REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES

En fecha 03-02-04, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario subsidiario al Jerárquico interpuesto por el ciudadano William Andrés Clavijo Contreras, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.646.427, en su carácter de propietario del Fondo de Comercio “Farmacia Calle 16”, signándolo bajo el No. 0164. (folio 44)
En fecha 10-03-04, auto de tramite, ordenando las notificaciones mediante oficios del: Gerente Jurídico Tributario del SENIAT, Contralor General de la República, Procurador General de la República, Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Todas debidamente practicadas a los folios cincuenta y seis (56) sesenta y tres (63); sesenta y cinco (65) sesenta y siete (67); y sesenta y nueve (69).
En fecha 21/09/04, este tribunal dictó sentencia en el cual admite el presente Recurso Contencioso Tributario subsidiario al Jerárquico, interpuesto por el ciudadano William Andrés Clavijo Contreras, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.646.427, en su carácter de propietario del Fondo de Comercio “Farmacia Calle 16””, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 06 de Diciembre de 1989, bajo el N° 56, tomo 17-B, debidamente asistido por la ciudadana abogado Nelida Rosa Contreras de Betancourt, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 21.810, contra el acto administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 050100225001627, de fecha 10 de Diciembre de 2001, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes. (folios 70-74).
En fecha 19-10-04, se libró auto ordenando anexar la resulta de la notificación firmada por la funcionaria autorizada de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela. (folios 76-77).
En fecha 10-02-05, el Abogado Adrián Bautista Barbosa, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de informes en cuatro (04) folios útiles, (folio 78-81).

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
1.- Alega que le sea rebajada la multa de 62,50 unidades tributarias término medio al término mínimo, es decir, 10 unidades tributarias, debido a la situación económica por la que esta atravesando, la cual, podría ocasionar el cierre de la empresa.

DE LA RESOLUCION RECURRIDA:

En fecha 28 de Agosto de 2003, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de la Región los Andes, decide el Recurso Jerárquico, declarándolo sin lugar fundamentándose en lo siguiente:
Con relación al único alegato expuesto por el recurrente, la administración razona lo siguiente:
Que las Sanciones que corresponden a infracciones de los deberes formales han sido establecidos con límites mínimo y máximo, con lo cual se mantenía la orientación subjetiva del Código Orgánico Tributario de 1994, en cuanto a la aplicación de la pena, permitiendo que se utilizara el sistema de atenuantes y agravantes, lo que hacía posible una medición equitativa de la pena legal abstracta, la administración debía ajustarla conforme con los principios de proporcionalidad e individualización de la pena, esto era, que la sanción que se vaya a aplicar debía corresponde correctamente con la infracción cometida.
De igual manera la administración indico que la sanción impugnada es la especifica en el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicadas en los casos de incumplimiento del deber formal, de llevar los libros de compras y de ventas en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, de acuerdo con las formalidades que preveían la Ley y Reglamento de la Materia, es decir, aplicó la sanción establecida en el primer aparte del Artículo 106 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el 37 del Código Penal.
En relación con el alegato del recurrente la administración agrega que la situación económica no es una atenuante de responsabilidad penal, por cuanto esto en nada incide respecto a los elementos a tomar en cuenta para la graduación de la sanción conforme a lo previsto en el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, “(…) En el proceso se apreciara el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena, el igualmente y a los mismos efectos, el grado de la cultura del infractor (…)
Concluye que las posibilidades económicas de los contribuyentes de pagar, no guarda relación con los supuestos plasmados en el referido Artículo, además que en el caso de autos no se esta analizando el grado de la culpa del infractor o el grado de cultura del mismo, sino si la multa esta adecuada o no a sus posibilidades económicas para pagar, circunstancia que a su criterio es totalmente externa y ajena al hecho material de la infracción cometida por el contribuyente.
En consecuencia, la administración tributaria desecho este alegato por considerarlo improcedente.
INFORME FISCAL:

El abogado representante de la República Bolivariana de Venezuela, Adrián Bautista Barbosa, titular de la cedula de identidad No. 9.148.942, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 53.345, presentó escrito con fundamento idéntico a la Resolución emanada del servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, sin que hayan consideraciones relevantes que le desliguen, mediante el cual solicita lo siguiente:
…Por todo lo antes expuesto solicito respetuosamente del tribunal, declare sin lugar el recurso Contencioso Tributario interpuesto por el Contribuyente William Andrés Clavijo Contreras, contra la Resolución GJT-DRAJ-2003-2359 de fecha 28 de agosto del 2003, emanada de la Gerencia Jurídica tributaria del servicio Nacional Integrado de la administración Aduanera y tributaria, y en consecuencia ratifique la firmeza del acto en cuestión. Y en el caso negado de que sea declarado el recurso con lugar, pido a este tribunal exima de costas al fisco nacional por haber tenido motivos racionales para litigar.

VALORACION DE LAS PRUEBAS:
Visto sin observaciones esta juzgadora pasa a pronunciarse sobre el recurso contencioso con las actas que posee el expediente y que se valoran a continuación:
Planilla de liquidación forma 901 de fecha 10-12-01, sobre Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor, que describe el incumplimiento del deber formal que establece el Artículo 126, numeral 1 literal a) del Código Orgánico Tributario, a sancionar según el Artículo 106 ejusdem, así como también que el contribuyente no presentó libros de compras y ventas I.C.S.V.M con los requisitos exigidos por la Ley, así como también la multa de 62,50 U.T, equivalente a 462.500,00Bs, calculada a su término medio, ésta acompañada de planilla para pagar No. 2055001627 de la misma fecha, y que la notificación recibida por el recurrente en fecha 30-01-02, donde se le notifica de los actos recurridos (F. 10 -16)
Acta de Requerimiento No. RLA-DF-PN-HJ-13 de fecha 20-05-02 notificada al ciudadano Wiliam Clavijo, en fecha 29-08-01, acompañada de Providencia Administrativa No. GRTI/RLA/1151 de fecha 23-08-01, notificada en fecha 29-08-01 (f. 18-20).
Acta de Recepción y Verificación, donde hacen las siguientes observaciones: En facturas de ventas, el recurrente presenta un talonario que si cumple con los requisitos y que emite la factura cuando un cliente se lo exige el resto de las operaciones es soportado por una factura emitida por computadora que no cumple con los requisitos, además muestra el detalle de los requisitos que incumple.
Copias simples del documento poder que acredita a el abogado Adrián Bautista Barbosa, como representante de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sustitución de Poder del ciudadano Carlos Alberto Peña Díaz, en su carácter de Gerente Jurídico Tributario (E) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), N° SNAT-2003- 1789 de fecha 28 de mayo de 2003, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 37.700 de fecha 29 de Mayo de 2003; y conforme al Oficio-Poder N° DP0120 de fecha 14 de noviembre de 2003, del cual se desprende el carácter con que actúa el abogado Adrián Bautista. (f. 82-84).
Todos los documentales aquí señalados se les conceden valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y de ellos se desprende:
Que el recurrente efectivamente incumplió el deber formal establecido en el Artículo 126, numeral 1, literal a) del Código Orgánico Tributario de 1994, la cual, los libros de compras y ventas de I.C.S.V.M, no cumplen con los requisitos exigidos en la Ley, acarreándole una multa contemplada en el Artículo 106 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente a razón del tiempo el cual alude:
Artículo 106.
No llevar libros, registros. No conservarlos o destruirlos. Sanción. C.O.T. ART 106:l
El contribuyente que omitiere llevar los libros y registros especiales exigidos por la ley y los reglamentos o no los conserve por el plazo previsto en la Ley, referentes a las actividades u operaciones que se vinculan a la tributación, será penado con multa, será penado con multa de cincuenta unidades tributarias a doscientas unidades tributarias (50 U.T a 200 U.T)

Tal como la normativa transcrita lo alude, la omisión a los requisitos y formalidades que deben cumplir los contribuyentes tanto en sus libros de compras, como en sus libros de ventas, trae como consecuencia la imposición de una multa de (50 U.T a 200 U.T); ahora bien, el recurrente en su escrito recursivo solicita que la sanción sea graduada tomando el termino inferior de la pena, es decir, de 10 Unidades Tributarias, debido a la inestable situación económica que esta atravesando y que podría traer como consecuencia el cierre de su empresa.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
En primer lugar, es preciso hacer notar que las infracciones tributarias del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, son un delito que afecta directamente al Estado Nacional, ya que, este es un impuesto de efecto traslativo de quien paga el tributo es el comprador, por tal motivo los libros de compra como los de ventas son indispensables para evitar la evasión de impuestos e incluso el enriquecimiento ilícito, es decir, que el responsable de enterar el tributo se beneficie con el dinero del consumidor final, así la doctrina de las Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, Tomo I, Finalidad de las Obligaciones Instrumentales Tributarias, lo describe:
Las anteriores Obligaciones instrumentales, de contenido patrimonial y no patrimonial, es decir, las obligaciones no típicas de dar, de hacer, de no hacer y de soportar, tienen como finalidad principal la de servir de medio o camino para lograr que los ingresos de la obligación sustancial, con que deben contribuir los sujetos pasivos tributarios, lleguen a su destino, es decir, a las arcas del estado.
Igualmente la Obligaciones instrumentales, permiten que el estado pueda recibir información útil de los sujetos pasivos tributarios, para realizar estudios generales de tributación y para luchar contra la evasión.

Así mismo, la Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 316, establece:
Artículo 316
El sistema Tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los Tributos.

Nuestra Carta Magna es muy clara al hacer referencia sobre la protección económica nacional, para así elevar el nivel de vida de la población, es por ello que el incumplimiento cualquier deber formal que impida al fisco nacional llevar un control de los ingresos que beneficien al estado, debe ser penado, de acuerdo a los principios establecidos en la Ley, de no ser así, la sociedad seguiría cometiendo estas infracciones tributarias.
Precisado lo anterior, pasa esta Juzgadora a revisar lo argumentado por la Administración, para ello se hace referencia de lo que el recurrente en su escrito recursivo solicita:
…esta multa me sea rebajada al mínimo de (10) unidades tributarias por el mismo motivo expuesto en la Resolución acompañada de la multa en cuestión de no existir circunstancias atenuantes y /o agravantes… (subrayado del tribunal)

En primer término cabe resaltar que la multa impuesta al recurrente es contemplada en el Artículo 106 up supra, la cual establece una pena que va del término mínimo que es cincuenta unidades tributarias a doscientas unidades tributarias término máximo (50 U.T a 200 U.T), por tal motivo la solicitud del afectado de que sea rebajada la pena al término mínimo de 10 unidades tributarias no tiene fundamento en la norma por el cual se impuso la sanción, ya que el término mínimo vendría a ser 50 U.T, que pudieran ser concedidas siempre y cuando tenga a su favor las atenuantes establecidas en el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, la Administración Tributaria impone la sanción de 62,5 unidades tributarias, que viene a ser una pena entre dos limites, es decir estamos en presencia de un principio de proporcionalidad, el doctrinario González Pérez, Jesús. El procedimiento administrativo. PP. 656,657 expresa lo siguiente:
“Cabe hablar del principio de proporcionalidad entre los hechos y las medidas adoptadas. De tal modo que las sanciones entre límites variables – un mínimo y un máximo han de ser siempre proporcionadas a los fines y a los hechos que los motivan. En este sentido el Artículo 12 de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos consagra expresamente el principio de proporcionalidad como límite al poder sancionatorio de la administrativo. Así cuando una disposición establece, por ejemplo, que por infracción de una norma se puede aplicar una sanción entre dos limites máximo y mínimo, según la gravedad de la falta, dentro de su libre apreciación de la situación. La Administración no puede ser arbitraria y aplicar medidas desproporcionadas…

De la doctrina se desprende, que las sanciones entre dos límites, caso en comento, se gradúan en forma proporcional, dependiendo de la gravedad de la falta, así pues el Código Orgánico Tributario de, 1994 en su Artículo 85, establece las circunstancias que pueden modificar la sanción, las cuales se mencionan a continuación:

Agravantes y atenuantes C.O.T Articulo 85:
Son circunstancias Agravantes:
1.- La reincidencia y reiteración.
2.- La condición de Funcionario o empleado público
3.- La gravedad del perjuicio Fiscal.
4.- La gravedad de la infracción.
5.- la resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.
Son atenuantes:
1.- El estado mental del infractor que no excluya totalmente su responsabilidad.
2.- No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.
3.- La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputara espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.
4.- No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción.
5.- Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o Jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.
En el proceso se apreciará el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor.

La normativa trascrita hace mención de las herramientas que puede utilizar el recurrente para solicitar la graduación de la pena impuesta, en este caso la Administración Tributaria desestimo el alegato del afectado por cuanto no adujo en su escrito una circunstancia atenuante que pudiera favorecerle, pues lo que alega el recurrente no tiene relación con la normativa arriba descrita, ya que la situación económica en la cual esta atravesando no se puede considerar como un argumento fundamentado en la Ley.
Por último esta Juzgadora llega a la conclusión que a falta de atenuantes, la Administración impone la multa en su término medio, como lo establece el Artículo 37 del Código penal por remisión del Artículo 71 del Código Orgánico Tributario, que ordena la supletoriedad del derecho penal en el caso de infracciones y sanciones, a saber:
Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
De esta aplicación supletoria, en materia tributaria se entiende que cuando se proceda a imponer una sanción contemplada en la Ley entre dos limites, esta deberá promediarse y será el término medio el punto de partida sobre el cual habrán de calcularse las disminuciones o aumento en unidades tributarias de cada caso.
En razón de lo dispuesto anteriormente, se llega a la conclusión que siendo este un caso típico de una sanción entre dos limites resulta procedente la sanción pecuniaria aplicada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario 1994, por haber sido impuesta en atención a la inexistencia en el presente caso de circunstancias atenuantes y/o agravantes que consten suficientemente en autos; motivo por el cual la sanción fue aplicada en su término medio, que se obtuvo sumando los dos límites, máximo y mínimo, y dividiéndolos entre dos para obtener la media, que da como resultado 62.50 U.T, por lo tanto, se confirma el acto de la administración. Y así se decide.
Por las razones expuesta ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
 SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el ciudadano Willian Andrés Clavijo Contreras, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.646.427, domiciliado en la Calle 16, esquina de carrera 16 No. 15-86, San Cristóbal Estado Táchira, en su carácter de propietario del inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 06 de Diciembre de 1989, bajo el N° 56, tomo 17-B, debidamente asistido por la abogada Nélida Rosa Contreras de Betancourt, contra el acto administrativo contenido en la Planilla de Liquidación N° 050100225001627, de fecha 10 de Diciembre de 2001, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, en consecuencia Confirma la Resolución, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de fecha 13 de marzo de 2003, No. GJT-DRAJ-2003-2359.
 Se condena en costas, al Fondo de Comercio“Farmacia Calle 16”, por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (BS. 46.250, 00), monto este que corresponde al 10% de la multa, según lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
 De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República notifíquese. Cúmplase.
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veinticinco (25) días del mes de abril de Dos Mil Cinco. Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ

JUEZ TEMPORAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO

LA SECRETARIA

En la misma fecha siendo las 11:00 am se publicó la anterior sentencia bajo el Nº y se libró oficio N°5708


LA SECRETARIA.


























Exp N° 0164
ABCS/yully