitió. En consecuencia, con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 17 de febrero de 2004, el cual se confirma en todas sus partes, en el juicio de partición de comunidad concubinaria incoado por la ciudadana SOYINER MARÍA FERNÁNDEZ MILLÁN, en contra del ciudadano HUGO ALBERTO GÓMEZ ARRIA, suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente. Publíquese y regístrese. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 9 días del mes de julio de 2004. EL JUEZ, Abg. IDELFONSO IFILL PINO EL SECRETARIO Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (12:56 pm). EL SECRETARIO Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ IIP/rzr