TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
195° Y 146°

En fecha 12/01/2005, este tribunal dio entrada al Recurso Subsidiario Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano Wilfredo Antonio Fialli Delgado, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 9.224.453, mayor de edad, en su carácter de Administrador de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA FIADE, S.R.L., asistido por el abogado Froilan Roa Vivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.529. (F. 16)
En fecha 13/01/2004, Se tramito el presente recurso contencioso tributario ordenando las notificaciones mediante oficios del: Gerente Jurídico Tributario del SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela , Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscal 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y al recurrente, todas debidamente practicadas a los folios veintiséis (26), veintiocho (28), treinta y siete (37), treinta y nueve (39), cuarenta y uno (41).
En fecha 01/06/2005, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso. (F. 44 al 48).
En fecha 03/08/2005, mediante auto se ordenan anexar la resulta de la notificación firmada por la funcionaria autorizada de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela. (F. 50 y 51).
En fecha 03/10/2005, diligencia suscrita por el ciudadano abogado Antonio José Mendoza Ramírez, donde consigna copia simple del respectivo Poder autenticado por la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 12/07/2005, que lo acredita como representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en el mismo acto el representante de la República presento escrito de promoción de pruebas invocando la resolución N° 050100225001570 de fecha 15/11/2001. (F.52 y 53).
En fecha 13/10/2005, se admitieron las pruebas promovidas. (F. 57)
En fecha 12/12/2005, escrito de informes presentado por el abogado Antonio José Mendoza Ramírez, en su carácter de representante de la república. (F. 58 y Vuelto)
En fecha 1312/2005, auto donde la causa entra en estado de sentencia a partir del día 13/12/2005. (F. 59).
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Primero: Por medio de la presente solicito y ruego a ese despacho que me sea rebajada a 25 unidades tributarias, tal como se indica en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario en su NOTA: N° 2, ósea, la mínima, no por que yo quiera, es por la situación económica que la empresa y yo como su representación atraviesa.
Segundo: Mi representada pesa dos multas más las cuales son cantidades elevadas y no poseo recurso económico para cancelarlas, es por lo que una y otra vez pido que reconsideren la presente multa, y pues en realidad no quise infringir la ley, lo cual atrevo a decir con todo respeto hacia usted.

RESOLUCION RECURRIDA.

La recurrente acciona contra la Resolución inscrita en la planilla de liquidación N° 050100225001570, de fecha 15/11/2001, en los siguientes términos:

“ DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 84, 149 PARÁGRAFO PRIMERO, DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO (C.O.T), DE 1994 VIGENTE, SE PROCEDE POR INCUMPLIMIENTO DE DEBER FORMAL QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 126, NUMERAL 1, LITERAL A) DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, A SANCIONAR SEGÚN EL ARTÍCULO 106 EJUSDEM, DE ACUERDO A LO PREVISTO EN EL (LOS) ARTÍCULO (S) 58 DE LA LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y ARTÍCULOS 70,76 Y 77 DE SU REGLAMENTO, TAL COMO CONSTA EN EL ACTA DE RECEPCIÓN Y VERIFICACIÓN FISCAL O CONSTANCIA DE INCUMPLIMIENTO LEVANTADA POR EL (LA) FUNCIONARIO (A) ACTUANATE NELLY NAYIBE MOLINA MOGOLLÓN TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 10742872, DEBIDAMENTE FACULTADO (A) SEGÚN PROVIDENCIA ADMNISTRATIVA N° GRTI/RLA/1071 DE FECHA 23/08/2001.
POR CUANTO SE VERIFICO PARA EL MOMENTO DE LA FISCALIZACIÓN QUE LA (EL) CONTRIBUYENTE PRESENTÓ LIBRO DE VENTAS DEL IVA., QUE NO CUMPLE CON LOS RESQUISITOS DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL (LOS) ARTÍCULOS (S) 56 DE LA (DEL) LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y ARTÍCULOS 70, 76 Y 77 DE SU REGLAMENTOCORRESPPONDIENTE AL EJERCICIO (S) O (LOS) PERIODO (S) COMPRENDIDO (S) ENTRE EL 01/11/2000 Y 31/07/2001.
EN CONSECUENCIA, ESTA ADMIISTRACIÓN TRIBUTARIA PROCEDE A APLICAR LA SANCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 106, DEL C.O.T. POR CONCEPTO DE MULTA EN LA CANTIDAD DE 65.2 UNIDADES TRIBUTARIAS, EQUIVALENTE A BOLÍAVRES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CON 00/100 (Bs. 725.000,00) CALCULADA EN SU TÉRMINO MEDIO, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LA MENCIONADA NORMA, EN CONCORDANCIA A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 37 DEL CÓDIGO PENAL, EN VIRTUD DE NO EXISTIR CIRCUNSTANCIAS ATENIANTES Y/O AGRAVANTES QUE CONSIDERAR EN EL PRESENTE CASO DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 85 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO.
POR LO ANTES EXPUESTO, EXPIDASE A CARGO DEL (DE LA ) CONTRIBUYENTE ANTES IDENTIFICADO (A) PLANILLA DE PAGO POOR CONCEPTO DE MULTA POR EL MONTO DE BOLIVARES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL CON 00/100 (Bs. 725.000,00). LA CUAL DEBERÁ CANCELAR EN UNA OFICINA RECEPTORA DE FONDOS NACIONALES, DE FORMA INMEDIATA.
EN CASO DE INCONFORMIDADA CON LE PRESENTE ACTO ADMINISTRATIVO PODRÁ EJERCER LOS RECURSOS QUE CONSAGRA EL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO EN SUS ARTÍCULOS 164 Y 185, DENTRO DE LOS PLAZOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 166 Y 187 EJUSDEM.”

INFORME DE LA REPUBLICA.

El representante de la República hace la aclaratoria que la contraparte, no ejerció la facultas de promover pruebas, solicito muy respetuosamente, dictar sentencia definitiva, tomar en consideración la resolución 050100225001570 de fecha 15/11/2001, marcada con el folio N° 10, donde se evidencia que la contribuyente para el momento de la Fiscalización presentó libros de ventas del IVA., que no cumplen con los requisitos de acuerdo a lo establecido en el artículo 56 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y artículos 70, 76 y 77 de su reglamento. Por todos los motivos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente al tribunal declare Sin Lugar con todos los pronunciamientos de ley el presente recurso contencioso tributario, interpuesto por la contribuyente Distribuidora Fiade, S.R.L., y en el supuesto negado que sea declarado con lugar, se exonere al Fisco Nacional del pago de las Costas Procesales por haber tenidos motivos racionales para litigar.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

Al folio 04, copia simple de: a) cédula de identidad del ciudadano Fialli Delgado Wilfredo Antonio y b) Registro de Información Fiscal, probando la identificación personal del recurrente y su debida inscripción e el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Del folio 05 al 10, Resolución inserta en la Planilla de Liquidación N°. 050100225001570 de fecha 15/11/2001, mediante la cual se interpone multa por concepto de Impuesto al Valor Agregado, a la sociedad mercantil Distribuidora Fiade, S.R.L.
Del folio 11 al 14, Copia simple del acta constitutiva debidamente protocolizadas en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, y del cual se desprende que el ciudadano Wilfredo Antonio Fialli Delgado, tiene el carácter de administrador de la sociedad mercantil arriba mencionada.
Al folio 15, Notificación de la Resolución inserta en la Planilla de Liquidación N°. 050100225001570 de fecha 15/11/2001, debidamente practicada en la persona del ciudadano José Antonio Fialli, en fecha 08/02/2002.
De los folios 54 al 56, Copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la notaria undécima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano en fecha 12 de julio de 2005, anotado bajo el Nro. 81 Tomo 130 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. Carlos Alberto Peña Gerente Jurídico del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; a estos documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.
Todos los documentos se valoran de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
En primer lugar, es preciso hacer notar que las infracciones tributarias del Impuesto al Valor Agregado, son un delito que afecta directamente al Estado Nacional, ya que, este es un impuesto de efecto traslativo de quien paga el tributo es el comprador, por tal motivo los libros de compra como los de ventas son indispensables para evitar la evasión de impuestos e incluso el enriquecimiento ilícito, es decir, que el responsable de enterar el tributo se beneficie con el dinero del consumidor final, así la doctrina de las Jornadas Colombianas de Derecho Tributario, Tomo I, Finalidad de las Obligaciones Instrumentales Tributarias, lo describe:

Las anteriores Obligaciones instrumentales, de contenido patrimonial y no patrimonial, es decir, las obligaciones no típicas de dar, de hacer, de no hacer y de soportar, tienen como finalidad principal la de servir de medio o camino para lograr que los ingresos de la obligación sustancial, con que deben contribuir los sujetos pasivos tributarios, lleguen a su destino, es decir, a las arcas del estado.
Igualmente la Obligaciones instrumentales, permiten que el estado pueda recibir información útil de los sujetos pasivos tributarios, para realizar estudios generales de tributación y para luchar contra la evasión.

Así mismo, la Constitución Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 316, establece:

Artículo 316
El sistema Tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o de la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los Tributos.

Nuestra Carta Magna es muy clara al hacer referencia sobre la protección económica nacional, para así elevar el nivel de vida de la población, es por ello que el incumplimiento cualquier deber formal que impida al fisco nacional llevar un control de los ingresos que beneficien al estado, debe ser penado, de acuerdo a los principios establecidos en la Ley, de no ser así, la sociedad seguiría cometiendo estas infracciones tributarias.
Precisado lo anterior, pasa esta Juzgadora a revisar lo argumentado por la Administración, para ello se hace referencia de lo que el recurrente en su escrito recursivo solicita:
… que le sea rebajada la multa a 25 unidades tributarias, tal como se indica en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario en su NOTA: N° 2, ósea, la mínima, no por que yo quiera, es por la situación económica que la empresa y yo como su representación atraviesa.

En primer término cabe resaltar que la multa impuesta al recurrente es contemplada en el Artículo 106 up supra, la cual establece una pena que va del término mínimo que es cincuenta unidades tributarias a doscientas unidades tributarias término máximo (50 U.T a 200 U.T), por tal motivo la solicitud del afectado de que sea rebajada la pena al término mínimo de 10 unidades tributarias no tiene fundamento en la norma por el cual se impuso la sanción, ya que el término mínimo vendría a ser 50 U.T, que pudieran ser concedidas siempre y cuando tenga a su favor las atenuantes establecidas en el Artículo 85 del Código Orgánico Tributario.
Ahora bien, la Administración Tributaria impone la sanción de 62,5 unidades tributarias, que viene a ser una pena entre dos limites, es decir estamos en presencia de un principio de proporcionalidad, el doctrinario González Pérez, Jesús. El procedimiento administrativo. PP. 656,657 expresa lo siguiente:

“Cabe hablar del principio de proporcionalidad entre los hechos y las medidas adoptadas. De tal modo que las sanciones entre límites variables – un mínimo y un máximo han de ser siempre proporcionadas a los fines y a los hechos que los motivan. En este sentido el Artículo 12 de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos consagra expresamente el principio de proporcionalidad como límite al poder sancionatorio de la administrativo. Así cuando una disposición establece, por ejemplo, que por infracción de una norma se puede aplicar una sanción entre dos limites máximo y mínimo, según la gravedad de la falta, dentro de su libre apreciación de la situación. La Administración no puede ser arbitraria y aplicar medidas desproporcionadas…

De la doctrina se desprende, que las sanciones entre dos límites, caso en comento, se gradúan en forma proporcional, dependiendo de la gravedad de la falta, así pues el Código Orgánico Tributario de, 1994 en su Artículo 85, establece las circunstancias que pueden modificar la sanción, las cuales se mencionan a continuación:

Agravantes y atenuantes C.O.T Artículo 85:
Son circunstancias Agravantes:
1.- La reincidencia y reiteración.
2.- La condición de Funcionario o empleado público
3.- La gravedad del perjuicio Fiscal.
4.- La gravedad de la infracción.
5.- la resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.
Son atenuantes:
1.- El estado mental del infractor que no excluya totalmente su responsabilidad.
2.- No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.
3.- La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputara espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.
4.- No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción.
5.- Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o Jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.
En el proceso se apreciará el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor.

La normativa trascrita hace mención de las herramientas que puede utilizar el recurrente para solicitar la graduación de la pena impuesta, en este caso la Administración Tributaria desestimo el alegato del afectado por cuanto no adujo en su escrito una circunstancia atenuante que pudiera favorecerle, pues lo que alega el recurrente no tiene relación con la normativa arriba descrita, ya que la situación económica en la cual esta atravesando no se puede considerar como un argumento fundamentado en la Ley.
Por último esta Juzgadora llega a la conclusión que a falta de atenuantes, la Administración impone la multa en su término medio, como lo establece el Artículo 37 del Código penal por remisión del Artículo 71 del Código Orgánico Tributario, que ordena la supletoriedad del derecho penal en el caso de infracciones y sanciones, a saber:
Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
De esta aplicación supletoria, en materia tributaria se entiende que cuando se proceda a imponer una sanción contemplada en la Ley entre dos limites, esta deberá promediarse y será el término medio el punto de partida sobre el cual habrán de calcularse las disminuciones o aumento en unidades tributarias de cada caso.
En razón de lo dispuesto anteriormente, se llega a la conclusión que siendo este un caso típico de una sanción entre dos limites resulta procedente la sanción pecuniaria aplicada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario 1994, por haber sido impuesta en atención a la inexistencia en el presente caso de circunstancias atenuantes y/o agravantes que consten suficientemente en autos; motivo por el cual la sanción fue aplicada en su término medio, que se obtuvo sumando los dos límites, máximo y mínimo, y dividiéndolos entre dos para obtener la media, que da como resultado 62.50 U.T, por lo tanto, se confirma el acto de la administración. Y así se decide.
Asimismo el recurrente nada probó, ni consigno documento alguno, que revalidará su interés, es así que la carga de la prueba ha sido clara la jurisprudencia al indicar en Sala Político-Administrativa Especial Tributaria, Exp Nº 10120 de fecha 10/02/99, de la extinta Corte Suprema de Justicia:

“…En el proceso contencioso tributario, en principio, la carga de la prueba corresponde al recurrente, consecuencia de la presunción de legitimidad y de certeza que inviste a los actos administrativos, debiendo por tanto el destinatario del acto, es decir, el contribuyente o responsable que se considere lesionado por dicho acto, producir la prueba en contrario de esa presunción. En otras palabras, en virtud del valor presuntivo legalmente reconocido al acto administrativo tributario, quien alegue su ilegitimidad o ilegalidad deberá probarla…”

En conclusión, al no haber prueba alguna que soporte el alegato del contribuyente y desvirtué el acto de la administración lo procedente es otorgar las confirmación del acto y así se decide.
En cuanto a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis Resaltado del Tribunal.

De conformidad con la jurisprudencia del máximo tribunal, las costas son una sanción que se le impone al totalmente vencido, así lo señalan las siguientes sentencias:

N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil
"Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado totalmente sin lugar, debe haber condenatoria en costas, si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente. En este sentido se ha pronunciado el Supremo Tribunal, así el Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:

“…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

Según la norma y jurisprudencia trascrita no cabe duda que la Sociedad Mercantil Distribuidora Fiade, S.R.L., debe cancelar las costas, estimadas por este Órgano de la Administración de Justicia en la cantidad de setenta y dos mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 72.500,00) que comprenden el 10% del monto en que se estima la demanda, y así se decide.
Por las razones que anteceden ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
 SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el ciudadano Wilfredo Antonio Fialli Delgado, titular de la Cédula de Identidad Nro. V.- 9.224.453, mayor de edad, en su carácter de Administrador de la Sociedad Mercantil Distribuidora Fiade, S.R.L., asistido por el abogado Froilan Roa Vivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.529, en consecuencia, CONFIRMA LA RESOLUCIÓN, inserta en la Planilla de Liquidación N° 050100225001570, de fecha 15/11/2001, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
 Se condena en costas, Sociedad Mercantil Distribuidora Fiade, S.R.L., por la cantidad de SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 72.500, 00), monto este que corresponde al 10% de la multa, según lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
 De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República notifíquese. Cúmplase.

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veinte (20) días del mes de Diciembre de Dos Mil Cinco. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ.
JUEZTITULAR.

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO.
LA SECRETARIA.
En la misma fecha, siendo las once y cuarto de la mañana (11:15 am), se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal y se librarón oficios Nros.7937 y 7938.

LA SECRETARIA.
Exp N° 0500.
ABCS/Joel