TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: JAIRO OROZCO CORREA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS

GARZON MARIA ELENA, de nacionalidad venezolana, natural de Casigua, El Cubo, Estado Zulia, Indocumentada, domiciliada en el Chorrerón, Los Patios, calle principal, Michelena, Estado Táchira.

DIAZ ROSALES MIGUEL PRIMITIVO, de nacionalidad venezolana, natural de Michelena, nacido el 12/03/1985, titular de la cédula de identidad N° 18.716.506, domiciliada en el Sector Los Flemones, salida de Michelena, Estado Táchira.

DEFENSA
Abogada ROSSILSE OMAÑA, con el carácter de defensora de la acusada MARIA ELENA GARZON y abogada DORA LUISA PECORI ADARME, con el carácter de defensora del acusado MIGUEL PRIMITIVO DIAZ ROSALES.

FISCAL ACTUANTE
Abogado YEAN CARLOS VINCI, Fiscal Séptimo del Ministerio Público.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas DORA LUISA PECORI ADARME y ROSSILSE MARGARITA OMAÑA VARGAS, con el carácter de defensoras la primera del acusado MIGUEL PRIMITIVO DIAZ ROSALES y la última de la acusada MARIA ELENA GARZON, contra la sentencia definitiva dictada el 20 de mayo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó a los mencionados acusados a cumplir la pena de cuatro (4) años de presidio, por resultar penalmente responsables de la comisión del delito de robo impropio, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 01 de julio de 2005 y se designó ponente al Juez JAIRO OROZCO CORREA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo, en el término establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 13 de julio de 2005 y fijó para la novena audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ejusdem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Se inicia el presente proceso, en virtud de los hechos ocurridos el 07 de abril de 2004, cuando siendo aproximadamente las 12:30 de la madrugada, el ciudadano JOSE IGNACIO ROSALES, salió de un velorio hacia su casa, y al desplazarse por la carrera 4 con calle 6 lo alcanzaron tres jóvenes, uno de ellos le dio un puntapié en la espalda que lo tumbó al piso; estando allí lo siguieron golpeando apoderándose de un reloj, una cartera, la cantidad de diez mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 10.150), que tenía en uno de los bolsillos de su pantalón, un reloj marca Rovel y de una gorra que cargaba puesta, instante en el cual funcionarios que se encontraban en labores de patrullaje se percataron de tal situación, dándose a la fuga los tres imputados (uno de los cuales es adolescente), siendo capturados posteriormente y reconocidos por la víctima, localizándosele a MIGUEL PRIMITIVO DIAZ, un reloj marca Rovel, una cartera masculina, la cantidad de diez mil ciento cincuenta bolívares (Bs. 10.150) y otro reloj marca Aqua.

En fecha siete de abril de 2005, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10, de este Circuito Judicial Penal, calificó la flagrancia en la aprehensión de los imputados; acordó la prosecución de la misma por el procedimiento abreviado y decretó la privación de libertad a los imputados MIGUEL PRIMITIVO DIAZ y MARIA ELENA GARZON, por la presunta comisión del delito de robo impropio, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

En fecha 05 de mayo de 2005, se llevó a cabo el juicio oral y público, en virtud de la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en contra de los imputados MIGUEL PRIMITIVO DIAZ y GARZON MARIA ELENA, por la comisión del delito de robo impropio, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 478 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSE ROSALES. En la celebración de dicho acto los mencionados imputados admitieron los hechos y solicitaron la imposición inmediata de la pena. En consecuencia el Tribunal les impuso la pena de cuatro años de presidio por resultar penalmente responsables de la comisión del mencionado delito. La respectiva sentencia fue publicada el 20 de mayo del mismo año.

Contra la pena impuesta a los acusados MIGUEL PRIMITIVO DIAZ y GARZON MARIA ELENA, las defensoras abogadas DORA LUISA PECORI ADARME y ROSSILSE MARGARITA OMAÑA VARGAS, interpusieron recurso de apelación, fundamentándolo en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación interpuestos, observando lo siguiente:

Primero: La sentencia recurrida para el cálculo de la pena por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, en el literal –d- denominado “De la pena”, expresó:

“El delito de Robo Impropio, se encuentra sancionado en el artículo 458 del Código Penal, con presidio de cuatro (04) a ocho (08) años, la cual conforme la regla del término medio del artículo 37 del Código Penal, en condiciones normales queda en seis (06) años de presidio.
Y finalmente a la referida penal, se le aplica la rebaja prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, (únicamente un tercio por cuanto ha existido violencia contra las personas), por lo que queda como pena definitiva, la de CUATRO (04) AÑO (sic) DE PRESIDIO. Y así se decide”.

Segundo: Las recurrentes en sendos escritos que presentan mucha similitud, fundamentan sus apelaciones en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, aduciendo que en fecha 5 de mayo de 2005, fue efectuada audiencia oral y pública ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, de este Circuito Judicial Penal, en la que sus defendidos se encontraban acusados por la presunta comisión del delito de robo impropio, previsto y castigado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano vigente para el día de los hechos y en la cual fue solicitada por parte de la defensa la aplicación de la alternativa a la prosecución del proceso, prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el procedimiento especial por admisión de los hechos, siendo invocadas tres circunstancias como atenuantes de la pena a imponer, señaladas en la correspondiente acta levantada al efecto, como lo fueron el hecho de ser la acusada MARIA ELENA GARZON primaria en su conducta delictual, es analfabeta y el hecho de que la víctima recuperó los bienes objeto del delito, y respecto del acusado MIGUEL PRIMITIVO DIAZ ROSALES, el hecho de ser menor de 21 años para el momento de la comisión del hecho punible y por la entidad del daño ocasionado al bien jurídico tutelado, conforme al numeral “4°” del artículo 74 del Código Penal, siendo condenados finalmente a la pena de 4 años de presidio.

Igualmente expresan las recurrentes, que al analizar el texto de la sentencia, específicamente la dosificación de la pena a aplicar, no fueron consideradas por la Juzgadora las atenuantes que invocara la defensa en su debida oportunidad. Consideran las recurrentes que se violó la norma prevista y sancionada en el artículo 452 numeral 4° de la Ley adjetiva penal, en el primer supuesto, la inobservancia en la aplicación de una norma jurídica como lo es el artículo 37 del Código Penal, así como el artículo 74, numeral 1° ejusdem, que establece que se considera como circunstancia atenuante ser el reo menor de 21 años cuando cometió el delito, y el numeral 4° que se considera circunstancia atenuante cualquier circunstancia de igual entidad que las anteriores que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho.

Del mismo modo expresan las recurrentes, que la sentencia recurrida al momento de la imposición de la pena obvió las atenuantes acreditadas e invocadas por la defensa a fin de ser consideradas para el cálculo de la respectiva pena, inobservando así el contenido de los artículos 37 y 74, numerales 1° y 4° del Código Penal, los cuales ordenan una rebaja de la pena a imponer, ocasionándose así gravamen a sus defendidos, ya que la admisión de los hechos no reportó la rebaja esperada de la pena.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día 28 de julio de 2005, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia de los acusados MIGUEL PRIMITIVO DIAZ ROSALES y MARIA ELENA GARZON, y las defensoras públicas DORA LUISA PECORI y ROSSILSE OMAÑA VARGAS, quien argumentó oralmente los fundamentos de hecho y de derecho explanados en su escrito de apelación.

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como de los escritos de apelación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente, pasa a pronunciarse sólo en lo que respecta a la imposición de la pena, que es el objeto del recurso, considerando lo siguiente:

Primera: Las recurrentes fundamentan su apelación en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico procesal Penal, como lo es la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, denunciando que en la recurrida, específicamente en la dosificación de la pena a aplicar, no fueron consideradas por la Juzgadora las atenuantes invocadas por ellas en su debida oportunidad, como son los artículos 37 y 74 numerales 1° y 4° del Código Penal, las cuales ordenan una rebaja de la pena a imponer.

En relación con estos alegatos la Corte observa que la Juzgadora al hacer el cálculo de la pena a imponer a los acusados MIGUEL PRIMITIVO DIAZ y MARIA ELENA GARZON, en primer término se refirió al delito de robo impropio, encuadrándolo en el artículo 458 del Código Penal, cuya pena es de cuatro (04) a ocho (08) años de presidio, que en su término medio conforme a lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, es de seis (06) años de presidio.

En cuanto a la imposición de la pena cuando concurren circunstancias atenuantes o agravantes, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 de julio de 2000, con ponencia del Magistrado JORGE L. ROSELL SENHENN, en el expediente N° COO-0753, al explicar el contenido del artículo 37 del Código Penal, dejó sentado lo siguiente:

“Esta disposición establece el modo de aplicar las penas. Ella fija dos límites al aumento o rebaja según la mayor o menor gravedad del hecho. Expresamente el citado artículo no impone a los jueces tomar el término medio de los límites fijados para determinar el aumento o rebaja aplicable, sino que deja a la libre apreciación de aquellos fijar la cuota parte aumentable o disminuible, según la estimación que deben hacer de la gravedad de los hechos.
Lo ordinario es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida. Esa es la regla general, pero si concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el juez las pesará, las comparará para establecer el justo medio de la condena.
La disposición comentada autoriza al juez para subir o para bajar en el escalafón de la pena desde ese término medio hasta el máximo, o hasta el mínimo; si a su juicio, las circunstancias agravantes pesan más que las atenuantes, impone más de la mitad de la pena señalada; si las atenuantes son de mayor entidad que las agravantes, rebaja; y si son iguales, pone el término medio. Eso es prudencial y queda sometido al recto criterio del juzgador, para que aumente o disminuya la pena, sin incurrir en injusticia y con la proporción debida”.

La misma Sala, en sentencia dictada el 1 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, en el expediente N° 04-0100, dejó establecido:

“La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del Código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación. Además, el recurrente alega la infracción de la referida norma por inobservancia y errónea interpretación, planteamientos que son excluyentes, pues, si una disposición legal no fue aplicada mal puede ser erróneamente interpretada”.

De dichas decisiones, se infiere que el Juez no está obligado a tomar el término medio de los límites fijados para determinar el aumento o rebaja de la pena aplicable a que se refiere el artículo 37del Código Penal, como tampoco está obligado a acoger la atenuante genérica prevista en el numeral 4° del artículo 74 ejusdem, porque ésta es una norma de aplicación facultativa.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, esta Corte observa que durante la celebración de la audiencia, la defensora de la acusada MARIA ELENA GARZON, solicitó que al momento de imponérsele a su defendida la pena correspondiente, se tomara en cuenta la circunstancia atenuante genérica establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, sustentando su petición en que dicha ciudadana es analfabeta, que la víctima recuperó su bien y que la acusada no posee antecedentes penales; haciendo lo mismo la defensora del acusado MIGUEL PRIMITIVO DIAZ, pero invocando la atenuante específica establecida en el numeral 1° ejusdem, en virtud de que su defendido era menor de veintiún años cuando cometió el hecho; sin embargo, la juez de juicio en la sentencia recurrida, no se pronunció sobre tales circunstancias, cuando estaba obligada a hacerlo. En consecuencia, ante tal omisión, por demás inexplicable, esta alzada considera que lo procedente es reducirle a cada uno de los acusados seis meses del término medio de la pena aplicable, es decir, que como el delito de robo impropio es sancionado con presidio de cuatro (4) a ocho (8) años, tal como lo dispone el artículo 458 ejusdem (vigente para la fecha en que ocurrió el hecho), cuyo término medio es seis (6) años conforme a lo previsto en el artículo 37 ibidem, con la reducción de seis (6) meses por la aplicación de las circunstancias atenuantes la pena quedaría en cinco (5) años y seis (6) meses de presidio. Y así se declara.

Como los acusados solicitaron la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la juzgadora rebajó un tercio de la pena por haber existido violencia contra las personas al momento de la perpetración del hecho, que en este caso sería el equivalente a un (1) año y diez (10) meses, por lo que la pena en definitiva a imponer a cada uno de los acusados sería de tres (3) años y ocho (8) meses. De allí que la rebaja en un tercio de la pena efectuada por la recurrida, se corresponda con lo dispuesto en el aparte primero del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y con lo establecido por la Sala Accidental Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 26 de febrero de 2003, en el expediente N° 2000-1504, con ponencia del Magistrado Dr. JULIO ELIAS MAYAUDON GRAU, al dejar sentado lo siguiente:

“El principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al Juez la potestad para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja de pena por admisión de los hechos que en caso de los delitos no violentos va desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos) la rebaja de pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual significa, en este último caso que la discrecionalidad del Juez tiene un límite máximo de hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse.
En este artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está sumamente claro en el diccionario de la Real Academia:
“Desde Prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa. Desde aquí…”
“Hasta prep.. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí…”.
Sería ilógico pensar que la preposición “hasta” es un mandato que contiene la obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención del legislador habría utilizado la preposición “en” que sirve para indicar el lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite mínimo. No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ochos años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.

Debe quedar también claro, que este último supuesto, constituye una excepción al monto de la rebaja general, establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto, las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta”.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte, en su única Sala, arriba a la conclusión que la decisión recurrida debe ser modificada y declarados con lugar los recursos de apelación interpuestos. Así se decide.

D E C I S I O N
Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos por las abogadas DORA LUISA PECORI ADARME y ROSSILSE MARGARITA OMAÑA VARGAS, con el carácter de defensoras la primera del acusado MIGUEL PRIMITIVO DIAZ ROSALES y la última de la acusada MARIA ELENA GARZON.

2. MODIFICA la sentencia definitiva dictada el 20 de mayo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó a los acusados MIGUEL PRIMITIVO DIAZ ROSALES y MARIA ELENA GARZON a cumplir la pena de cuatro (4) años de presidio, por resultar penalmente responsables de la comisión del delito de robo impropio, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y en consecuencia, los condena a cumplir la pena de tres (3) años y ocho (8) meses de presidio, por haber resultado penalmente responsables de la comisión de tal delito.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diez (10) días del mes de agosto del dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ
PRESIDENTE

JAIRO OROZCO CORREA JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS
Ponente

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER
Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER
Secretario
As-572/JOC/mq