REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS. Maiquetía, 9 de noviembre de 2004Años 194 y 145 La representación judicial del ciudadano ANTONIO CRUZ, titular de la cédula de identidad N° V-5.569.806, parte demandada en el presente juicio, abogados RITA FRANCO HERNÁNDEZ y PASQUAL DE CARO SERPICO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 33.393 y 33.002, respectivamente, apelaron de la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual Decretó Medida de Embargo sobre bienes propiedad de la demandada, en el procedimiento que por Cobro de Bolívares (Vía Intimación), interpusieran los apoderados judiciales del ciudadano ALEJANDRO FATAL CHABAN, titular de la cédula de identidad N° V-6.480.341, abogados ROOMER A. ROJAS LA SALVIA y LUIS A. BAENA NODA, abogados en ejercicio de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo las matrículas 51.438 y 105.395, respectivamente. La apelación fue oída en el efecto devolutivo, remitiéndose copias certificadas tanto del cuaderno de medidas, como del cuaderno principal a este Tribunal a los fines de sustanciarla y decidirla. Al expediente se le dio entrada el día 30 de septiembre del año actual, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentasen informes, sin que ninguna de ellas lo hubiese hecho, por lo que estando dentro de la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal procede a ello en los siguientes términos: De las copias certificadas remitidas a este Tribunal y específicamente en el libelo de demanda, se observa que la parte actora solicitó que fuera tramitada de acuerdo a lo estipulado en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; es decir, a través del procedimiento por intimación, y al finalizar el petitorio textualmente expresa: ""...De conformidad con lo establecido en el Artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, Pido a este Tribunal acuerde y decrete medida preventiva de secuestro de bienes muebles propiedad del deudor, en aras de garantizar el pago de lo requerido en esta demanda, reservándome el derecho de señalar oportunamente los bienes que fuesen objeto de las medidas en referencia...". (Subrayado del Tribunal) Ahora bien, para la procedencia de las medidas cautelares, se deben cumplir con unos presupuestos o requisitos que son de carácter excepcional, los cuales básicamente son: 1) La existencia verosímil de un derecho y un interés de obrar. Así, en tanto el pronunciamiento sobre el fondo del litigio se fundamenta en un juicio de certeza que se forma el sentenciador, la concesión de la medida cautelar se basa en la verosimilitud, esto es, en un juicio conjetural. En orden al primer extremo de procedencia, lo que se exige al solicitante de la cautela es que demuestre en forma sumaria que el derecho cuya protección se pide, tenga apariencia de ser fundado (fumus bonis juris). El segundo presupuesto, que también debe acreditarse sumariamente, atiende al estado de peligro de daño jurídico en que se encuentra el derecho deducido en juicio (perículum in mora) y se resuelve, precisamente, en el interés que justifica la medida. Este extremo ha sido conceptuado por la doctrina como "el peligro probable de no poder realizar la tutela definitiva" (Micheli); "el temor de un daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho" (Chiovenda); o "peligro que el derecho aparente no sea satisfecho" (Calamandrei). A este respecto, es oportuno reproducir el comentario que hace el jurista Leopoldo Márquez Añez sobre este aspecto, uno de los redactores del vigente Código de Procedimiento Civil, así: "(...) Como consecuencia de la detenida revisión que efectuó la Comisión Legislativa en esta materia, se consideró preferible eliminar el carácter potestativo que en cuanto al juez tenían las medidas preventivas bajo lo propuesto en el Proyecto original y se persiguió además el propósito de patentizar la idea de que el decreto de una medida preventiva requiere que el solicitante produzca un medio de prueba que constituya presunción grave, tanto del derecho que se reclama, como del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, el artículo 585 quedó redactado así: "Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama". "En otras palabras, el legislador ha exigido una comprobación simultánea del perículum in mora y del fumus boni juris. Aunque esto se encontraba implícito en el texto del Proyecto original, no hay duda que se ganó mucho en la redacción, al hacer tan categórica y explícita la intención legislativa, lo que sirve además como una llamada de atención a los jueces, para que eviten dictar medidas preventivas sin el cumplimiento de estos dos requisitos" (El nuevo código de procedimiento civil. Fondo de Publicaciones UCAB/Fundación Polar. Caracas, 1988, p. 228). Esas condiciones, o presupuestos que se deben cumplir para ordenar medidas cautelares, como ya quedó dicho, son: apariencia del derecho invocado, es decir, que al peticionante le asiste prima facie la razón; y peligro en la demora, es decir, la existencia de un riesgo que eliminará la prestación de la cautela. En consecuencia, las medidas cautelares, en materia de derechos disponibles, se decretan a instancia de parte y la parte solicitante tiene la carga de alegar y demostrar los extremos de procedencia de las medidas. Ahora bien, el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, al cual se ha hecho mención anteriormente, expresa: ""Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas". (Subrayado y negrillas del Tribunal). Esta normativa le ofrece la facultad al juez de decretar las medidas a que hace mención, por el solo hecho de basar su demanda en las instrumentales que dicho artículo estipula; en el presente caso se demanda el cumplimiento de una cambial. Asimismo, es de observar que al momento de formular la apelación la parte demandada manifiesta que la medida fue decretada de oficio y que le causa un gravamen irreparable a su representada. Si bien es cierto que la parte actora solicita medida de secuestro sobre bienes propiedad del deudor, es de destacar que de acuerdo a las palabras utilizadas en la redacción de la petición se evidencia que se trató de un error material en que incurrió, por cuanto para la procedencia del secuestro a que se refiere la norma es indispensable que el bien objeto contra el que se dirija se encuentre en litigio y que pertenezca al solicitante de la medida. En el caso de autos el propio actor solicita que la medida sea practicada sobre bienes del demandado, de modo que es evidente que lo que solicita no es un secuestro. En todo caso, con base al poder cautelar que poseen los jueces al momento de tomar una medida, puede concluirse que, a pesar de los términos utilizados por el demandante, lo pedido por él fue un decreto de embargo, como lo acordó el Tribunal de la causa, de modo que el auto recurrido se encuentra ajustado a derecho. Y ASÍ SE ESTABLECE. En añadidura, se observa que el Dr. Arminio Borjas, comentando el Código de Procedimiento de 1836, denominado Código de Aranda, en su Ley IV del Título II, señaló que éste tomó todo lo referente al secuestro judicial y al arraigo de la antigua legislación española, "...incluyendo en ella (en el artículo 3 ) el derecho del demandado a pedir que el demandante afianzase las resultas del pleito al temer fundadamente que se ausentara de la República." (Paréntesis en el original). La Sección correspondiente de dicho Código se titulaba "Del secuestro judicial y arraigo", de donde se desprende que el mismo confundía secuestro con embargo. Esta confusión, se refleja en el Código Civil vigente, para el que, secuestro, en algunos casos, se asimila a embargo. El arraigo consistía en imponer al demandado la obligación de presentar bienes por el valor de la demanda. Hasta 1897 subsistió el secuestro judicial y arraigo al que se refería el Código de Aranda. En esta oportunidad se introdujo la prohibición de enajenar la cosa litigiosa y en 1916 se extendió dicha prohibición de enajenar y gravar a los bienes inmuebles, aunque no fuesen objeto del litigio y se suprimió el arraigo, porque esta medida, excepción hecha del caso en que se constituía una hipoteca, se traducía en embargo de bienes suficientes del obligado; y se la convirtió en embargo directo, sin previo decreto de que el obligado presentase garantía real, ya que dicha intimación se traducía, en la práctica, en un aviso que entrababa la ejecución en lugar de facilitarla. DISPOSITIVO En consecuencia, con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 24 de agosto de 2004, el cual se confirma en todas sus partes, en el juicio de Cobro de Bolívares (a través del Procedimiento por Intimatoria) que fue incoado por el ciudadano ALEJANDRO FATAL CHABAN, en contra el ciudadano ANTONIO CRUZ, suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente. Publíquese y regístrese. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 9 días del mes de noviembre del año 2004. EL JUEZ, Abg. IDELFONSO IFILL PINO EL SECRETARIO Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (12:06 pm). EL SECRETARIO Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ IIP/rzr