Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario
Circunscripción Judicial del Estado Táchira

Demandante: Berly Alexi Rodríguez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.972.663 con domicilio en la Fría Municipio García de Hevia, Estado Táchira.
Apoderados de la demandante: Abogados José Einer Gallego Gutiérrez y Adenis de Jesús Barrios, inscritos en el I.P.S.A., bajo el N° 90.524 y 8.141, respectivamente con domicilio procesal en calle 3, entre carreras 4 y 5 N° 4-24, Sector Catedral Centro Profesional Divino Niño, San Cristóbal Estado Táchira.
Demandado: Efrén de Jesús Labrador Muñoz, venezolano, mayor de edad titula de la cedula de identidad N° 9.192.681, con domicilio en La Fría Municipio García de Hevia, Estado Táchira.
Motivo: Partición de bienes conyugales. Incidencia -Apelación del auto de fecha 23 de abril de 2004, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito, de esta Circunscripción Judicial, que niega la medida de prohibición de enajenar y gravar y secuestro solicitada por las representación de la parte accionante.
Se encuentran las presentes actuaciones en este Tribunal Superior recibidas previa distribución en fecha 10 de mayo de 2004, según consta en nota de secretaría, procedentes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde cursa el Expediente Nº 4445, contentivo del proceso seguido por Berly Alexi Rodríguez, contra Efrén de Jesús Labrador Muñoz, por partición de bienes conyugales, por apelación interpuesta por la parte accionante contra el auto de fecha 23 de abril de 2004, que niega las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro, solicitada en el libelo de demanda.
La representación de la parte accionante consignó escrito de informes en el que señala que las medidas deben ser decretadas en resguardo de los bines comunes, que en un 50% le corresponden por gananciales de la comunidad conyugal. ( f 12-36). Por auto de fecha 4 de junio de 2004, este Tribunal Superior deja constancia de la no presentación de observaciones.
El Tribunal para decidir observa:
El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata sobre la apelación interpuesta por la representación de la demandante, contra el auto de admisión de la demanda, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 23 de abril de 2004, en lo que respecta a la negativa de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro.
En relación a las medidas preventivas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En este orden de ideas, el fumus bonis iuris, olor a buen derecho, es la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, lo que hace menester un juicio de valor, que hace presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizadora, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza y ello depende de la estimación de la demanda.
Adicionalmente, tenemos el periculum in mora, Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora; peligro de infructualidad y peligro de tardanza de la providencia principal. Este último, aplicable al caso que nos ocupa, pues el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida, lo que se quiere es, que mientras dure el juicio, su espera no sea vana y aún la seguridad de poder encontrar en el patrimonio del deudor, después de un cierto período de espera, los medios para satisfacerse, quiere sobre todo, escapar a los daños que le derivarías de tal espera, al fin de la cual la providencia principal, aún siendo objetivamente eficaz, llegaría demasiado tarde para poder ayudar.
El artículo 588 ibidem, señala:
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.(sic)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el precitado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir el fumus bonis iuris y el periculum in mora; de acuerdo con lo anterior, ha de concluirse entonces que dado que el examen de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas ya decretadas constituye presupuesto de la motivación del fallo, este examen ha de comprender necesariamente, el estudio de las pruebas producidas por las partes durante la articulación probatoria correspondiente, porque de lo contrario no será posible determinar si es aplicable al caso concreto la disposición respectiva sobre la medida en cuestión.
En jurisprudencia patria, dictada por nuestro Máximo Tribunal, en fecha 15 de noviembre de 2000, se ha fijado criterio, respecto de la verificación de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas:
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al segundo de los requisitos (fomus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En sentencia del 27 de abril de 2001, el Tribunal Supremo de Justicia, expresa:
Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio.
Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 puede decretar algunas de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aún cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “...no se observa que se hayan dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir, que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonis iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto esta condicionada a esos extremos...”.
En este orden de ideas, al escudriñar las actas procesales, se evidencia que las medidas preventivas solicitadas en el libelo, cumplen con los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que es forzoso declarar con lugar la apelación interpuesta por la demandante, en virtu de que existe presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, en consecuencia, decreta medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de los derechos que le corresponde por la sociedad conyugal de una casa para habitación adquirida por documento autenticado por ante el Juzgado del Municipio García de Hevia, bajo el N° 826 folios 51 al 52 libro N° 5 de fecha 17 de diciembre de 1984; un bien inmueble consistente en un lote de terreno, adquirido según documento, Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo, García de Hevia del Estado Táchira el 06 de abril de 2000, bajo el N° 12, tomo 1, folios 49 al 52, protocolo primero, segundo trimestre; Una parcela de terreno, ubicada en la Zona Industrial de La Fría, que se esta cancelando a Comditaca; medida de secuestro sobre el 50% de los derechos que le corresponde por la sociedad conyugal de un vehículo marca Ford modelo F-150 Lariat año 1984 color dorado y blanco, clase camioneta tipo PIC-UP serial de carrocería AJF1EG24332, serial motor 6 cilindros, con placas de circulación: 753-SAP adquirido por documento autenticado por ante la Notaria Pública de La Fría Estado Táchira, bajo el N° 40, folios 80-81, tomo 36, de fecha 25 de julio de 2001; y medida de prohibición de venta sobre el 50% de los derechos que le corresponde por la sociedad conyugal de un Fondo de comercio denominado “Metalúrgica el Progreso” constituido por documento registrado por ante el Registro Mercantil II, de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, sede San Juan de Colón, bajo el N° 043, expediente N° 1455, tomo 1-B de fecha 10 de febrero de 1999, tal como se hará de forma expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se resuelve.
Respecto al fundamento del aquo de que la accionante no señala en cual de las siete causales del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, fundamenta la petición cautelar, observa este Tribunal Superior, que aun cuando la solicitante no cita la norma legal para la petición cautelar, el Juez sabe el Derecho y debe aplicarlo.
En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales y los criterios doctrinales y jurisprudenciales, transcritos supra este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
Primero: Declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la representación de la demandante, ya identificados, en diligencia de fecha 29 de abril de 2004.
Segundo: Decreta medida de prohibición de enajenar y gravar, solicitada por las representación de la demandante sobre el 50% de los derechos que le corresponde por la sociedad conyugal de una casa para habitación adquirida por documento autenticado por ante el Juzgado del Municipio García de Hevia, bajo el N° 826 folios 51 al 52 libro N° 5 de fecha 17 de diciembre de 1984; un bien inmueble consistente en un lote de terreno, adquirido según documento, Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Autónomo, García de Hevia del Estado Táchira el 06 de abril de 2000, bajo el N° 12, tomo 1, folios 49 al 52, protocolo primero, segundo trimestre; Una parcela de terreno, ubicada en la Zona Industrial de La Fría, que se esta cancelando a Comditaca; de secuestro sobre el 50% de los derechos que le corresponde por la sociedad conyugal de un vehículo marca Ford modelo F-150 Lariat año 1984 color dorado y blanco, clase camioneta tipo PIC-UP serial de carrocería AJF1EG24332, serial motor 6 cilindros, con placas de circulación: 753-SAP adquirido por documento autenticado por ante la Notaria Pública de La Fría Estado Táchira, bajo el N° 40, folios 80-81, tomo 36, de fecha 25 de julio de 2001; y de prohibición de venta sobre el 50% de los derechos que le corresponde por la sociedad conyugal de un Fondo de comercio denominado “Metalúrgica el Progreso” constituido por documento registrado por ante el Registro Mercantil II, de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, sede San Juan de Colón, bajo el N° 043, expediente N° 1455, tomo 1-B de fecha 10 de febrero de 1999.
Tercero: Queda revocado el auto apelado, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el 23 de abril de 2004.
La ejecución de la medida queda a cargo del Tribunal de la Instancia.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaría en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 28 días del mes de junio de 2004. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
La Juez Titular,

Carmen Elvigia Porras Escalante.

La Secretaria,

Bilma Carrillo Moreno
En la misma fecha, a las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.