REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.

Maiquetía, 3 de noviembre de 2004Años 194 y 145



PARTE ACTORA: Ciudadano NORBERTO VILLEGAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 4.407.396, asistido por la Dra. Gloria Marína Gómez, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado con el Nº 12.289.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana ÁNGELA ROSA BUCÁN ZERPA, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 13.224.887, asistida por el Dr. Julio Cáceres Gamboa, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 48.471, en su condición de Defensor Público 13º con competencia en el área de Protección del Niño y del Adolescente en esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: PRIVACIÓN DE GUARDA.

La representación judicial de la parte actora apeló de la decisión dictada en fecha 26 de julio de 2004, por el Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de Privación de Guarda interpuesta por el ciudadano NORBERTO VILLEGAS, en contra de la ciudadana ÁNGELA ROSA BUCÁN ZERPA (ROSA BUCÁN), en relación con los hijos comunes..., y se ordenó a ambos progenitores asistir a la red de Defensorías del Niño y del Adolescente, adscrita a la Prefectura del Estado Vargas, a los fines de que fuesen inscritos en el programa de apoyo que ejecuta dicho organismo.

El recurso fue oído en efecto devolutivo y se enviaron copias certificadas del expediente a esta alzada, la cual, en fecha 21 de octubre del corriente año, se reservó el lapso de diez (10) días de despacho para decidirlo.

Estando dentro de la oportunidad legal para sentenciar, este Tribunal observa:

En el escrito inicial, el solicitante fundamenta la solicitud de privación de la guarda de los niños...en la actitud grotesca y bochornosa de la madre de los niños, evidenciada con los acontecimientos ocurridos el día 20 de octubre de 2001, cuando en unión de su hermana se presentó a las siete de la noche completamente embriagadas, formando escándalo y profiriendo insultos tanto a la dueña de la casa donde él reside, a quien le dijo groserías y vulgaridades, utilizando palabras soeces, golpeando tanto a la Dra. Gómez como a los Guardias Nacionales que intervinieron, con la pretensión de buscar tanto al niño como a la niña hijos de la pareja, y que esa actitud quedó grabada en forma indeleble en el espíritu de los niños, así como en el niño Yacson, de ocho (8) años de edad, a quienes pone a vender boletos de rija, que no se preocupa por su atención, cuidado y alimentación, además del grave peligro que corren, ya que así como se violenta cuando se embriaga, puede causales daños físicos, por cuanto los psicológicos ya se los causó y continúa causando.

Alega también que la madre de los niños les pega, que éstos viven asustados por los malos tratos que les da, que en la calle les enseña el puño cerrado y los pequeños se ponen a temblar; que están traumatizados con esa situación; que lo que les espera es la desgracia y el lado oscuro de la vida; que así como están atentando contra su salud y agrediendo a las demás personas, incluso a la autoridad, así puede atentar contra la vida de esos niños, ya que no los quiere; que incluso no atiende al niño de un año, porque quien lo hace es la hermana de ella de nombre Yoleida; que los niños se encuentran a las nueve de la noche los fines de semana en una playa, con una madre y una tía embriagadas, recibiendo malos ejemplos, sin haber comido algo sano, sólo consumiendo chucherías, lo que va en contra de su salud, de su educación, de su psiquis, que la mente se les va deteriorando con los ejemplos degradantes que les da la madre; que se están traumatizando progresivamente y que de igual forma, así como ha atentado contra el solicitante, también lo puede hacer contra sus propios hijos.

En el mismo escrito deja constancia que su profesión es mecánico dental, que posee pocos recursos por la situación económica que actualmente se vive; pero que sin embargo pasa su pensión alimentaria a los hijos y culmina solicitando que se le prive de la guarda de los hijos a la ciudadana ROSA BUCÁN, y que la misma sea ejercida por el peticionante, ya que sus hijos están necesitados por sus cortas edades de un ambiente sano, social y moral, para tener una mejor formación física, moral e intelectual; que se remedie la situación riesgosa para sus menores hijos, así como para el otro niño Yacson, hijo de la ciudadana Rosa Bucán; pero para quien también ha sido como su padre durante el tiempo que convivió con la mencionada ciudadana, en beneficio de quien solicita la colocación en una institución adecuada a sus necesidades.

Admitida la solicitud, se acordó el emplazamiento de la madre, para que compareciera el tercer (3er) día de despacho siguiente a su citación, para la contestación.

Antes que dicha contestación se hubiese producido, en fecha 21 de junio de 2002 (f. 39), fue entrevistado el niño... para entonces de nueve (9) años de edad, quien, entre otras cosas, manifestó:

"... vivo con mi mamá ANGELA ROSA BUCÁN y mis dos (02) hermanitos, ella es mala con nosotros, nos pega, los maltrata, nos dice grocería (Sic) (Sic), a mi me pone a que le afeite el sobaco y la totona, mi mamá se la pasa en la casa desnuda y toma cerveza, yo no quiero seguir viviendo con mi mamá, lo que quiero es irme a vivir con mi papá con mis hermanitos." (Subrayado del Tribunal)

También fue entrevistado el día 8 de julio de ese año (f. 46), oportunidad en la que señaló:

"Mi tía YOLEIDA ZERPA, me dijo que cuando mi papá estuviera dormido agarrara un cuchillo y lo matara, ella me dice que si quiero ver totona, cuando yo estaba pequeño mi tía me chupaba las bolas y me salían llagas, y a mi hermanito también le hace lo mismo yo no quiero vivir con mi mamá ella es muy mala con mis hermanos y conmigo ella nos pega mucho, mi mamá es puta sale con mi tío y los hombres le dicen que está buena, y ella nos maltrata, los reales que mi papá da para la comida ellas se lo agarran." (Subrayado del Tribunal)

El día 17 de septiembre del mismo año, dijo:

"Mi mamá nos tiene amenazado de muerte, mi mamá no quiere que diga nada que mi tío me violó, ella me pega, una vez me tiró un candado, mi abuela me amarra con cadenas junto con otros primos, mi mamá me dijo que iba a matar a mi papá." (Subrayado del Tribunal)

Por último, cuando en fecha 6 de noviembre de 2002 (fs. 109 al 111) ese mismo niño fue entrevistado por la Médico Psiquiatra adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, le ratificó las anteriores afirmaciones y las amplió, así:

"Cuando yo era chiquito, mi mamá y mis tías (maternas) Yoleida y Sandra, me agarraban mis bolas y mi pompi (genitales) y se las metían en su boca, lo hacían una por una y mi mamá veía y no decía nada.
Me ponía a que la rasurara tanto (axilas) y la totona.
Ponía a mi hermanito el chiquitico a que le mamara la totona.
Se emborrachaba mucho y decía mentira y muy grosera.
El pequeñito (hermano), aprendió las groserías de ella.
Me pegaba con: Manguera, cables, correa. La correa la mojaba, palos.
Una vez me tiró una botella (señaló la cicatriz en miembro inferior derecho — región tibial osa externa).
Con una cucharilla caliente, me la pegó aquí (región abdominal — hipocondrio derecho). Un golpe que se lo paré con el brazo, mire lo que... (cicatriz en antebrazo izquierdo)
Me pegaba cachetada, golpes con los puños.
Un día me lanzó un cuchillo porque mi hermanito estaba gritando (cicatriz — región lumbar izquierda)
Mi abuela (materna) una vez me encerró con una cadena; ella nos pega bastante, nos hala de los pelos.
Mi abuelo (materno), me pegaba por la espalda con las manos abiertas.
Mi tío Argenis (materno), me pegaba patadas, nos daba correazos, nos pegaba por el pompi y nos sacaba la lengua. Cuando tenía ocho años el me violó.
Tía Yoleida (materna), por Macuto quería que yo le metiera el pipí y como no se lo quise hacer me entró a golpe.

Mientras que con relación a su padre, lo que manifiesta es que:

"No está trabajando, tiene el puesto cerrado, es en la plaza Los Maestros, pero el hace plancha de la boca.
Mi tía Maribel (paterna) va a la casa, nos cocina y luego se va. Mis tíos (paternos) nos ayudan con lo que pueden y en la Iglesia con comida.
Negó ingesta de alcohol. Negó maltrato.
Ratifica que estudió hasta primer grado pero que debido a que su mamá no les da la partida de nacimiento no estudian.

Con relación a las expectativas del niño, señala:

Quiero quedarme con mi papá.
No quiero un internado.
Que mi mamá nos de la partida de nacimiento para poder estudiar.
Seguir paseando con mi papá: Ir al zoológico en Caracas, El Junquito.
No quiero volver a ver a mi mamá ni siquiera aquí en el Tribunal.
No se si mi mamá es loca o debe ir presa.
Tampoco quiero ver a la familia de mi mamá." (Subrayado del Tribunal)

De igual manera fue entrevistada la niña...en fecha 2 de julio del mismo año (f. 44) y para entonces de seis (6) años de edad, quien afirmó:

"Mi mamá me pega con correa, cable, manguera ella me trata mal, mi mamá me tiró un zapato por la cara, yo me quiero ir a vivir con mi papá, mi mamá también le pega a mis hermanitos." (Subrayado del Tribunal)

Y en fecha 17 de septiembre se le entrevistó nuevamente, oportunidad en la que señaló:

"Mi mamá siempre me pega con zapatos, correas, cables y mangueras, mi mamá no quiere que me quede con mi papá ella nos amenazó con envenenarnos con tres pasitos." (Subrayado del Tribunal)

Cuando en fecha 6 de noviembre de 2002 (fs. 112 al 113) la niña fue entrevistada por la Médico Psiquiatra adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, le ratificó las anteriores afirmaciones y las amplió, así:

"Me pegaba con manguera, cable, con lo que encontrara porque yo cuando me levantaba para ir a la escuela no conseguía los zapatos, la roba no la entraba. Sabe que ella la escondía, decía que la buscara, me pegaba y decía búscala.
Me halaba los pelos, me tiraba contra el piso y me decía no te resbales porque te tiro la cabeza contra la pared.
Mi abuela agarraba la correa y pegaba duro.
Mi abuelo también me pegaba con correa y con la mano.
Mi tío crucito, me pegaba con la mano. Negó abuso sexual." (Subrayado del Tribunal)

Con relación al papá, manifestó:

"Nos hace comida, juega con nosotros en la sala, se divierte mucho con nosotros, nos enseña la palabra de Dios, nos enseña a orar. Nos enseña a jugar, a los varones foodbolito (sic) y Basquet. Yo juego sola. Nos enseña a conocer la palabra de Dios.
A la hora de dormir: Mi hermanito duerme en la cuna y yo en mi cama en un cuarto y mi papá y ...duermen en el otro cuarto.
Si mi hermano llora, lo pasa para la cama y luego cuando se duerme lo pasa para la cuna otra vez."

La niña le manifestó a la psiquiatra referida que sus expectativas son:

"Quiero vivir con mi papá y mis hermanos.
Quiero estudiar.
No quiero ver a mi mamá ni a su familia "NUNCA".
Solo quiero a mi papá."

Y, de su lado, la psicóloga que también forma parte del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, rindió un informe producto de su evaluación en el que señala que la niña tiene "Tendencia al retraimiento, timidez, inseguridad, baja autovaloración. Se observan algunos rasgos depresivos por falta de comunicación. Actitud general: siempre está a la defensiva ante cualquier situación." (fs. 162 y 163), lo que debería servir de indicio a los órganos encargado de la protección de la niñez en nuestro país, para avocarse de inmediato a la atención de las referida niña, con el objeto de tratar de alcanzar su sano desarrollo emocional, tal como lo recomienda la misma psicólogo en el mismo informe.


Fue en fecha 14 de agosto de 2002 (fs. 60 y 61), cuando el Juez de la causa decretó la Guarda Provisional de los niños en la persona de su progenitor, al igual que se entregó al niño ...al solicitante, en condición de colocación familiar provisional, la cual se cumplió en fecha 11 de septiembre del mismo año, según consta del acta que riela al folio 69.

Posteriormente, el día 23 de septiembre de 2002, tuvo lugar la contestación de la demanda, donde la demandada se limitó a rechazar la reclamación, manifestando su deseo de recuperar sus hijos.

Durante el período probatorio declaró como testigo la ciudadana YOLEIDA ZERPA COROMOTO, hermana de la demandada (f. 85), quien afirmó que el trato que le da la madre a los niños es bueno, que no les pega, que está pendiente de ellos, que les compra todo lo que necesitan y que prácticamente trabaja para sus hijos, mientras que, por el contrario afirmó que el solicitante es un mal padre, que nunca les ha dado nada y que los trata mal.

También rindió declaración testimonial la ciudadana SANDRA JOSEFINA BUCÁN ZERPA, igualmente hermana de la demandada (f. 86), quien del mismo modo manifestó que Rosa trata bien a sus hijos, que está pendiente de llevarlos a sus escuelas, que es madre y padre a la vez, que está pendiente de sus enseres y de lo que necesitan; pero manifestó no saber si el Sr Norberto Villegas trata bien o mal a los niños.

Previa solicitud del accionante, declaró el ciudadano OMAR ELADIO CONTRERAS (f. 97), quien afirmó que el trato que le da la madre a los niños no es muy bueno, y que incluso una vez él le dijo que no los humillara y gritara en la calle. De su lado, manifiesta que el trato del padre para con los niños si es bueno. Repreguntado por el defensor de la demandada, respondió que la humillación que les daba la madre a los niños consistía en gritos y empujones.

De la misma manera, a instancias del solicitante, declaró el ciudadano URANIO ELADIO RODRÍGUEZ PÉREZ (f. 98), quien fue conteste con la declaración del testigo anterior, indicando que el trato que la madre le da a los niños es agresivo, mientras que, por el contrario, el que les profesa el padre es bueno y preocupado por ellos. Igualmente fue repreguntado por el defensor de la demandada, precisando que la agresividad de la madre se manifestó con palabras.

A los folios 105 al 118 cursan los informes psiquiátricos elaborados por la Dra. MARÍA G. VÁSQUEZ G., integrante del equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en los que vale la pena resaltar las siguientes observaciones:

1) Respecto al solicitante NORBERTO VILLEGAS:

"EXAMEN MENTAL: Sólo hallazgos positivos.
Realizó intentos de no ser transparente en relación a su grado de instrucción y ocupación lográndose desmontarlo.
Motricidad fina: Torpeza.
Resto del examen satisfactorio.
IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA:
No hay trastorno clínico psiquiátrico.
No retraso mental ni trastorno de personalidad.
… No evidencias clínicas de organicidad cerebral estructural.
Problemas relativos al ambiente social y económicos."

Considera conveniente este Juzgador dejar constancia de que no se transcriben ni analizan las conclusiones expuestas en el informe, por cuanto en ellas sólo se recogen las percepciones u opiniones del sujeto analizado; pero no contiene el parecer científico de la profesional que realizó el análisis.

La evaluación de la psiquiatra respecto al niño... y a la niña... se transcribieron anteriormente, agrupadas con las demás entrevistas que a dichos niños se le hizo durante el transcurso de la causa.

2) Respecto de la demandada ROSA BUCÁN el informe psiquiátrico contiene los siguientes puntos que vale la pena resaltar:

"Aspecto Desaseada, maloliente, secreción nasal.
...
Acusa a otros de sus errores, es susceptible o fácilmente molestada, baja tolerancia a la frustración.
...
No asume situación conflictiva familiar.

La mencionada psiquiatra consignó como Impresión diagnóstica, la siguiente:

"Trastorno de control de los impulsos no especificado.
Rasgos de personalidad: Notoria impulsividad, malestar intenso en las relaciones interpersonales, demandante de atención, sentimiento de incompetencia.
… llama la atención que presenta indicadores clínicos de organicidad cerebral estructural.
Problemas psicosociales y ambientales."

Al igual que las conclusiones relacionadas con el padre, este Juzgador omite atribuirle algún valor científico a las contenidas en el informe psiquiátrico de la madre, por cuanto él se limita a exponer lo que dice la persona analizada, sin expresar el punto de vista científico de la profesional.


Antes de continuar el análisis del resto de los documentos cursantes en autos que pudieran tener algún valor probatorio, considera necesario quien este recurso decide realizar algunas precisiones, así:

El artículo 264 del Código Civil, que quedó derogado con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, preveía:

"El padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de sus hijos y fijarán de mutuo acuerdo, el lugar de su educación, residencia o habitación.
"Cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, el Juez de Menores, si no hay acuerdo entre los padres, determinará cuál de los dos tendrá la guarda de los hijos. En todo caso, la guarda de los hijos menores de siete (7) años corresponderá a la madre, si la madre ha hecho voluntariamente entrega del hijo al padre, a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad del menor así lo exijan, el Juez de Menores de su domicilio podrá acordar, temporal o indefinidamente, la guarda al padre que no la tenga, o a una tercera persona y siempre que la causa de tal decisión esté plenamente comprobada en juicio.
"Igualmente el Juez podrá modificar, en interés del menor, cualquier decisión que resulte del ejercicio de la guarda a solicitud de alguno de los padres o del Ministerio Público, en audiencia que fijarán previamente y después de oír los alegatos de las partes." (Resaltado del Tribunal)

El artículo 38 de la derogada Ley Tutelar del Menor, por su parte, señalaba que el Juez debía conceder la guarda de los hijos menores de 7 años a la madre, salvo que considerase que por graves motivos debiese tomar otra decisión.

El artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente suprimió la previsión de que la guarda podía concedersele al padre cuando la madre hubiese hecho entrega del hijo al padre voluntariamente, y también la estipulación genérica de que por graves motivos pudiese tomar otra decisión.

En efecto, la ley vigente señala:

"En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
"De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar." (Resaltado del Tribunal)

De modo que la posibilidad de privar a la madre de la guarda de los hijos menores de siete (7) años quedó circunscrita, en principio, a aquellos casos donde razones de salud o seguridad recomienden que el niño se separe temporal o indefinidamente de ella.

Ahora bien, según lo que se desprende de autos (partidas de nacimiento cursantes a los folios 25, 26 y 121) para el mes de octubre de 2001, los niños ...y... involucrados en el presente proceso tenían un (1) año, seis (6) años de edad, respectivamente, al igual que el niño JACKSON, de ocho (8) años edad (según su propia declaración f. 21), razón por la cual, para la presente fecha cuentan con la edad de cuatro (4) años, nueve (9) y once (11) años de edad, sucesivamente. De modo que, de acuerdo con las normas anteriormente invocadas, el Juzgador tiene mayor discrecionalidad para adoptar la decisión de cuál de los progenitores ejercerá la guarda de la niña... atendiendo lo que a su leal saber y entender, de acuerdo con las pruebas de autos, considere que constituye su interés superior, y respecto al niño...deberá verificar, además, si existen razones de salud o de seguridad que aconsejen que permanezca o no con ella.

Respecto al niño...hay un aspecto que debe considerarse fundamental, como lo es la circunstancia de que en autos está demostrado que el solicitante no es su progenitor y, por ende, que no ejerce la patria potestad sobre él, sino que es hijo de la madre demandada, habido con otro varón, lo que justificó que desde un principio, cuando el Tribunal decretó medidas provisionales, confirió la guarda temporal de sus propios hijos al demandante; pero sometió al régimen provisional de colocación familiar al niño...aunque también lo fue en la persona del demandante, ciudadano NORBERTO VILLEGAS.

Por otra parte, de acuerdo con las actas del expediente analizadas hasta la etapa de la decisión en que nos encontramos, observa este Juzgador que la circunstancia de que la opinión de los niños no sea vinculante, no significa, en modo alguno que sus declaraciones deben ser omitidas o apreciadas de una manera superficial, porque ese no pudo ser la intención del legislador de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Una cosa es que se discrepe de la opinión del niño cuando manifiesta con cuál de los progenitores desea permanecer, por cuanto pudiera suceder que su interés superior recomiende que permanezca con persona distinta de la que él desea, y otra muy diferente es que, so pretexto de que su opinión no sea vinculante, omitir también el resto de sus declaraciones en las que se evidencie que su seguridad o su salud física y/o mental se encuentra(n) claramente amenazada(s) por la conducta de uno de sus progenitores, cuidadores o familiares, que lo menos que puede calificarse es de irresponsable. Si no se atiende las declaraciones del niño con el contenido como las de autos, entonces ¿Cuál debe ser el relato de los niños que merezca mayor atención? Si se considera inimportante la declaración de un niño que afirma que ha sido maltratado, vejado y hasta violado ¿Cuándo ha de tener interés? ¿Para qué recomienda la ley la entrevista con el niño afectado? No puede ser para cumplir una mera formalidad.

En efecto, cuando se analizan con detenimiento las declaraciones de los niños involucrados en este procedimiento, el sentimiento que se produce es de estupefacción. Es imposible imaginar que un niño que para entonces tenía apenas ocho (8) años de edad hubiese inventado una historia como la que relató al juez que le hizo la entrevista en dos oportunidades y al año siguiente, cuando tenía nueve (9), a la psiquiatra. Un niño de ocho (8) años (que para entonces todavía habitaba la misma casa de la mamá, porque durante las primeras dos entrevistas no se había decretado la guarda provisional en la persona del demandante) no está en capacidad de inventar que su madre le pide que le rasure las axilas y sus partes íntimas o que sus tías le imponen que él les haga a ellas sexo oral. O que ellas se lo hacían a él. Aquí no se trata de opinión vinculante o no, se trata de una valiente declaración testimonial que por el simple hecho de venir de un niño, cuya experiencia y capacidad intelectual no puede alcanzar tal grado de inventiva, merece toda credibilidad. Un niño de ocho (8) años no es capaz de inventar que su abuela lo amarra con cadenas. Un niño de tan corta edad no inventa una violación. Si él lo dice, es porque así ocurrió.

Por su parte, una niña que para entonces tenía apenas seis (6) años, no tiene la experiencia ni la capacidad para inventar que su mamá le pega con correas, cables o mangueras, que le tiró un zapato por la cara y, mucho menos, que les amenazó con envenenarlos con un producto denominado "Tres Pasitos". Una niña de seis (6) años no inventa que su madre le escondía la ropa que se pondría para ir a la escuela para luego amenazarla con pegarla contra la pared si "se resbalaba".

Es más, también el Trabajador Social adscrito al equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial dejó constancia en su informe (fs. 164 al 169) que los propios vecinos de la Sra. Ángela le manifestaron que en oportunidades ella se tornaba violenta y maltrataba sus hijos.

A juicio de quien este recurso decide, la atonía que produce la lectura de esas declaraciones son más que suficientes ordenar la apertura de una averiguación penal con el objeto de que se apliquen las sanciones coercitivas que fuesen conducentes, porque el Estado no puede permanecer impávido ante esas conductas mal sanas. Asumir una actitud displicente respecto a nuestra infancia, es tanto considerar inimportante el futuro del país y de la humanidad entera.

En este orden de ideas, se observa que, obviamente, la seguridad y la salud, cuando menos emocionales, de los niños involucrados en este proceso judicial, se encuentra seriamente afectada por la mala crianza que han recibido de su progenitora y de su círculo familiar lo que justifica la decisión de privar de la guarda a la madre, como en efecto así se decidirá en el dispositivo del presente fallo. Además de los tratamientos psicológicos y psiquiátricos a los que es necesario someterlos, es indispensable un gran esfuerzo del resto de sus familiares y de los órganos del Estado involucrados en la protección de la niñez y de la adolescencia, para evitar que afloren trastornos de conducta producto del trato recibido por "adultos" con personalidad desequilibrada.

La declaración de los niños, a juicio de quien esta causa decide, denota una gran inseguridad de ellos, tanto física como espiritualmente, hasta el punto que la razón por la cual manifiestan preferir habitar con su padre, no puede ser calificado de otra manera que no sea la inseguridad que sienten con la madre, lo cual, obviamente, incidirá negativamente en el desarrollo de su personalidad.


Sin embargo, por cuanto los tecnicismos del proceso le imponen a los juzgadores el deber de analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción (art. 509 del Código de Procedimiento Civil), este Tribunal procede al análisis de las demás pruebas cursantes en autos, de la siguiente manera:

Junto con el escrito contentivo de la solicitud, el demandante acompañó:

Una declaración suscrita por un gran número de vecinos en la que pretenden dejar constancia que la ciudadana ANGELA ROSA BUCÁN no es buena madre, mientras que el Sr. NORBERTO VILLEGAS es una persona honesta, trabajadora y responsable. Esta certificación no puede ser apreciada en forma alguna, por cuanto pretende ser una declaración testimonial rendida a espaldas de la demandada, impidiéndole el control que le garantiza el debido proceso legal y su derecho a la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

Tres (3) informes emanados de la Prefectura del Municipio Vargas (fs. 15 y 125, 20 y 21), cuya naturaleza jurídica, a juicio de quien este recurso decide, no es otro que el de certificaciones en relación que son aquellas que sólo tienen por objeto hacer constar el testimonio u opinión del funcionario declarante sobre algún hecho o dato y que, como tal, no pueden considerarse ni siquiera, como instrumentos administrativos, salvo por la circunstancia de que están sellados con un sello público; pero la veracidad de su contenido debe incorporarse al proceso por otros medios. Y ASÍ SE DECIDE.

Los documentos cursantes a los folios 10 al 14, ambos inclusive, 124, 126, 127, 128 y 17 y 19, se trata de comunicaciones dirigidas por el ciudadano NORBERTO VILLEGAS: ocho (8) al Fiscal 5º del Ministerio Público, y tres (3) a la Consultora Jurídica de la Prefectura del Estado Vargas; pero son declaraciones unilaterales que, aunque dirigidos y recibidos por funcionarios públicos, no hacen fe de su contenido, porque nadie puede construir unilateralmente una prueba a su favor. Tienen el mismo valor que el que puede tener las afirmaciones contenidas en el libelo de la demanda; es decir, son solo hechos que deben ser probados por otros medios. Lo mismo puede decirse del informe que cursa al folio (15) del expediente, en cuanto a que se trata de una denuncia que interpuso el ciudadano NORBERTO VILLEGAS NÚÑEZ en la Jefatura Civil de Maiquetía; pero la veracidad de las afirmaciones contenidas en la misma no pueden probarse con ella misma. Y ASÍ SE DECIDE.

La comunicación que cursa al folio 16, es sólo la solicitud de que se realice un reconocimiento médico-legal de unas posibles lesiones que presentaba el ciudadano NORBERTO VILLEGAS; pero ni se describen éstas, ni la persona o cosa que pudo haberlas causado, ni mucho menos demuestra que ellas tengan alguna vinculación con el ejercicio de la guarda cuya privación se solicita en el petitorio del escrito libelar. Y ASÍ SE DECIDE.

Iguales conclusiones produce el análisis de la denuncia común, cursante al folio 18 del expediente, en la que el demandante acusa de agresión física a la ciudadana Angela Rosa Bucán. Esa denuncia no demuestra que efectivamente los hechos ocurrieron, sólo que él afirmó que sucedieron; sin embargo, su sola afirmación, aunque la haga ante funcionario público, no puede ser apta para provocar una prueba en su favor, razón por la cual dicha denuncia no puede apreciarse para decidir el presente juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

Con relación a las testimoniales evacuadas en el proceso, este juzgador desmerita las rendidas por las ciudadanas YOLEIDA COROMOTO ZERPA y SANDRA JOSEFINA BUCÁN ZERPA, tanto por la circunstancia de que son hermanas de la promovente, como por el hecho de que ellas mismas fueron señaladas por los niños como agentes de los malos tratos que ellos recibieron y ya se dijo que para quien este recurso decide, son más digno de credibilidad los testimonios de los niños, menos propensos a decir mentiras y a callar verdades, que la de los adultos que persiguen protegerse de las acusaciones que recaen en su contra. Y ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, las declaraciones de los ciudadanos OMAR ELADIO CONTRERAS y de URANIO ELADIO RODRÍGUEZ PÉREZ carecen de sustancia suficiente como para tomar una determinación sólo con base en ellas; no obstante, como ya quedó dicho en esta decisión, para este Juzgador las declaraciones de los niños bastan para adoptar las determinaciones correspondientes. Y ASÍ SE DECIDE.

El acta que cursa al folio 120 no incorpora ninguna prueba y por tanto no puede valorarse, toda vez que con ella sólo se demuestra que la Sra. ANGELA ROSA BUCÁN compareció ante la Fiscalía V del Ministerio Público el día 30 de julio de 2001 y que solicitó la restitución de la guarda de su hija, por cuanto, según afirma, el padre se la había llevado el día 28 del mismo mes y que se acordó la citación de éste; no obstante, para esa fecha el proceso no se había iniciado, amén de que no es la Fiscalía del Ministerio Público la competente para acordar o no una restitución de Guarda. Y ASÍ SE DECIDE.

La comunicación cursante al folio 122, mediante la cual la Defensora del Niño adscrita a la Jefatura Civil de la Parroquia Carlos Soublette, le participa a la ciudadana Rosa Bucán un régimen de visitas en beneficio de los niños... e..., al igual que la anteriormente analizada, sólo puede evidenciar que desde antes de la iniciación del proceso, los padres tenían desavenencias respecto a la guarda y las visitas de su descendencia; pero no pueden valorarse como una prueba que permita decidir cual de los progenitores está en capacidad de ejercer mejor la guarda de los niños. Y ASÍ SE DECIDE.

La constancia de estudios que cursa en el folio 135 evidencia que no es cierto que la niña a que la misma se refiere...no hubiese estado realizando los estudios básicos de acuerdo con su edad y la de buena conducta (f. 136), demuestra que la misma niña cursó el primer grado observando buena conducta; sin embargo, la copia de la evaluación final que cursa al folio 137, es también significativa a los efectos de la resolución de la presente causa, porque no es lo más común que un niño o niña sea retenido en el grado cursado por no haber adquirido las competencias mínimas requeridas para ser promovido(a) al grado inmediato superior. Esa constancia denota una falta de atención por parte de la persona que para entonces (período 1999 - 2000) estaba encargada de su guarda, toda vez que dentro de los atributos de la guarda también se encuentra la orientación moral y educativa de los hijos (art. 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y como puede apreciarse del reverso de esa evaluación, a juicio del Docente y del Director de la Institución, las fallas apreciadas por ellos fueron falta de atención y poca asistencia a clase, de manera que la responsabilidad referida, que no puede atribuirse a la niña, recae evidentemente en esa persona que ejercía su guarda. Lo que queda corroborado con la constancia que cursa al folio 138, en la que independientemente de las destrezas de la niña que allí se indican, se evidencia que todavía para el período 2001 - 2002... cursaba el 1er. grado de educación básica; es decir, en el 1999 - 2000 fue reprobada, no aparece constancia del período 2000 - 2001; pero que por la prueba de haber cursado en el período 2001 - 2002 el mismo 1er. grado de educación básica, demuestra que tampoco lo aprobó durante el período 2000 - 2001. Y ASÍ SE DECIDE.

A pesar de todo lo dicho, la sentencia de la primera instancia, citando la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y pasajes de eminentes doctrinarios de la materia, e incluso la constitución nacional, señala en uno de sus párrafos que "... conforme a las disposiciones transcritas ut supra, son varios los supuesto (Sic) en los cuales el padre o la madre que ejerzan la guarda sobre los hijos, pueden ser privados de ella, de manera tal de atribuirla o al otro progenitor o a un tercero, vía colocación familiar, a saber: cuando por razones de salud la madre no pueda ejercerla; cuando la misma no pueda ejercerla por razones de seguridad; cuando el ejercicio de la guarda por el que la tenga sea contrario a su interés superior; cuando no sea titular de la patria potestad."

Sin embargo, a juicio de quien esta causa decide, no son las razones de salud de la madre o de la seguridad de ésta, las que deban tomarse en cuenta para la atribución de la guarda a otra persona, sino que razones de salud o de seguridad del niño así lo recomienden y en el presente caso, fue suficientemente evidenciado, tanto con las exposiciones de los niños, como por el resultado de los informes rendidos por los miembros del equipo multidisciplinario y por las constancias de estudio de la niña, que esos menores no han recibido la adecuada atención por parte de su madre, su salud mental no está garantizada y ni siquiera la propia seguridad de los mismos, de modo que utilizando esas mismas citas doctrinarias invocadas en la sentencia recurrida se puede y debe arribar a un resultado totalmente contrario al que alcanzó la decisión apelada, por cuanto los niños no pueden utilizarse como "... herramientas necesarias para que asuman su rol de padres y comprendan la corresponsabilidad a favor de sus hijos a pesar de su separación.", como se indica en la apelada. Mientras los padres aprenden, la salud y seguridad de los niños debe ser garantizada, bien colocándolos en manos de aquel de los padres que mejor se las pueda ofrecer, bien en manos de una tercera persona. Está bien todo ese desiderátum que persigue, que, en la medida de lo posible, los niños se desarrollen en el seno de su familia de origen; pero cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa, debe analizarse la posibilidad de recurrir a una familia sustituta.

En el caso sub lite, salvo en lo que respecta al niño... no puede sostenerse que la crianza de los restantes por parte del padre no cumpla con ese propósito de hacer que se desarrollen en el seno de su familia de origen, porque de hecho, en el presente asunto no está desconocido que el actor es el padre biológico de... y de...y aunque el primero tiene menos de siete (7) años, razones de su seguridad, física y emocional, aconsejan que la guarda le sea atribuida al padre demandante. Y ASÍ SE DECIDE.

Y en lo que respecta al niño...que no es hijo biológico del demandante, en virtud de que igualmente quedó demostrado en autos que también su seguridad se encuentra afectada, su interés superior recomienda que se mantenga el régimen de colocación familiar que inicialmente se había acordado y que fue revocado por la sentencia que por ésta se analiza.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano NORBERTO VILLEGAS, en contra de la sentencia dictada por el Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 26 de julio de 2004, la cual se revoca, en el juicio de privación de guarda que dicho ciudadano intentó en contra de la ciudadana ÁNGELA ROSA BUCÁN ZERPA, relacionado con los niños... de cuatro (4), nueve (9) y once (11) años de edad, respectivamente.

En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud y por tanto SE PRIVA DE LA GUARDA de los niños ...a la ciudadana ÁNGELA ROSA BUCÁN ZERPA, la cual será ejercida por el ciudadano NORBERTO VILLEGAS.

La madre y sus parientes consanguíneos, hasta mejor opinión favorable de psicólogos y/o psiquiatras, a juicio del Tribunal, tendrán derecho a visitar a los niños en la sede de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en las oportunidades que por auto expreso dicho Tribunal indique.

Se fija como obligación alimentaria a cargo de la madre, el equivalente al veinte por ciento (20%) de sus ingresos mensuales, más una cantidad igual durante los meses de agosto y diciembre de cada año, que deberá consignar mensualmente ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a falta de acuerdo entre los padres para facilitar su entrega efectiva

A los fines de determinar la posible responsabilidad penal como consecuencia de los hechos contenidos que se narran en las declaraciones de los niños y que, a juicio de este Tribunal, pudieran ser encuadrados en las disposiciones contenidas en los artículos 253 al 275 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se ordena oficiar lo conducente a la ciudadana Dra. Elena Barreto, Fiscal VIII del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, anexándosele copia certificada de lo conducente.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 3 días del mes de noviembre del año 2004
EL JUEZ,

Abg. IDELFONSO IFILL PINO

LA SECRETARIA ACC


LIXAYO MARCANO MAYORA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (2:23 pm).

LA SECRETARIA ACC


LIXAYO MARCANO MAYORA


IIP/lmm