TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 9 de Junio de 2004
194º y 145º

Corresponde a este Tribunal Colegiado pronunciarse sobre los alegatos de fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, Defensora Pública de Presos MAGALY DAVILA, actuando como abogada defensora del ciudadano YHONMAR ENRIQUE BERMUDEZ JIMENEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 03 de mayo de 2004, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa relativa a la nueva fijación y notificación de la defensa para la sesión pública de sorteo para la selección de posibles escabinos.
I
ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACION

Señala la apelante que el Tribunal de la causa, procediendo en abierto desacato a lo establecido por el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a lo establecido por la sentencia Nº 1310 de fecha 20/07/01, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, incurrió en violación al debido proceso al celebrar en fecha 10/02/04, la sesión pública, prevista en la referida norma adjetiva penal, para la elección por sorteo de las personas que posiblemente participarían como escabinos en la celebración del juicio oral y público, sin notificar personalmente a la defensa pública de la celebración de dicho acto, ocasionando además un gravamen irreparable al acusado y a la defensa porque no le permite escoger a las personas que lo van a juzgar y en consecuencia se afecta el desarrollo del debate por cuanto por norma constitucional las partes tienen derecho a ser juzgados por los jueces que les correspondan y en el caso que nos ocupa el Tribunal cercena la oportunidad de escoger a las personas que podrían participar conjuntamente con el juez profesional en el desarrollo de la audiencia oral y pública. Lo cual a entender de la defensa violenta el contenido del numeral cuatro del artículo 49 de la Constitución Nacional y del artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señaló asimismo la apelante que para agravar aún mas la violación al debido proceso y en desacato a lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal y a la sentencia Nº 397, de fecha 19/03/04, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, acuerda en fecha 03/05/04, prescindir de los escabinos y constituir en unipersonal al Tribunal.

Pide la recurrente que en consecuencia sean anuladas las audiencias en las que se escogen las personas que participarían como escabinos e igualmente se anule la conversión del Tribunal en Unipersonal por cuanto se han quebrantado normas de carácter constitucional y procesal que violentan el debido proceso en el caso de marras y dan lugar a la nulidad de los actos celebrados, por la inobservancia y violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los alegatos de la parte apelante se centran en que las actuaciones practicadas para la realización del sorteo para la selección de los posibles escabinos que participarían conjuntamente con el juez profesional en la realización del juicio oral y público seguido contra el ciudadano YHONMAR ENRIQUE BERMUDEZ JIMENEZ, tienen vicios que afectan su validez y violentan el derecho constitucional a ser juzgado su defendido por sus jueces naturales, en virtud de no haberse agotado la notificación personal de la defensa para la realización de dicho acto, cercenándose con ello la posibilidad de participar en dicho sorteo, violentándose en definitiva el derecho al debido proceso.

De la revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que tal y como lo afirma la recurrente la defensa no fue efectivamente notificada personalmente de la celebración de la sesión pública para el sorteo de selección de escabinos celebrada en fecha 10 de febrero del 2.004, toda vez que la misma fue devuelta por el alguacil con la nota de que la notificación no pudo hacerse efectiva toda vez que la defensora pública se encontraba en visita de cárcel, en lugar de haber dejado la referida notificación en la sede de la Coordinación de la Defensa Pública (domicilio procesal de la defensa), tal y como lo pauta el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, corresponde a esta Corte de Apelaciones determinar si la falta de notificación a la defensa para el acto previsto en el artículo 163 de la norma adjetiva penal constituye la violación al debido proceso alegado por la defensa, en tal sentido cabe señalar que:

El artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal establece los siguiente:

“El juez presidente elegirá por sorteo, en sesión pública, previa notificación de las partes quince días antes del inicio del juicio oral, ocho nombres de la lista a que se refiere el artículo 152, de los cuales los dos primeros serán titulares y los restantes serán los suplentes en el mismo orden en que fueron escogidos.
Esta designación se les notificará a los ciudadanos escogidos, para que conjuntamente con las partes, concurran a la audiencia a que se refiere el artículo siguiente.
El sorteo no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes.”. (Resaltado de la Corte).
La interpretación literal del referido artículo nos lleva a establecer que el juez presidente notificará a las partes del proceso, imputado y víctima, o quienes ejerzan su representación, para que tengan oportunidad de asistir al sorteo público que debe realizarse quince días antes del juicio oral, con el objeto de que el juez presidente elija ocho nombres de la lista de escabinos, de los cuales dos serán titulares y seis suplentes, según el orden de insaculación. La notificación de las partes tiene en definitiva como finalidad que las partes presencien el sorteo. Sin embargo, no es necesario que asistan todas las partes, con que asista una de ellas es suficiente para realizar el acto del sorteo.
Una vez efectuado el sorteo de los ciudadanos seleccionados como escabinos, se les notificará a estos y a las partes para que concurran al Tribunal, a fin de oponer, si fuere el caso, las inhibiciones, recusaciones o excusas a que hubiere lugar, o por el contrario si no se da ninguno de los supuestos mencionados, hagan constar su aceptación conforme lo prevé el artículo 164 Ejusdem.
De la lectura de la norma anteriormente transcrita, se evidencia además que si bien es cierto que el legislador previó como formalidad la notificación previa de las partes para la realización del sorteo de selección de los escabinos, no menos cierto es que también estableció que la ausencia de una de las partes no suspendería la celebración del acto de sorteo, circunstancia ésta que atiende a varias razones, Primero: Al carácter público que tiene la sesión donde se realiza el sorteo, la cual puede ser presenciada, y así efectivamente lo es, por las partes, por la representación de la Oficina de Participación ciudadana y por cualquier persona ajena al proceso que haga acto de presencia en la sala de audiencias donde se lleva a cabo; Segundo: Al carácter aleatorio del sorteo, donde la elección de los nombres de los escabinos o mas bien de los números que representan los nombres en el listado de posibles escabinos, se debe realizar por insaculación o cualquier otro medio de sorteo igualmente aleatorio; Tercero: A que la selección esta a cargo del Juez Presidente del Tribunal y no de las partes; y Cuarto: A que las partes pueden ejercer su derecho de oposición para la incorporación de un escabino en la oportunidad prevista en el artículo 164 de la norma adjetiva penal.
Tales circunstancias las previó el legislador a los fines de garantizar, por una parte, la transparencia en el proceso de selección de escabinos y por la otra, la celeridad procesal al no requerir la presencia de todas las partes en el acto a los fines de su efectiva realización, evitando con ello retardos innecesarios en el proceso, en virtud de lo cual, se colige que si para nuestro legislador en el acto procesal de sorteo no es indispensable la presencia de todas las partes y menos aún su participación en el mismo, es porque la realización del mismo no comporta en ningún caso, siquiera eventuales violaciones concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

La celebración del sorteo con ausencia de alguna de las partes, a juicio de esta Corte, no es una trasgresión al debido proceso, toda vez que no cercena la oportunidad al procesado o a su defensa de escoger los escabinos, ya que el acto del sorteo de escabinos recae por mandato legal, en el Juez Presidente del Tribunal y no en las partes, quienes solo disponen de la facultad de presenciar el acto.
Además de que el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la celebración de la audiencia de depuración y constitución del Tribunal Mixto, oportunidad en la cual las partes pueden intentar la exclusión de alguno o varios de los preseleccionados en caso que se encuentren incursos alguno de los supuestos de los artículos 152 y 153 Ejusdem.

En este mismo orden de ideas, se advierte que es criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 25 de Julio del año 2.000, expediente Nº CC00/0716, que:
“…Es cierto que el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal ordena el saneamiento, renovación, rectificación o cumplimiento de aquellos actos que bien de oficio o a petición del interesado resulten defectuosos; pero también es cierto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 212 ejusdem, que la declaración de nulidad sólo podrá verificarse cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación incluso, insiste aún más dicho artículo en este punto, cuando en su último aparte ordena que: “En todo caso se debe intentar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”…omissis… Se deduce entonces que existen actos saneables y no saneables; no saneables han de considerarse no por el hecho de la nulidad declarable de oficio, sino porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito…”. (Actualmente artículos 192 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Resaltado de la Corte).

Conforme al criterio de nuestro Máximo Tribunal, antes trascrito, en el presente caso no se ha producido una violación de derechos fundamentales, que comporten la violación al debido proceso y a su vez aparejen la declaratoria de nulidad absoluta del acto de sorteo realizado en fecha 10/02/04, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Juicio, es menester considerar entonces si la irregularidad relativa a la falta de notificación es susceptible de saneamiento, en tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 193, entre otras cosas lo siguiente: “…El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados…”. En el presente caso se observa, que acto posterior al sorteo de elección de posibles escabinos, se libraron las correspondientes notificaciones a las personas seleccionadas y a las partes, y se ha fijado y diferido el acto para que tenga lugar la depuración y constitución del Tribunal con escabinos en fechas 03 y 19 de marzo de 2004, actos en los cuales estuvo presente la defensora apelante, es decir, que en el presente caso se observa claramente que el proceso no ha resultado modificado ni se ha perjudicado la intervención de las partes, lo que hace improcedente el saneamiento del acto irregularmente realizado.

De igual forma el Artículo 194, del Código Orgánico Procesal Penal, establece : Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:
1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento;
2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto;
3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.

En el presente caso se observa además, que se ha producido una convalidación del acto a pesar de la irregularidad en la notificación para su realización, ya que por una parte, el sorteo alcanzó su finalidad que no era otra que la elección de las ocho personas que podrían constituirse en jueces escabinos del proceso, y por la otra, tal y como se señaló a la fecha se han realizado dos convocatorias, en fechas 03 y 19 de Marzo, para que tenga lugar el acto de depuración y constitución del Tribunal Mixto, a los cuales asistió la defensora recurrente sin alegar la falta que perjudicaba sus derechos y contra la cual no ejerció de manera oportuna los recursos que le confiere la Ley, entonces no tiene sentido a la luz de los principios que el propio Código recoge, como el de la celeridad procesal, se retrase aún más, retrayendo el proceso al estado de realizar nuevamente el acto de sorteo, alargando aún mas el tiempo para que el imputado logre su derecho a la realización del juicio oral y público.

En consecuencia, conforme a las razones antes expresadas, la Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la defensa y CONFIRMAR la decisión de fecha 03 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa relativa a la nueva fijación y notificación de la defensa para la sesión pública de sorteo para la selección de posibles escabinos. Así se decide.

Por otra parte, aún cuando la defensora no interpuso formal recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 03 de mayo de 2004, mediante la cual la cual acordó prescindir de los escabinos y constituir en Unipersonal el Tribunal originalmente convocado para ser Mixto, realizó en su escrito señalamiento relativo a la violación del debido proceso por parte del Tribunal de la causa, por desacato de los establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, por la sentencia Nº 397, de fecha 19/03/04, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En tal sentido, observa esta Corte de Apelaciones, que la referida decisión fue dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en función de Juicio, en acatamiento y apego a la sentencia Nº 3744, de fecha veintidós de diciembre de 2003, en el expediente Nº 02-1809, publicada también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la cual se extrae:
“…Esta hipótesis, prevista en los artículos 311 y 386 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y no contemplada en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, no puede impedir la aplicación de los artículos 26 y 49.3 constitucionales con respecto a los otros imputados y, por tanto el proceso debe continuar con éstos, y el juez deberá realizar la audiencia con los comparecientes, separando de la causa a quien no compareció, quien no gozará de la prescripción extraordinaria, ya que no hay inercia procesal del Estado con respecto a él, ni gozará de los efectos extensivos del fallo (artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal) ya que de ella no puede gozar quien de mala fe haya tratado de obstaculizar el proceso.
Es más, la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26 y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considera que es una dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación, el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio prescindiendo de los escabinos.
De esta manera, y con carácter vinculante, la Sala procede a interpretar los artículos 26 y 49.3 constitucionales, con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal, en particular, las que ocasiona la audiencia preliminar.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, actuando en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara haber cumplido con la interpretación constitucional solicitada, respecto del alcance y contenido de los artículos 26 y 49.3 de la Constitución.
Se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará textualmente:
«Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, que interpreta el alcance y contenido de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal, en particular, las que ocasiona la realización de la audiencia preliminar con multipartes»…” . (Resaltado de la Corte).

Sin embargo, la sentencia Nº 397, de fecha 19/03/04, emanada de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se apartó del criterio vinculante establecido por ella misma en fecha 22/12/03, y en virtud de dicha rectificación de criterio, es el deber de todas las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, aplicar y dar cumplimiento a la sentencia que restauró la vigencia plena del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la del 19/03/04.
De lo anterior se deduce, que el Tribunal de la causa decidió prescindir de los escabinos, con apego a un criterio que perdió validez a partir del 19 de marzo del año en curso, cercenando así el derecho del imputado a manifestar su deseo de ser juzgado o no por un Tribunal Unipersonal una vez realizadas cinco convocatorias fallidas para la constitución del Tribunal mixto, incurriéndose en consecuencia en quebrantamiento del debido proceso, al no aplicar el contenido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato de de la sentencia Nº 397, de fecha 19/03/04, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, perjuicio que en el presente caso solo es reparable mediante la declaratoria de nulidad de la referida decisión.
Por los razonamientos ante expuestos, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los artículo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, es decretar de oficio la Nulidad de la decisión de fecha 03 de mayo de 2004, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Juicio, acordó prescindir de los escabinos y convirtió el Tribunal Mixto en Unipersonal, así como, la de todos los actos derivados de ella, con excepción a la presente decisión. Así se decide.
Como consecuencia, de la anterior declaratoria de nulidad se ordena realizar las convocatorias restantes para que tenga lugar el acto de depuración de escabinos y continuar el proceso con observancia del contenido del artículo 164 Ejusdem.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de República y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MAGALY DAVILA, actuando como abogada defensora del ciudadano YHONMAR ENRIQUE BERMUDEZ JIMENEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 03 de mayo de 2004 ello en virtud de no darse los supuestos contemplados en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara de oficio LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 03 de mayo de 2004, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Juicio, acordó prescindir de los escabinos y convirtió el Tribunal Mixto en Unipersonal, así como, la de todos los actos derivados de ella, con excepción a la presente decisión; en consecuencia se ORDENA realizar las convocatorias restantes, para que tenga lugar el acto de la depuración de escabinos y continué el proceso con observancia del contenido del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

JESUS BRAVO VALVERDE EDGAR FUENMAYOR LA TORRE

EL SECRETARIO,

JUAN CARLOS PALENCIA G.

En esta misma fecha como esta ordenado se dio cumplimiento al auto que antecede.

EL SECRETARIO,

JUAN CARLOS PALENCIA G.

Exp. Nº. WP01-R-2004-000067