TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

CAUSA N° WP01-R-2004-000118 ACUSADO: DAVID GIL MULERO

Siendo la oportunidad a que se contrae el artículo 456, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, entra esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:
CAPITULO I

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados German Macero Beltrán y Pedro Natera Piñerua, en su carácter de defensores del acusado DAVID GIL MULERO, de nacionalidad Española, natural de Águilas (Murcia), España, donde nació en fecha 30SEP1981, de 22 años de edad, soltero, obrero, titular del pasaporte de la República de España N° AA280164S, residenciado en la calle Federico García Lorca, casa N° 02, Águilas (Murcia), España, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en audiencia oral y pública celebrada en fecha 16 jun2004 y motivada en fecha 16JUL2004, en la que se CONDENO al acusado DAVID GIL MULERO, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y penado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La defensa en su escrito de apelación afirma: “…Con fundamento en el numeral primero del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal denunciamos la violación de normas relativas a la inmediación contenidas en el artículo 16 y de la apreciación de la prueba a que se contrae el artículo 22, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…la sentencia adolece de logicidad, por cuanto el juzgador no ha aplicado las razones o motivos que lo llevaron a condenar con base a los elementos probatorios ciertos que existen en el proceso…ni siquiera tomó en cuenta las evidentes contradicciones en que incurrieron tanto los funcionarios actuantes como los testigos…al deponer en juicio sus alegatos y que por lo contrario se dedicó a ocultar tales contradicciones…se evidencia que la declaración de los funcionarios en el sentido de haber practicado el decomiso de la droga, sin establecer la relación causal del hecho de la materialización de la tenencia de la droga por el imputado; y al mismo tiempo, no estar acreditado en autos que dicha droga haya sido incautada en poder del imputado…lo cual no cumple con las exigencias de la Ley Sustantiva y Adjetiva, a los efectos de la culpabilidad…la declaración contradictoria de los funcionarios policiales que mientras “que no tenía candado” y luego que no recuerda, para luego decir que Gil Mulero le dio la llave del candado…los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público para tratar de inculpar al imputado no son suficientes, a los efectos de la responsabilidad penal del procesado de autos, máxime cuando la prueba presentada por él como primer elemento de convicción, cual es el acta policial, suscrita por el jefe del despacho y firmada por los funcionarios actuantes…no establece en ninguna parte de su contenido…que el imputado…”hubiese estado en posesión de la maleta” contentiva de la droga incautada y el propio imputado negó en todas las oportunidades la comisión de los hechos que le atribuyen y a su vez el detective Melvin Briceño manifestó en este Tribunal, que al preguntarle al imputado si la maleta era de él, enseñándole el contenido, “este se sorprendió y le dijo que esa maleta no era de él y que menos el contenido”…la mutilación de la declaración del testigo José Rafael Castro Capote que hace el Juez del conocimiento en su sentencia para esconder arbitrariamente las contradicciones en que incurren los testigos…El funcionario Freddy Pérez dice o afirma en su deposición que la maleta tenía un cierre con candado y que la llave se la había suministrado DAVID GIL MULERO, a su compañero para que este abriera la maleta (esto fue ocultado por el ciudadano Juez), que era grande; y luego que era menos grande, en un titubeo que hace dudar de la veracidad de sus dichos, luego el funcionario MELVIN BRICEÑO, dice que él no abrió la maleta, que no recuerda si tenía candado o no, que él sólo cerró la maleta, incurriendo en una nueva y evidente contradicción; el testigo José Rafael Castro Capote manifiesta que la maleta era pequeña…yo no estaba en la detención, el candado no tenía llaves, sé que tenía un candadito pero no tenía las llaves…los testigos son falsos de toda falsedad ya que para abrir una maleta cerrada con candaditos o candados debe ser forzada…Este silencio y mutilación de la prueba que hace el Juez de la sentencia recurrida, constituye una grave violación al derecho de la defensa, viola el Debido Proceso al valorar elementos de convicción no contenidos en las actas procesales y silenciando prueba fundamental que incidieron en el resultado definitivo de su incongruente decisión…el testigo Manuel…González…dice que no había candado…al preguntársele a los testigos…si habían declarado como testigos en casos similares, respondieron afirmativamente diciendo que en dos casos anteriores al presente…lo que los convierte en testigos profesionales…el hecho de que los mismos funcionarios actuantes en el procedimiento y que declararon en el tribunal A-quo, condujeron a los testigos…desde el Aeropuerto...al Tribunal…Esta circunstancia debe ser tomada en cuenta por esta honorable Corte…que luego de haber declarado los testigos y los funcionarios, llegaron y se fueron todos juntos en un mismo vehículo…Estas circunstancias reafirman más la tesis del testigo profesional…Al no determinar ni probar que el imputado detentaba la tan mencionada maleta, que los testigos supuestamente presenciaron el momento en que fue abierta la maleta por el funcionario…afirman tales testigos…que no estuvieron presentes ni en el momento de la aprehensión del imputado, ni durante el trayecto o recorrido desde el sitio de la captura hasta la oficina del cuerpo policial y no existiendo prueba alguna que establezca la posesión que constituye el hecho material de tener una persona en su poder la sustancia estupefaciente y psicotrópica por lo que no existe la prueba de la culpabilidad…preguntó a uno de los funcionarios…si la maleta era de él porqué no lo dejó plasmado en el acta policial…se opuso el ciudadano Fiscal…el tribunal declaró con lugar la objeción…y ordenó a la defensa reformular la pregunta con lo cual sitúa al imputado en absoluto estado de indefensión, cuya pregunta perseguía establecer ciertamente, que David Gil Mulero, ni detentaba o portaba la tantas veces descrita maleta ni era ni ha sido propietario de la misma…por tal causa la defensa solicita la libertad del acusado…Por último…el ciudadano juez al momento de aplicar el quantum de la pena…no tomó en consideración la buena conducta predelictual del condenado. Consta de las actas policiales que cursan de autos que el imputado David Gil Mulero no posee antecedentes policiales ni judiciales según información de INTERPOL, circunstancia esta que ha debido igualmente analizar el Juez de la sentencia recurrida con lo cual vicia de falta de fundamentación dicha sentencia, que permite la aplicación del atenuante genérico de que trata el artículo 74 en su Ordinal 4° de la Ley Sustantiva Penal…en ningún momento exterioriza las razones mentales que lo llevaron a no considerar la buena conducta predelictual del imputado…solicitamos…se ABSUELVA de toda responsabilidad penal a nuestro ut-supra identificado defendido…”

Por su parte, la fiscalía no contestó el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, se deja constancia que tanto la defensa como el representante del Ministerio Público comparecieron a la audiencia oral y pública fijada por esta Corte de Apelaciones para el día 30SEP2004, dejándose constancia de la ausencia del acusado por no haberse hecho efectivo el traslado.

En fecha 24MAR2004, el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional celebró la audiencia para oír al imputado David Gil Mulero y lo impuso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento por admisión de los hechos (f.25 de la primera pieza. Posteriormente, el día 14JUN2004, el Juzgado Primero de Juicio Circunscripcional inició el acto del juicio oral y público, en dicha audiencia le informó al acusado de autos sobre el procedimiento por admisión de los hechos (f. 100 de la primera pieza de la causa).

En fecha 16JUN2004, el Juzgado Primero de Juicio Circunscripcional concluyó la audiencia oral y pública y, en la misma CONDENO al ciudadano DAVID GIL MULERO a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas (fs.119 al 126 de la primera pieza).
CAPITULO II

A los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por la defensa del acusado de autos, la cual tiene como objeto una sentencia absolutoria, en virtud de considerar los recurrentes que la sentencia dictada en el proceso en cuestión y por la cual se condenó al acusado de autos, no apreció completamente las pruebas evacuadas en el debate oral y público, siendo que, en su criterio, el juez de instancia silenció parte de dichos medios probatorios.

La defensa alegó en su escrito de apelación que la sentencia recurrida adolece de logicidad, por cuanto el juzgador no explicó las razones o motivos que lo llevaron a condenar al acusado de autos.

Revisada la sentencia del Juzgado Primero de Juicio Circunscripcional, esta Alzada advierte que en el capítulo relativo a la determinación de los hechos que el Tribunal estimó acreditado, realiza una descripción detallada del contenido de cada una de las pruebas evacuadas en el debate oral y público celebrado en la causa seguida al acusado DAVID GIL MULERO, asimismo lleva a efecto una comparación de los elementos de convicción y deja asentado lo siguiente: “…De los anteriores elementos de convicción, este Juzgado observa que el funcionario BRICEÑO MARTÍNEZ MELVIN ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° 12.953.833, expuso: “… me encontraba en compañía de Freddy Pérez, y nosotros notamos la presencia y nerviosismo de un ciudadano… lo llevamos a la oficina junto con dos testigos, le preguntamos si la maleta era de él y respondió que sí, luego procedimos a la revisión y encontramos unos envoltorios de café, luego de destapar uno de ellos observamos un polvo de color blanco, que al hacerle la prueba orientadora resultó una coloración azul y dio como resultado que se trataba de Cocaína…”; Dicha declaración es concordante con la rendida por el funcionario FREDDY JAVIER PÉREZ ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad N° 16.308.798, quien manifestó: “… yo me encontraba con mi compañero Briceño, y notamos la actitud nerviosa de un ciudadano… le preguntamos si la maleta era de él a lo que contestó que sí, luego en presencia de él le revisamos la maleta, encontrándose en el interior… un envoltorio de material sintético de color amarillo, rojo y blanco en las que se pueden leer la inscripción Café Águila Roja, calidad Certificada 2500 G, cuatro envoltorios elaborados en material sintético verde donde se lee la inscripción Café tostado y molido NEW COLONY sin cafeína 500 G y un envoltorio elaborado en material sintético de color dorado donde se lee la inscripción Café Tostado y molido NEW COLONY sin cafeína 250 G que al ser abierto cada uno de los envoltorios se observó en su interior un polvo de color blanco de presunta droga, que al practicarle la prueba de orientación resultó ser Cocaína…”; Esta declaración a su vez, se concatena con la declaración del testigo MANUEL FELIPE GONZÁLEZ PERNALETE, titular de la cédula de identidad N° 3.809.440, el cual expuso: “Bueno, yo estaba en el aeropuerto, me llamaron para la oficina de la Petejota, me dijeron que esa maleta era de él, en la maleta había una ropa, seis paquetes de café y unos dulces, es todo.” Seguidamente es interrogado por el Ministerio Público, y a preguntas formuladas respondió: “… el policía le preguntó que si la maleta era de él y el detenido dijo que sí, dijo que a él se la habían dado; Si, era un polvo blanco; el policía Briceño fue el que la abrió…” Esta a su vez concuerda con la declaración del otro testigo, el ciudadano CAPOTE CASTRO JOSÉ RAÚL, cedula de identidad N° 16.724.009, el cual expuso: “Yo me encontraba en mi lugar de trabajo, y Briceño me dijo que sirviera de testigo de la revisión de una maleta, y yo estaba ahí, había unas ropas, una chucheria, y seis paquetes de café, que tenia un polvo blanco… al polvo que había en los paquetes de café le hicieron la prueba orientadora, que era azul… lo que sé es que le preguntaron si la maleta era de él y contestó que sí…”; Estas declaraciones a su vez concuerdan perfectamente con el acta policial de fecha 21 de Marzo del presente año 2004, en la cual entre otras cosas se puede leer: “… encontrándome en labores de investigaciones, en compañía del agente Freddy Pérez, en la zona de del pasillo principal del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar… observamos a un ciudadano… quien denotaba una actitud de nerviosismo, motivo por el cual… le solicitamos su documentación… optamos por trasladarlo hasta la sede de esta división, conjuntamente con los ciudadanos GONZÁLEZ PERNALETE MANUEL FELIPE… y CASTRO CAPOTE JOSÉ RAÚL… quienes prestaron su colaboración como testigos presénciales de este procedimiento; Una vez en este despacho dicho ciudadano quedó identificado… como: GIL MULERO DAVID… quien pretendía abordar el vuelo con destino a Lisboa; Seguidamente se procedió a realizar el respectivo chequeo de su equipaje… (a) una maleta color negro… contentiva de prendas personas varias, así como un (01) envoltorio elaborado en material sintético, de colores amarillo, rojo, azul y blanco en el que se puede leer entre otras cosas la inscripción CAFÉ ÁGUILA ROJA CALIDAD CERTIFICADA 2500G, cuatro (04) envoltorios elaborados en material sintético de colores dorado y verde, en los cuales se puede leer entre otras la inscripción CAFÉ TOSTADO Y MOLIDO NEW COLONY SIN CAFEÍNA, de 500 G, y un envoltorio elaborado en material sintético de colores dorado y verde, en el cual se puede leer entre otras cosas la inscripción CAFÉ TOSTADO Y MOLIDO NEW COLONY SIN CAFEÍNA, de 250 G, al ser abierto uno de los envoltorios se observó en su interior un envoltorio elaborado en material sintético color negro contentivo de un polvo de color blanco, por lo que se abrieron todos los envoltorios observando que en el interior de cada uno se halló un envoltorio elaborado en material sintético color negro contentivo de un polvo de color blanco, seguidamente se procedió a realizarles una prueba de orientación denominada narco test en presencia de los testigos, arrojando como resultado una coloración azul, la cual indica que dicha sustancia se encuentra constituida presuntamente por clorhidrato de cocaína…” La cual a su vez queda corroborada por la experticia química practicada a la maleta de color negro, previamente identificada, en cuyo interior se encuentran: un (01) empaque confeccionado en papel aluminizado de colores azul, rojo, amarillo y blanco, con la inscripción entre otras CAFÉ ÁGUILA ROJA, calidad certificada 2500 g, en cuyo interior se encuentra un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color negro, material sintético transparente y material sintético negro, en la cual llegan a la conclusión de que el mismo contiene DOS (02) KILOGRAMOS con NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO (975) GRAMOS, y una pureza del 80,78%, a Cuatro (04) empaques de colores dorado y verde, confeccionados en papel aluminizado, donde se lee entre otras cosas CAFÉ TOSTADO Y MOLIDO NEW COLONY – SIN CAFEÍNA 500G, en cuyo interior se encuentra un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color negro, en el cual llegan a la conclusión de que los mismos contienen DOS (02) KILOGRAMOS CON SEISCIENTOS QUINCE (615) GRAMOS, y una pureza del 80,78%, y a Un (01) empaque elaborado en papel aluminizado de colores dorado y verde, donde se lee entre otras cosas CAFÉ TOSTADO Y MOLIDO. NEW COLONY. SIN CAFEÍNA 250 G, en cuyo interior se encuentra un envoltorio elaborado en material sintético de color negro, en la cual llegan a la conclusión de que el mismo contiene DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE (297) GRAMOS, y una pureza del 80,78%. Para un total de CINCO (05) KILOS CON OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE (887) GRAMOS DE COCAÍNA, con una pureza del 80,78%; Todo lo cual concatenado demuestran las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del delito aquí sentenciado…”

Posteriormente, en el capítulo de fundamentación de hecho y de derecho estableció el Juez de la recurrida que: “…de conformidad con la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, en el presente caso ha quedado demostrado en el debate oral y publico con las pruebas ofrecidas y traídas por el Ministerio Publico que el ciudadano DAVID GIL MULERO fue la persona que en fecha 21 de Marzo del presente año, aproximadamente a las 4:45 horas de la tarde, en momentos en que pretendía abordar el vuelo 1436 de la Línea aérea TAP air Portugal con destino a Lisboa, Portugal, fuese detenido por los funcionarios MELVIN BRICEÑO y FREDDY PÉREZ, en el Pasillo Principal del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, siendo trasladado hasta la División Antinarcóticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde en presencia de los ciudadanos MANUEL FELIPE GONZÁLEZ PERNALETE y JOSÉ RAÚL CASTRO CAPOTE, manifestó que la maleta negra que portaba le pertenecía, y la misma al ser abierta fue localizado en su interior la cantidad de Seis envoltorios aparentemente contentivos de Café molido y ocultos dentro de dichos paquetes, a manera de doble fondo la cantidad de CINCO (05) KILOS CON OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE (887) GRAMOS DE COCAÍNA, con una pureza del 80,78%, hechos que encuadran dentro de los verbos rectores del ilícito penal de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que este Juzgado lo declara CULPABLE y acuerda en consecuencia CONDENARLO, como autor responsable de la comisión del delito del referido delito…”

Como se puede advertir, la sentencia publicada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, se encuentra debidamente motivada, no siendo en su contexto ilógica o inverosímil como lo pretende hacer ver la defensa del acusado de marras, cumpliendo la misma con las reiteradas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales citamos:

Sentencia de fecha 27 de junio del 2003, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo: “…Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba. Confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez efectuar un análisis más meticuloso…” (Sentencia N° 323)

Sentencia N° 0080 de fecha 13 de febrero de 2001 de la referida Sala en la que asentó: “…a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…”

Sentencia N° 206 de fecha 30 de abril de 2002 de la Sala de Casación Penal en la que se establece que la motivación como función propia del órgano Judicial, tiene “…como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”

También ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que “…motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas…” (Sentencia N° 48 de fecha 02 de febrero de 2002).

Finalmente y a los fines de abundar un poco más acerca del sistema de valoración de las pruebas, la Sala de Casación Penal también ha señalado que “…El sistema de valoración probatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, de sana crítica, impone al juez la obligación de realizar una libre, motivada y razonada labor de análisis, comparación y decantación del acervo probatorio del proceso, lo cual debe dejarse establecido en el contexto del fallo. El proceso intelectivo del juez no puede consistir en la simple mención desarticulada de los hechos, ni en la mera mención aislada e inconexa de los medios probatorios, pues, en ese caso, la sentencia, impugnada no cumple la plenitud, hermética de bastarse así misma. En el sistema de la sana crítica, no basta que el juez se convenza así mismo, y lo manifieste en su sentencia, es necesario que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo tenga la fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento, basado este en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia, y los fundamentos científicos de la determinación judicial, y cuya inobservancia, por parte de los jueces de mérito, amerita la censura…” (sentencia N° 301 de fecha 16MAR2002).

Igualmente ha fijado la Sala de Casación Penal, que “…esta Sala ha decidido de manera reiterada, que los jueces, tanto para comprobar el hecho punible, como la responsabilidad del imputado y las circunstancias que la excluyen o modifican, deben expresar con toda claridad cuáles son los hechos en los que se fundamentan, determinando los medios probatorios en virtud de los cuales han quedado acreditados esos hechos en el proceso, y para ello no basta con mencionar los elementos probatorios sino que es necesario efectuar el análisis y la comparación de los mismos, procurando de esta manera esclarecer los aspectos fundamentales y así poder establecer correctamente los hechos que se consideren probados…” (Sentencia N° 1195 de fecha 21SEP2000).

Se desprende de las anteriores citas jurisprudenciales, que no basta en una sentencia la simple cita y trascripción del instrumento probatorio producido en juicio, sino que es necesaria la comparación entre sí y con los demás medios de prueba evacuados, a los fines de determinar los hechos o circunstancias que demuestran los mismos, y que el producto de ese análisis o proceso de inferencia lógica le permita al Juez llegar a una decisión, haciendo claro así el dictamen para quien es objeto del mismo, de manera que el sujeto condenado sepa y entienda porque se le condena, y el sujeto absuelto sepa y entienda porque se le absuelve.

En este sentido, ha dejado asentado este Órgano Colegiado con anterioridad que la sentencia recurrida cumple a cabalidad con las jurisprudencias señaladas supra, siendo que dicha sentencia se encuentra debidamente motivada y de su lectura se entienden las razones de hecho y de derecho que conllevaron al Juez de la recurrida a dictar una sentencia condenatoria, razón por la cual se desecha el alegato de la defensa del acusado de autos. Y ASI SE DECIDE.

Asimismo, la defensa alegó en su escrito de apelación que no quedó demostrado en el debate oral y público la tenencia por parte del acusado de autos de la droga incautada, ya que en el acta policial que dio inicio al presente procedimiento no se hace constar que el acusado David Gil hubiese estado en posesión de la maleta que contenía la droga incautada. En este sentido advierte este Superior Tribunal, que al debate oral y público asistieron y rindieron declaración tanto los funcionarios actuantes en el procedimiento como los testigos presenciales del mismo, quienes fueron contestes al manifestar que el acusado David Gil Mulero reconoció como suya la maleta en la que se incautó la sustancia ilícita estupefaciente conocida como Cocaína y, el hecho que en el acta policial no se dejara asentado que el acusado de autos haya reconocido como suya la maleta en la que transportaba la droga, no le quita el valor probatorio a las declaraciones de los testigos que depusieron en el debate, en el cual como ya se dijo, manifestaron que el prenombrado acusado había reconocido como suya la maleta en cuestión, quedando demostrado así el nexo causal entre la sustancia ilícita estupefaciente y el ciudadano David Gil, siendo lo procedente declarar sin lugar la denuncia interpuesta por dicha defensa. Y ASI SE DECIDE.

Igualmente alegó la defensa en su escrito de apelación que los funcionarios del procedimiento y los testigos se contradicen, ello en virtud de que unos manifiestan que la maleta tenía candado y otros que no. Con relación a este punto se observa que el funcionario Melvin Briceño manifestó en audiencia que no recordaba si la maleta poseía algún seguro, el testigo Manuel González manifestó que el funcionario sólo abrió el cierre y que no recordaba más nada y por último el testigo José Capote informó en audiencia que la maleta tenía unos candaditos.

Como se puede advertir no existe contradicción entre los dichos de los declarantes, ya que dos de ellos no recuerdan si la maleta poseía o no algún seguro y, solo el último de los testigos mencionados es quien manifiesta que la maleta poseía unos candaditos, no siendo este hecho de relevancia probatoria que de algún modo pudiera cambiar la dispositiva del fallo, ya que la circunstancia de que la maleta poseyera o no algún sistema de seguridad, no cambia el hecho de que todos los declarantes manifestaron en el debate oral y público que el acusado de autos había reconocido como suya la maleta en la cual se incautó la sustancia ilícita estupefaciente conocida como cocaína, razón por la cual esta Alzada declara sin lugar el alegato de la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, la defensa alega en su escrito recursivo que el Juez de la recurrida silenció y mutiló las pruebas, en virtud de que alguno de los testigos manifestaron que la maleta tenía cierre y candado y otros dijeron que no tenía candado, que era grande y también que era menos grande, que el funcionario Melvin Briceño manifiesto que él no había abierto la maleta, que él sólo la cerró.
En relación al punto si la maleta tenía candado o no, esta Corte de Apelaciones se pronunció en el punto anterior, por lo que da aquí por reproducida la motivación efectuada en dicho punto. En torno al tamaño de la maleta, sólo el funcionario Freddy Pérez es quien manifiesta en audiencia que la maleta era grande, el restó manifestó que dicha maleta era negra, circunstancia esta que no cambia en forma alguna el dispositivo del fallo dictado en el Juzgado de Primera Instancia Penal. En lo que respecta al punto de que el funcionario Melvin Briceño manifestó que él no abrió la maleta, este hecho no se corrobora con las actas que cursan en la causa, ya que dicho funcionario manifestó que él abrió la maleta y la cerró, lo cual es corroborado con la declaración del testigo Manuel González, quien afirmó en el debate que Briceño fue el que abrió la maleta, quedando de esta manera desvirtuados los alegatos de la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Alegó la defensa igualmente, que los testigos del procedimiento son profesionales, ya que han sido testigos anteriormente en similares procedimientos. En relación a este punto opina este Órgano Colegiado, que el hecho que una persona haya actuado como testigo en más de un procedimiento no le quita o disminuye el valor de su declaración y, mucho menos se puede afirmar que sea un testigo profesional, tal y como lo refiere la defensa, ya que ésta última tuvo la oportunidad en el debate oral y público de contradecir o demostrar la falsedad de los dichos de los testigos, lo cual no ocurrió en el caso de marras, por el contrario la declaración rendida por los testigos presenciales del procedimiento fueron concatenadas con el resto de las pruebas evacuadas en la audiencia del juicio oral y público y, fue lo que llevó al Juez de la recurrida a la convicción de la culpabilidad y responsabilidad del acusado David Gil en el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se desecha el presente alegato de la defensa. Y ASI SE DECIDE.

La defensa alegó en su escrito de apelación que tanto los testigos como los funcionarios actuantes en el procedimiento llegaron juntos al debate oral y público y posteriormente se marcharon en similar condición, alegato este que no fue demostrado por los recurrentes a través de algún medio de prueba, siendo en consecuencia insuficiente sólo su dicho a los fines de demostrar su afirmación, por lo que se rechaza la denuncia interpuesta en torno a este punto. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, la defensa alegó en su escrito que el Juez de la recurrida en el debate oral y público le cercenó el derecho a la defensa, en virtud de que al interrogar al funcionario Freddy Pérez sobre el por qué no se había dejado constancia en el acta policial que el acusado había reconocido como suya la maleta, el Fiscal del Ministerio Público objetó y el Juez la declaró con lugar, ordenando reformular la pregunta. Como puede apreciarse de la misma narración de la defensa, el Juez de Instancia le ordenó reformular la pregunta, es decir, que la defensa podía preguntar sobre el punto que deseaba aclarar, pero de una manera distinta a como lo había hecho inicialmente; en modo alguno el Juez le cercenó su derecho a la defensa, ya que no le negó el derecho de realizar la pregunta, si no que la misma debía ser reformulada para que el funcionario la respondiera. Siendo ello así, lo procedente será declarar sin lugar el alegato de la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Por último, la defensa alegó en su escrito de apelación que el Juez de la recurrida no tomó en consideración para imponer la pena, que su defendido no posee antecedentes policiales ni judiciales según la información que corre inserta en los autos, suministrada por la INTERPOL, por lo que no aplicó la atenuante contenida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal.

En relación a este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas jurisprudencias ha establecido: “...La disposición legal denunciada (artículo 74, ordinal 4º, del Código Penal), conforme a lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en dicha norma, la cual por tener carácter facultativo, no es censurable en casación...La Sala de Casación Penal ha establecido reiteradamente que es discrecional la aplicación de tal atenuante por los juzgadores de primera y segunda instancias...” (Sen. 249 del 22/07/04, 181 del 04/06/04, 035 del 17/02/04, 107 del 13/04/04 y 016 del 16/04/04).

En virtud de la discrecionalidad que tiene el Juez en aplicar o no la atenuante contemplada en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, esta Alzada considera que el Juez de la Primera Instancia no incurrió en ninguno de los vicios contenidos en el artículo 452 ejusdem, al no considerar pertinente la aplicación de dicha atenuante, por lo que lo procedente será declarar sin lugar el alegato de la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Como colorario de todo lo anteriormente expuesto, se deberán declarar sin lugar todas las denuncias interpuestas por la defensa del acusado DAVID GIL MULERO, en virtud que el fallo recurrido no incurrió en vicio de ilogicidad y contradicción manifiesta en la motivación, tal como lo establece el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este Órgano Colegido considera procedente y ajustado a derecho CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Juicio Circunscripcional, en fecha 16 de julio de 2004. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Juicio Circunscripcional en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 16JUN2004 y motivada en fecha 16JUL2004, en la que se CONDENO al acusado DAVID GIL MULERO, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y penado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Diarícese. Déjese copia debidamente certificada. Líbrese la correspondiente boleta de traslado y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal del Circuito Judicial del Estado Vargas, a los diecinueve (19) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

DRA. RORAIMA MEDINA GARCIA DR. EDGAR FUENMAYOR DE LA TORRE

EL SECRETARIO,

Abg. DOMENICO RUSSO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. DOMENICO RUSSO

Causa N° WP01-R-2004-000118