REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Estado Vargas
Macuto, 24 de Mayo de 2004
194º y 145º
Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado JOSE de JESUS FERNANDEZ ALARCON, venezolano, natural de Mérida, Estado Mérida, donde nació en fecha 26MAR1964, de 40 años de edad, concubino, comerciante, hijo de José Antonio Fernández y Gregoria Alarcón, residenciado en la Avenida Ocho, calle 17, casa 8-50, parte alta, Belen, Mérida, Estado Mérida, titular de la cédula de identidad N° 8.043.665, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Reinaldo Isea y Luis Campos, en su carácter de defensores del mencionado imputado, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21ABR2004, en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del referido imputado y el procedimiento abreviado.
La Defensa en su escrito fundamenta su apelación en: “…Con fundamento en el motivo de apelación establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; consiste en la medida judicial preventiva de libertad que se le decretó a nuestro defendido mediante decisión infundada e inmotivada que no cumple con los requisitos de las normas 173 y 246 de la ley adjetiva penal que no es más que el derecho que tiene el imputado…de saber…el porque se le decreta dicha medida y con que elemento de convicción se le decreta…el…Juez A Quo…omitió tales exigencias…lo cual…viola…el…derecho a la defensa por ende al debido proceso…lo cual vicia de nulidad absoluta dicha decisión…el acto impugnado decretó la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad…la cual viola directa y manifiestamente las previsiones contenidas en el artículo 250 del código…relativos a los supuestos de procedencia para decretar dicha medida…no se desprende…elemento de convicción que acredite que nuestro patrocinado es el autor o partícipe del presunto hecho que se imputa; ya que se detiene a nuestro asistido…el día 19 de Abril de 2004 a las 5:45 horas de la tarde y es trasladado al Comando…haciendo la revisión de rigor no detectándosele ningún objeto de interés criminalístico…señalan ambos funcionarios aprehensores que se le detectan presuntamente…en su estomago objetos extraños…no necesariamente como se quiere hacer ver que presuntamente se trata de una supuesta droga que no poseía en su cuerpo nuestro defendido…se basa el…juez de la causa para tomar tal decisión; en unas irregulares, contradictorias y estériles actas de expulsión de fecha 20 de Abril de 2004 redactadas por los funcionarios de la Guardia Nacional…señalan los mismos y ¡que en presencia de los supuestos testigos que de hecho como lo manifestó nuestro patrocinado en el Acto de Audiencia para oír al imputado, que él fue llevado al Hospital el día 19 de Abril de 2004 en horas de la noche y que los supuestos testigos se retiraron de dicho Centro Asistencial a las 9pm; es decir que no estuvieron presentes en toda la noche observando la presunta…expulsión que él hacía …como lo quieren hacer ver en el acta policial…que si dichos testigos se encontraban en el lugar supuestamente de expulsión…no observaron…cuando nuestro defendido se apodera de los supuestos objetos productos del delito y se desprende de ellos tirándolos por el bajante de la poceta…dicho funcionario se vale del ciudadano González Martín Ramos…para que presuntamente presencie cuando se rescata del recinto de aguas negras los supuestos dediles…y no se valen ni se hacen acompañar…los presuntos testigos que estaban observando la presunta expulsión…lo que se deduce…que los mismos no estaban presentes…se toma como supuesto testigo al ciudadano González Martín Ramos para que…presencia cuando rescatan los supuestos dediles del bajante…no un testigo que observo cuando nuestro asistido presuntamente expulsa y luego toma lo que expulsa y lo tira por el bajante…en este proceso desde su inicio se violó y se sigue violando el debido proceso derecho a la defensa; pues no se preservó la cadena de custodia de lo presuntamente colectado…no existió control de la prueba…presuntamente se ubica la presunta sustancia Estupefaciente y Psicotrópica en una bandeja de aguas negras, no en poder de nuestro asistido…no concuerdan entre sí el Acta Policial cursante al folio 31 y 32…con las horas de expulsión…estas personas estan refrendando unas actas sin tener conocimiento de lo que avalan con su firma, con la sola intención de salvaguardar a los funcionarios de la Guardia…no existen elementos probatorios que es el presupuesto que se exige para destruir la presunción de inocencia…no basta que el juzgador manifieste su convicción producto de los medios probatorios traídos a la audiencia sino que es necesario que tales elementos probatorios racionalmente consideren probados la culpabilidad del imputado…estos elementos infundados, contradictorios y confusos no determinan ningún tipo de responsabilidad en contra de nuestro asistido…por aplicación del principio Indubio-Pro Reo…procedan a REVOCAR la decisión impugnada y en consecuencia acuerden LA LIBERTAD PLENA…”
Continúa la defensa alegando en su escrito de apelación: “…a las 5:45 horas de la tarde; que es cuando lo detienen, luego lo llevan al Comando Especial Antidrogas de Maiquetía a las 7:20 pm., para presuntamente leerle sus derechos…nuestro defendido no fue informado de sus derechos al momento de su detención, sino cuando estaba en el Comando de la Guardia…no se observa…que dichos funcionarios le hayan dado cabal cumplimiento a lo que consagran los artículos 44 ordinal 2° y 49 ordinal 1° de la constitución…De esta actuación irregular por parte de los funcionarios policiales…de hecho su hermano se dirigió al lugar de detención y no lo dejaron que se comunicara…incumpliendo flagrantemente con lo que consagran ambas normas…Se ha producido con esta decisión tomada por el Ciudadano Juez A Quo la violación de las garantías constitucionales de acceso a la justicia, los derechos a la defensa y el debido proceso…”
Ahora bien, se advierte que la defensa del imputado JOSE de JESUS FERNANDEZ ALARCON en su escrito de apelación manifiesta que no existe concordancia entre el acta policial que cursa a los folios 31 y 32, con las horas de expulsión de los dediles por parte de su defendido; que los testigos presenciales del procedimiento se retiraron del Centro Asistencial antes que el imputado de autos terminara de expulsar los dediles, por lo que no estuvieron presentes cuando supuestamente el imputado tomó los dediles y los arrojó por el bajante del excusado y que no existió control de la prueba, haciendo referencia a la sustancia ilícita estupefaciente incautada, en razón de haberse perdido la cadena de custodia, por lo que se alteró la presunta evidencia. En cuanto a las circunstancias anteriormente manifestadas por la defensa del imputado de autos, las mismas son propias del debate contradictorio, la cuales deberán ser dilucidadas, de llegarse el caso, en la audiencia oral y pública, ya que constituyen aspectos propios del fondo del asunto y es en ese momento procesal donde se determinará fehacientemente las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su comisión.
Continúa manifestando la defensa en su escrito de apelación que al hoy imputado se le leyeron sus derechos luego de transcurridas varias horas del momento de su aprehensión y que no consta en actas que la Guardia Nacional haya dado cumplimiento al derecho que tiene todo imputado de comunicarse con su familia, una persona de confianza o su abogado.
En relación a estos argumentos, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09ABR01, en la que se estableció: ”… no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…” Entendida esta decisión, en el sentido que el Juez de Control en el momento en que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan incurrido los organismos policiales.
Asimismo, manifiesta la defensa en su escrito de apelación que el Juez A-quo incumplió con lo establecido en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren a la motivación de las decisiones que se dicten. En torno a este punto, esta Alzada observa que a los folios 46 al 52 de la presente incidencia, cursa auto fundado emanado del Juzgado Segundo de Control Circunscripcional en fecha 21ABR2004, en el cual explana la motivación de los pronunciamientos emitidos en la audiencia para escuchar al imputado FERNANDEZ JOSE celebrada en la fecha anteriormente señalada, con lo cual el referido Juzgado da fiel cumplimiento a lo establecido en los artículos aludidos por la defensa como vulnerados por éste, desechando así la presente denuncia.
Igualmente, manifiesta la defensa en su escrito de apelación que no basta que el Juez A quo manifieste su convicción producto de los medios de prueba, sino que es necesario que tales elementos demuestren la culpabilidad del imputado. En relación a este punto se debe considerar lo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del texto adjetivo penal, el cual exige como uno de los requisitos para decretar la medida privativa de libertad la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe, no exige que se demuestre plenamente la culpabilidad del imputado, ya que esto, llegado el caso, es materia del juicio oral y público, razón por la cual se desecha la presente denuncia.
Por último, manifiesta la defensa en su escrito de apelación que no existen elementos de convicción que acredite que su patrocinado es autor o partícipe en el presunto hecho que se le imputa.
En relación a este último alegato, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano JOSE de JESUS FERNANDEZ ALARCON fue precalificado por la Vindicta Pública como TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y penado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el que se establece como pena de DIEZ A VEINTE AÑOS DE PRISION, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue cometido en fecha 19ABR2004. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado y, en este sentido observa esta Alzada:
A los folios 16 y 17 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 19ABR2004, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento y los ciudadanos que sirvieron como testigos del mismo, en la que se deja constancia de que: “…siendo las 05:45 horas de la tarde encontrándome de servicio en el Embarque American del Aeropuerto Internacional de Maiquetía…durante el chequeo de documentos de los pasajeros observé la actitud nerviosa de un ciudadano…procedí a identificarme como funcionario…le solicite su documentación personal…donde resultó ser…FERNANDEZ ALARCON JOSE DE JESUS…mencionado ciudadano pretendía abordar el vuelo Nro. 6792 de la aerolínea IBERIA, con ruta CARACAS-TENERIFE-CARACAS…procedí a solicitar la colaboración de dos ciudadanos para que sirvieran como testigos presenciales…procedí a trasladar al ciudadano FERNANDEZ ALARCON JOSE…conjuntamente con los ciudadanos testigos…hasta la sala de revisión…procedí a efectuar la revisión del equipaje…revisión en la cual no se detectó la presencia de ninguna sustancia…procedí a la revisión corporal…no se detectó ningún tipo de sustancia…procedí a trasladar al ciudadano FERNANDEZ ALARCON JOSE…hasta la sede de la Clínica Alfa, conjuntamente con los testigos del procedimiento con la finalidad de realizarle un exámen radiológico abdominal, al efectuar la respectiva radiografía, siendo las 06:41 de la tarde, el Radiólogo de guardia determina…FERNANDEZ ALARCON JOSE…poseía cuerpos extraños dentro de su organismo…”
A los folios 26 y 27 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 20ABR2004, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional y los testigos presenciales del procedimiento llevado a efecto, en la que entre otras cosas se lee: “…el ciudadano: FERNANDEZ ALARCON JOSE DE JESUS, realizó varias expulsiones vía rectal…Día 200100ABR2004 expulso…la cantidad de siete…dediles; Día 200135ABR2004, expulso…la cantidad de Trece…dediles; Día 200205ABR2004, expulso…la cantidad de Seis…dediles; Día 200240ABR2004, expulso…la cantidad de Catorce…dediles; Día 200300ABR2004, expulso…la cantidad de Trece…dediles; Día 200810ABR2004, expulso…la cantidad de Doce…dediles; Día 200915ABR2004, expulso…la cantidad de Ocho…dediles; Día 201215ABR2004, expulso…la cantidad de Un…dedil; para un total de Setenta y Cuatro…dediles…los cuales contenían en su interior un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta droga…dentro de la habitación donde se encontraba recluido aprovechando un descuido del Guardia Nacional…el ciudadano FERNANDEZ ALARCON JOSE…se apodero de los dediles y los arrojó por el sanitario que se encontraba en la habitación, de inmediato el Guardia…en presencia del ciudadano…procedió a desarmar el mismo, logrando rescatar la cantidad de Sesenta y Un…dediles. Seguidamente nos trasladamos hasta la sede de la Unidad…donde se procedió a efectuar…la prueba orientadora…arrojó un color azul, lo que condujo a determinar que se trataba de la presunta droga denominada COCAINA…”
De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 19ABR2004 en horas de la tarde, en el aeropuerto Internacional de Maiquetía fue detenido el imputado JOSE FERNANDEZ, en virtud de la actitud nerviosa que presentaba cuando intentaba abordar un vuelo con destino a Tenerife, por lo que solicitaron la colaboración de dos personas para que sirvieran de testigos, luego practicaron la revisión de equipaje y personal no encontrando ningún elemento de interés criminalístico; posteriormente el mencionado imputado fue trasladado a un Centro Asistencial donde se le practicó una radiografía, dando como resultado que el mismo poseía cuerpos extraños en el interior de su organismo, por lo que fue trasladado a otro centro asistencia donde presuntamente expulsó vía rectal cierta cantidad de dediles, a los cuales se le practicó la prueba de orientación y dio como resultado que presuntamente se trataba de la sustancia ilícita estupefaciente conocida como COCAINA.
Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado FERNANDEZ ALARCON JOSE de JESUS en uno de los hechos ilícitos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual fue calificado por la Vindicta Pública como TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1° y 2° del Código Adjetivo Penal.
En lo que respecta al ordinal 3° del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, se tiene que el delito imputado prevé una pena de DIEZ a VEINTE AÑOS DE PRISION, por lo que se presume el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem. En conclusión, aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es confirmar la decisión del A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JOSE de JESUS FERNANDEZ ALARCON. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JOSE de JESUS FERNANDEZ ALARCON, plenamente identificado al inicio de esta decisión, por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial.
LA JUEZ PRESIDENTE,
Dra. PATRICIA MONTIEL MADERO
LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,
Dra. RORAIMA MEDINA GARCIA Dr. EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE
EL SECRETARIO,
Abg. JUAN CARLOS PALENCIA
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARIO,
Abg. JUAN CARLOS PALENCIA
Causa N° WP01-R-2004-000054
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