REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 22 de Junio de 2004
194º y 145º
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado JOSE ANGEL CERVANTES LEYVA, mexicano, natural de Empalme Sonora, México, donde nació en fecha 05MAY1980, de 23 años de edad, soltero, operador de producción, hijo de Ramona del Rosario Leyva Mendible y Ramón Cervantes Ibarra, residenciado en N° 1604, calle Guillermo Prieto, Colonia Juárez, México, portador del pasaporte de los Estado Unidos Mexicano N° 04260034744, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Rafael Quiroz, en su carácter de defensor del mencionado imputado, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31MAY2004, en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido imputado y el procedimiento abreviado.
La Defensa en su escrito fundamenta su apelación en: “…Cuando el Tribunal A-quo, dicta una Medida Cautelar Privativa de Libertad y el Decretar el Procedimiento Abreviado violentando preceptos legales y constitucionales…sin tener elementos de convicción necesarios u observar elementos que se obtuvieron violentando el artículo 49 y 44 de la Constitución…como los artículos 9 y 243 del Código….el ciudadano Fiscal…solicitó que el presente proceso se rigiera por las pautas concernientes al Procedimiento Ordinario…que definitivamente da más garantías para la defensa del imputado…La detención de mi defendido se realizó en extrañas circunstancias, ya que el procedimiento, tal y como se dilucida del acta policial, se inició sin la presencia de los testigos…los únicos testigos de todo el procedimiento fueron los mismos funcionarios…el Tribunal A-quo…le da la característica de fundado elemento de convicción a un simple indicio de culpabilidad, sin tomar en cuenta, de que ni los testigos presenciales, pueden garantizar que estuvieron desde el inicio del procedimiento…Los funcionarios, no especifican en ningún momento, como es que a simple vista pudieron darse cuenta del peso excesivo que tuvieron los zapatos…solicito…declare la Nulidad del Decreto del Procedimiento Abreviado…el Tribunal de la causa no motivó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ocasionando una violación de la Tutela Judicial Efectiva…el Tribunal A-quo no explica las razones para considerar el elemento de convicción señalado, explicar las razones fácticas y de derecho por la cual valoró la declaración de los funcionarios como también considerar el hecho de que en realidad se violentó el debido proceso al iniciar un procedimiento como éste sin la aplicación del artículo 205 del Código…o testigos; o las razones por lo cual consideró se llenaron los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código…solicito la nulidad de la Audiencia para oír al imputado, y por consiguiente la libertad plena de mi defendido…”
Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano CESAR KEISMER GARRIDO MONTIEL fue precalificado por la Vindicta Pública como OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y penado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el que se establece como pena de DIEZ A VEINTE AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue cometido en fecha 21MAY2004. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:
Al folio 24 y 25 de la presente incidencia, cursa acta policial suscrita por los funcionarios y testigos actuantes en el procedimiento, en la que se deja constancia: “…siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana, encontrándome de servicio en el Pasillo de Tránsito del Aeropuerto Internacional de Maiquetía, específicamente en el Jetway de la puerta de embarque N° 14, en compañía del Cabo Segundo…SANCHEZ VADEL FRANCISCO…durante el chequeo selectivo de los pasajeros observé aun ciudadano calzaba un (1) par de zapatos de color marrón, los cuales al ser chequeados se observaron en los mismos un peso no acorde a su confección…solicité su documentación personal…CERVANTES LEYVA JOSE ANGEL…quien pretendía abordar el vuelo N° 374 de la línea aérea MEXICANA con ruta CARACAS-CIUDAD DE MEXICO-TIJUANA…procedimos a solicitar la colaboración de dos ciudadanos para que sirvieran como testigos…procedió a trasladar al ciudadano CERVANTES LEYVA JOSE ANGEL, conjuntamente con los ciudadanos testigos…hasta la sala de revisión…procedió a la revisión de equipaje…no se detectó ningún tipo de sustancia de prohibida tenencia…se procedió a la revisión corporal…al quitarse los zapatos que llevaba puestos…se notó un peso no acorde con esto, procediendo a perforarlos logrando extraer un polvo color beige y al ser desarmados se encontró a manera de doble fondo en el tacón y plantilla, la cantidad de dos (2) envoltorios…en cada zapato para un total de cuatro (4) envoltorios…rellenos de un polvo de color beige…al quitarle los pantalones se observó que éste llevaba un pantalón acolchado…el cual al ser desarmado se encontraron cuatro (4) pliegues…los cuales contienen: pliegue Nro. 1, la cantidad de Once (11) envoltorios…rellenos de un polvo de color beige; pliegue Nro. 2, la cantidad de Nueve (9) envoltorios…rellenos de un polvo de color beige; pliegue Nro. 3, la cantidad de Nueve (9) envoltorios…rellenos de un polvo de color beige; pliego Nro. 4, la cantidad Diez (10) envoltorios…rellenos de un polvo de color beige…procedió a realizar la prueba orientadora….tomando una coloración verde lo que condujo a determinar que se trataba de la presunta droga denominada HEROÍNA..se procedió a pesar…peso total general de Tres Kilos (3 kgr.)…”
Al folio 28 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano BASTIDAS RAFAEL JOSE, quien entre otras cosas manifestó: “Me encontraba en la mitad del pasillo de American cuando el Cabo Sánchez me pidió el favor para que sirviera como testigo…nos trasladamos hasta el Comando con el otro testigo…se le comenzó el chequeo de los zapatos al caballero, primero se le preguntó si los zapatos eran de él a lo que respondió que si…se comenzó el chequeo de unos zapatos…con suela negra dentro de los cuales se observaron cuatro envoltorios…de los cuales había uno en el talón y otro en la planta…luego se le hizo el chequeo corporal encontrándosele debajo de su pantalón un pantalón mono deportivo de color negro el cual al quitárselo se observaron treinta y nueve envoltorios adheridos a dicho pantalón los cuales contenían un polvo color beige…el Guardia…aplicó una prueba de narcotest la cual dio un color verde…”
Al folios 29 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano RADA RODRIGUEZ JOSE MANUEL, quien entre otras cosas manifestó: “Me pidieron la colaboración en la puerta de embarque Nro. 14…se presentó una comisión de la Guardia…procedimos a ir al comando donde le pidieron al pasajero que se quitara los zapatos el guardia le hizo una revisión y consiguió una sustancia de color beige, luego le pidió que se quitara el pantalón y tenía otro pantalón tipo mono, en el mismo llevaba doble fondo le encontraron treinta y nueve envoltorios con la misma sustancia beige…se le comprobó con un narcotest que la sustancia era presunta heroína...total entre los zapatos y el mono tenía peso de tres kilos…”
De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 29MAY2004, siendo las 08:00 de la mañana, en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, específicamente en la puerta N° 14, fue retenido el ciudadano JOSE CERVANTES, en virtud de que los efectivos de la Guardia Nacional que se encontraban de servicio en el pasillo de transito observaron que los zapatos que portaba el referido ciudadano no tenían un peso acorde a su confección, por lo que buscaron dos ciudadanos quienes sirvieron de testigos presenciales, trasladando el procedimiento hasta el Comando de la Guardia, sitio en el cual realizaron la revisión de equipaje y corporal del imputado JOSE CERVANTES, a quien en los zapatos que tenía puestos para el momento de su detención se localizaron un total de cuatro (4) envoltorios y posteriormente al solicitarle se despajara de sus pantalones observaron que el mismo tenía puesto un pantalón de mono donde se incautó la cantidad de treinta y nueve (39) envoltorios, todos contentivos de un polvo color beige, al cual se le practicó la prueba de orientación, la que hizo presumir que se trataba de la sustancia ilícita estupefaciente conocida como heroína.
Con los elementos anteriormente transcritos, los cuales fueron tomados en cuenta por el Juez de Primera Instancia, consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado JOSE ANGEL CERVANTES LEYVA en uno de los hechos ilícitos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual fue precalificado por la Vindicta Pública como TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal.
Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15MAY2001, N° 723, que: "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…” En este sentido, advierte esta Superioridad que el imputado JOSE CERVANTES es señalado como la persona que llevaba en los zapatos que portaba para el momento de su aprehensión, así como en un mono que vestía cierta cantidad de sustancia ilícita estupefaciente; por lo que se concluye que en el caso de autos, aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es confirmar la decisión del A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JOSE CERVANTES. Y ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, la defensa del imputado alegó en su escrito de apelación que el Juez de Control de Primera Instancia a pesar de que el Fiscal del Ministerio Público solicitó en la audiencia para escuchar al imputado la aplicación del procedimiento ordinario, decretó el procedimiento abreviado por flagrancia. En relación a este punto, advierte esta Alzada que en el acta levantada en virtud de la celebración de la audiencia para escuchar al imputado, se lee al folio 40 de la incidencia lo siguiente: “…Igualmente solicito Privación Judicial Preventiva de Libertad y la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Si bien es cierto, en dicha acta se dejó asentado QUE EL Ministerio Público solicitó el procedimiento ordinario, no es menos cierto, que el Tribunal de Control cometió un error material, lo cual se deduce del acta en referencia donde el A-quo deja constancia que se solicitó el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el procedimiento abreviado. Además de ello, al leer exhaustivamente la decisión motivada que cursa a los folios 47 al 53 de la incidencia, se lee en la página 48 lo siguiente: “…Por su parte, la defensa solicitó…se acordara el procedimiento ordinario…” y en la página 49: “…en criterio de este operador de justicia, es suficiente para considerar la perpetración del delito como flagrancia y decretar la aplicación del procedimiento abreviado, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la solicitud…formulado por la defensa…” (negrillas de estos decidores).
Como puede advertir, el Juez Segundo de Control Circunscripcional cometió un error material al escribir en el acta para escuchar al imputado, que el Ministerio había solicitado el procedimiento ordinario en vez del abreviado, siendo la realidad de los hechos que el Fiscal había solicitado el abreviado y es por ello que el Juez A-quo acuerda el mismo y declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al procedimiento ordinario, no siendo esta resolución violatoria de derecho y garantías consagrados a favor del imputado, ya que si ello fuera así, el Legislador no hubiera creado los procedimientos contemplados en la ley adjetiva penal, razón por la cual se desecha el alegato de la defensa y se CONFIRMA la decisión del Juzgado Segundo de Control en relación a este punto. Y ASI SE DECIDE.
A los fines de reforzar la motivación en relación al procedimiento a seguir, este Órgano Colegiado trae a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 07MAY2003, sentencia N° 1054, causa N° 02-2772, en la que entre otras cosas se dejó asentado: “…en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal…no es viable que en la hipótesis que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario…ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento…al estimar los juzgados competentes que la hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia…” (negrillas de estos decidores).
Asimismo, la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1613 de fecha 16JUN2003, ratifica el criterio anteriormente transcrito cuando asienta: “…es el Fiscal del caso quien conoce si necesita realizar o no otros actos de investigación o si ya cuenta con los elementos necesarios para llevar a cabo la etapa de juicio; y en cuanto a la flagrancia, por aplicación directa del artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal…en el presente caso la representación del Ministerio Público solicitó la tramitación del procedimiento abreviado y siendo que el tribunal de control calificó el delito imputado al accionante como flagrante, resulta evidente que se cumplieron con los extremos exigidos por la norma para la procedencia del procedimiento abreviado; por lo cual resulta evidente que la decisión accionada en amparo incurrió en una violación del derecho al debido proceso del accionante…”
En el caso de autos el Juez de la Primera Instancia consideró que la detención del imputado de autos había sido en flagrante delito, es decir que el hecho ilícito se estaba cometiendo para el momento de su aprehensión y, como se ha dejado asentado líneas antes el representante del Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento abreviado por flagrancia, razón por la que el Juez A-quo decretó tal procedimiento, ello de conformidad a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, sin conllevar tal decreto a violación de derechos o garantías constitucionales, por lo que se NIEGA la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa. Y ASI SE DECIDE.
Asimismo la defensa alegó en su escrito de apelación, que los órganos de investigaciones penales iniciaron el procedimiento de revisión de su defendido, sin ampararse en la norma contemplada en el artículo 205 del texto adjetivo penal. Advierte esta Alzada, que en el acta policial que cursa al folio 24 y 25 de la presente incidencia, consta que antes de dar inicio a la revisión personal y de equipaje del ciudadano JOSE CERVANTES, los funcionarios policiales le manifestaron en presencia de los testigos el motivo por el cual iba a ser objeto de una revisión, ello en atención al citado artículo, razón por la cual se desecha el alegato de la defensa. Y ASI SE DECIDE.
Por último, la defensa alega que su defendido fue aprehendido en extrañas circunstancias, ya que consta en el acta policial que los funcionarios chequearon los zapatos del imputado sin presencia de los testigos. En este sentido, advierte este Órgano Colegiado que efectivamente los funcionarios aprehensores chequearon los zapatos del imputado de autos y al percatarse que los mismos tenían un peso no acorde a su confección, le solicitaron al imputado su identificación e inmediatamente solicitaron la colaboración de dos testigos a los fines de que estuvieran presentes en la revisión que se le iba a efectuar al tantas veces mencionado José Cervantes, hecho este que se desprende del acta policial que corre inserta a los folios 24 y 25 de la presente incidencia y de las actas de entrevistas realizadas a los testigos del procedimiento, que igualmente corren inserta a los autos.
Además de lo antes expuesto, la jurisprudencia ha establecido que: “…la perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito…existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación…”(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 11DIC2001, EXP. N° 002866).
Como se puede apreciar, en el presente caso los funcionarios aprehensores sospecharon que se estaba cometiendo un hecho ilícito al chequear los zapatos del imputado y percatarse que los mismos poseían un peso no acorde a su confección, por lo que posteriormente solicitaron la colaboración de dos ciudadanos para que sirvieran de testigos y en presencia de éstos realizaron una revisión exhaustiva apegándose al contenido de la norma contemplada en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la aprehensión del ciudadano JOSE CERVANTES se realizó en forma legítima y por ende se desecha el alegato de la defensa. Y ASI SE DECIDE.
OBSERVACION
Se insta al Juzgado Segundo de Control Circunscripcional para que en lo sucesivo no cometa los errores materiales señalados en la presente decisión y mantenga en debido cuidado al momento de trascribir tanto actas del proceso como sus decisiones.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JOSE ANGEL CERVANTES LEYVA, plenamente identificado al inicio de esta decisión, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como el decreto del PROCEDIMIENTO ABREVIADO POR FLAGRANCIA, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 248, 372 ordinal 1° y 373 ejusdem y, se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa, ello en virtud de no encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 190 y 191 ibidem.
Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial.
LA JUEZ PRESIDENTE (E),
Dra. RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE
LA JUEZ, EL JUEZ,
Dra. CELESTINA MENDEZ TEIXEIRA Dr. EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE
EL SECRETARIO,
Abg. JUAN CARLOS PALENCIA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARIO,
Abg. JUAN CARLOS PALENCIA
Causa N° WP01-R-2004-000085
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