REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: CARMEN DEISY CASTRO INFANTE IDENTIFICACION DE LAS PARTES RECURRENTE Abogado Rodrigo Casanova Mora, titular de la cédula de identidad N° V- 3.618.787, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 11.319, defensor del ciudadano EDGAR EDUARDO ESPEJO, en la causa penal signada con el N° 8C-0694. FISCAL ACTUANTE Abogadas Nancy Isbelia Bolívar Portilla y Nerza Labrador de Sandoval, Fiscal Undécimo y Fiscal Décimo, respectivamente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Rodrigo Casanova Mora, defensor del ciudadano EDGAR EDUARDO ESPEJO, contra la decisión dictada en fecha 06 de noviembre de 2005, por el abogado Jorge Ochoa Arroyave, Juez de Primera Instancia en función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ordenó la aprehensión del mencionado ciudadano. Las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Sala en fecha 02 de diciembre de 2005 y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 06 de noviembre de 2005, el abogado Jorge Ochoa Arroyave, Juez de Primera Instancia en función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la aprehensión del ciudadano EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO (folios 29 al 74). En fecha 13 de noviembre de 2005, el abogado Rodrigo Casanova, defensor del ciudadano EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Control (folios 1 al 8). En fecha 25 de noviembre de 2005, las abogadas Nancy Isbelia Bolívar Portilla y Nerza Labrador de Sandoval, Fiscal Undécimo y Fiscal Décimo, respectivamente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa (folios 11 al 27). FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la decisión impugnada, como de la apelación interpuesta y del escrito de contestación, observando al respecto lo siguiente: PRIMERO: La decisión recurrida expresa lo siguiente: “(Omissis) IV Consideraciones del Tribunal Conforme lo establece el ultimo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en casos de extrema necesidad y urgencia el Juez de Control, puede ordenar, incluso por telefono, correo electronico, fax o de viva vox que se proceda a la DETENCIÓN de una persona, a solicitud del Ministerio Público; sin que necesariamente exista flagrancia solo con el hecho de que los organos de investigación o el Ministerio Público reciban información repentina y confiable de que un determinado ciudadano está incurso en un delito grave y existe el peligro de fuga o de obstaculización por parte de la persona a quien se le solicita la aprehensión. A lo cual es necesario acreditar: A) UN HECHO PUNIBLE que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; B) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o participe de ese hecho y C) Presunción razonable del PELIGRO DE FUGA u OBSTACULIZACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN. HECHO PUNIBLE Por lo que es necesario tomar en cuenta los siguientes CONSIDERANDOS: TIPICIDAD. Siendo el tipo penal la descripción abstracta que el legislador hace de una conducta humana reprochable, es preciso admitir que en el caso sub lite, este primer presupuesto del injusto, en su aspecto objetivo aparece demostrado con los indicios graves de responsabilidad que incriminan a los imputados EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO, RAULMIR DUQUE CASTRO, JOSE GREGORIO MORA CARRERO, y ETILIA MARGARITA SANCHEZ DE GONZALEZ en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO CONTINUADO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA PRODUCCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previstos y sancionado en los artículos 34 y 37 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ( vigente para la fecha en que presuntamente se cometió el delito). 1 LEGITIMACIÓN DE CAPITALES (ACTIVOS), previsto y sancionado en el derogado artículo 37 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotròpicas (fecha de ocurrencia de la presunta comisión del hecho punible). Se considera legitimación de capitales, lavado o bloqueo el acto de ocultar, encubrir la naturaleza, origen y disposición, movimiento o propiedad del producto del narcotráfico. En términos sencillos, la legitimación de capitales consiste en el proceso de ocultamiento de dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y los subsiguientes actos de simulación respecto de su orígen, para hacerlos aparecer como legítimos. Son tres los pasos que sugieren el proceso por medio del cual se pretende dar visos de legalidad al dinero proveniente de actividades del narcotráfico como son: PRIMERA: La colocación fisica del dinero en el sistema financiero, que supone el entregar dinero a una entidad financiera; que es el paso màs sencillo, que se hace mediante consignaciones, compra de títulos, acciones, transferencias telegráficas. SEGUNDO: La diversificación de fondos a través de una serie de transaciones como traslado de dichos fondos a otras entidades financiera; ello para evitar que el dinero consignado en los Bancos pueda ser fácilmente seguido por auditores, fiscales, jueces y demás autoridades y TERCERO: La integración de dichos recursos en el sistema financiero; consiste en regresar el dinero. 2 TRAFICO ILICITO CONTINUADO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA PRODUCCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionado en el artículos 37 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la fecha en que presuntamente se cometió el delito): a) Trafico ilicito: Son todas las operaciones de adquisicón, enajenación, importación, exportación, deposito, almacenamiento, transporte, distribución y transito de sustancias estupefacientes o sustancias quimicas controladas, que se realizan con carácter habitual y con una pluralidad de conductas, debiendo en otras palabras ser el sujeto activo un comerciante con sustancias estupefacientes o psicotropicas o sustancias quimicas controladas con cierto carácter reiterativo (COMERCIALIZACIÓN DEL PRODUCTO DE MANERA HABITUAL); b) Sustancias quimicas controladas: Son las que necesitan la industria del trafico de sustancias estupefacientes y psicotropicas para la fabricación o extracción de esas sustancias. Cuando la sustancia quimica esta incluida en la Resolución Nº 1250 del Ministerio de Finanzas y la Resolución Nº 492 del Ministerio de la Producción y El Comercio, ambas de fecha 11 de Diciembre de 2002 y publicadas en la Gaceta Oficial Nº 37.592 del 16 de Diciembre de 2002, donde en el artículo 1, y bajo el Código Arancelario 3102.10.00, la UREA es sustancia controlada y como tal su exportación esta sujeta al Regimen Legal 4 (Permiso del Ministerio de Fomento). ADECUACION TIPICA DE LA CONDUCTA: Para que un comportamiento humano tenga alguna significación o relevancia en el ámbito jurídico penal, es necesario que se adecue a la descripción abstracta que el Legislador haya hecho en una norma positiva. En el caso sub judice a se les imputa a EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO, RAULMIR DUQUE CASTRO, JOSE GREGORIO MORA CARRERO, y ETILIA MARGARITA SANCHEZ DE GONZALEZ que presuntamente a traves de la empresa TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A compraron DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CINCUENTA KILOGRAMOS (2.493.350 kg.) del producto quimico controlado UREA y luego vendieron a clientes colombianos como son: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL MUÑOZ HOYOS S.A., C.I SERVIFERTIL LTDA, C.I JAGO ORDOÑEZ EU., PROCACAO, JESUS A. RODRIGUEZ RIAÑO, ALVARO FLORES MENDOZA Y WILLIAMS ALFONSO QUINTERO CELIS, todos con dirección en Cúcuta, Colombia TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL CINCUENTA KILOGRAMOS (3.340.050 Kg.) de UREA. La cual presuntamente provenia de empresas como SERVIFERTIL, SERVIAGRO SOCOPO, SALDICA, AGROPECUARIA LOS ALPES, DISTRIBUIDORA AGRICOLA VALLE VERDE, SEFLOARCA, SEMINACA, SEIGUARICO, AGRINVERCA, AGROTIENDA LA MILAGROSA, AGROPECUARIA EL PORVENIR D, AGROPECUARIO EL POLLO GIGANTE Y CARIAGRO; consiguiendose en la investigación que el origen de la UREA no era en muchos casos de la empresa SERVIFERTIL, sino otros proveedores. La Sociedad Mercantil TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A no hacia los reportes de movimientos mensuales de la UREA de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Resolución de los Ministerios de Hacienda, de la Defensa, de Industria y Comercio, de Sanidad y Asistencia Social y de Justicia; no obstante la UREA encontrase controlado por ser susceptible de ser desviado para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas e incluso para el momento de algunas exportaciones la empresa no se encontraba registrada ante el CICPC del Ministerio de Justicia según lo establecido en el artículo 43 de la Resolución de los Ministerios de Hacienda, de la Defensa, de Industria y Comercio, de Sanidad y Asistencia Social. Asimismo cuando en fecha 05 de Febrero de 2004 la Guardia Nacional le hace una fiscalización a TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A., la empresa poseia un registro computarizado del movimiento de sus productos, el cual no era cierto, ni estaba actualizado con lo cual se determinó que la empresa violentaba los artículos 24 y 25 de la Resolución de los Ministerios de Hacienda, de la Defensa, de Industria y Comercio, de Sanidad y Asistencia Social y de Justicia. En esa misma fiscalización se revisaron las facturas tanto de compras como de venta de la UREA y solo existian copias fotostáticas simples de facturas en sustitución de las facturas originales; detectandose que las facturas de UREA numeros 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 104 corresponden a ventas realizadas a clientes en Colombia, por un monto total de CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA KILOGRAMOS (5.740 Kg.) y la empresa para esa fecha, no poseía ni había tramitado la matricula y el permiso de exportación correspondiente. Tambien existe una irregularidad en la factura Nro. 33 amparada por el manifiesto de exportación 11-03-2003-00812, con fecha de embarque 11-03-03, siendo el consignatario JESUS ANTONIO RODRIGUEZ RIAÑO por la cantidad de 30 TM de UREA. TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A. en la fiscalización solo consignó a través de su representante legal, los permisos de exportación para productos químicos esenciales sometidos a control Nros. 0165 con validez desde el 24-04-03 al 23-07-03, prorrogable hasta el 24-10-03, por QUINCE MILLONES (15.000.000) de kilogramos de Urea, el Nro. 0190 con validez del 25-10-03 hasta el 31-12-03 por CATORCE MILLONES CON TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE KILOS CON CINCO GRAMOS DE UREA (14.376.679) y el permiso Nro. 0211 válido desde el 06-01-2004 hasta el 05-04-2004, por CATORCE MILLONES CON TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE KILOS CON CINCO GRAMOS DE UREA (14.376.679); pero la empresa jamás entregó permiso alguno de exportación debidamente expedido por el Ministerio de Industria y Comercio que autorizara las exportaciones de Urea realizadas en el primer cuatrimestre del año 2003. Sin embrago en la documentación recabada existen suficientes fundamentos que demuestran la venta que TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A. hizo a clientes domiciliados en Colombia y también exportó en múltiples oportunidades UREA sin que consignase los manifiestos de exportación. El dinero producto del total de compras durante el año 2002 fue de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES, OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES (294.867.882,oo Bs.); en el año 2003 fue OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES, OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL, DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES (893.858.271 Bs.) y en el año 2004 SETENTA MILLONES, OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL, QUINIENTOS BOLIVARES (70.848.500,oo Bs.). En cuanto a las ventas de TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A. durante el año 2002: fueron de TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (325.796.837,50 Bs.); en el año 2003 por la cantidad de UN MILLARDO CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (1.425.810.376,00 Bs.), pero según la relación de los manifiestos de exportación del año 2003 corresponden a UN MILLARDO, TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES, STECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CON SEISCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (1.376.766.628,oo Bs.) y durante el año 2004 según los Manifiestos de Exportación ascienden a la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (561.573.800,oo Bs.) pero según son de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL CINCUENTA BOLIVARES (656.206.050,oo Bs.). Estamos hablando de que si presuntamente se exporto en forma ilegal miles de toneladas de UREA (sustancia empleada en los laboratorios Colombianos para preparar las sustancias estupefacientes y psicotropicas), para Colombia el dinero proveniente de la misma es de origen ilegal; incluso existió un reporte de Actividades Sospechosas de TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A. que presuntamente pretendió encubrir la naturaleza u origen ilegal del dinero con depositos y retiros por varios millones en efectivo realizados por San Antonio del Táchira y San Cristóbal, por personas inexistentes. Asimismo la empresa emite cheques a nombre de presonas juridicas para presuntamente dificultar el destino de los fondos de los fondos. ANTIJURIDICIDAD: Para que un comportamiento típico sea antijurídico, es necesario que vulnere o ponga en peligro, sin justa causa, intereses jurídicos legalmente tutelados. En el caso que hoy ocupa la atención de este Tribunal Unipersonal ha quedado claramente establecido, a través del acervo probatorio, que la conducta asumida por los co-imputados presuntamente lesionó intereses legalmente protegidos como LA SALUD PÚBLICA, LA ECONOMIA, LA SEGURIDAD ALIMENTARIA, sin causa alguna que excluya la antijuridicidad (causal de justificación) por lo cual es preciso afirmar que es típica y antijurídica. IMPUTABILIDAD: En el sentido jurídico, es una condición de la persona frente al derecho penal, de la cual se derivan determinadas consecuencias. Según el artículo 62 del Código Penal, no puede ser imputable la persona que en el momento de ejecutar el hecho legalmente descrito no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica o trastorno mental. Analizados cuidadosamente la prueba sumaria aportada por el Ministerio Público y los indicios graves de responsabilidad que se desprenden de las actuaciones, se concluye fácilmente que EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO, RAULMIR DUQUE CASTRO, JOSE GREGORIO MORA CARRERO, y ETILIA MARGARITA SANCHEZ DE GONZALEZ, mediante un concurso voluntario de acciones u omisiones y una identidad criminosa en los propositos presuntamente realizaron o participaron en las conductas señaladas. En ese momento ni actualmente padecían inmadurez sicológica o trastorno mental alguno, por lo cual deben ser considerado como sujeto imputable, y de otra parte eran mayores de 18 años al momento de cometerse el hecho punible. FUNDADOS ELEMENTOS DE CULPABILIDAD PELIGRO DE FUGA Casos en los que cabe la detención preventiva Tratándose de la libertad personal, la Constitución establece una estricta reserva de ley, siendo entonces el legislador el llamado a establecer los casos y a fijar las condiciones que tornen viable la privación de la libertad, tarea que redunda en beneficio del derecho en la medida en que los asociados cuentan con la definición de los eventos en que resulta posible afectarlo. En este sentido la “las normas legales que fijan y precisan los supuestos en los que a una persona se le puede privar de la libertad, constituyen garantía del derecho que de esa forma desarrollan”. Ahora bien, en ejercicio de las competencias que le atañen tratándose de la regulación de la libertad y en concreto del señalamiento de los casos en los que sea procedente su privación, el legislador se encuentra asistido por la denominada libertad de configuración que se extiende hasta encontrar sus fronteras en la propia Constitución y en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad “que, al obrar como límites, le imprimen a los supuestos de privación de la libertad la naturaleza excepcional que deben tener, erigiéndose, entonces, en garantías de ese derecho fundamental”. La importancia del criterio de la gravedad del delito para el señalamiento de las causales de detención preventiva se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de esta medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la detención preventiva procede ‘cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo máximo sea o exceda de diez años’, el legislador se atuvo a un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; a lo cual como en el caso en estudio donde el delito de DESAPARICION FORZADA CONTINUADA O PERMANENTE DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 181-A del Código Penal, conlleva una pena que en su limite máximo supera los diez años de presidio, el criterio es estrictamente objetivo no siendo necesario analizar el numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativo PELIGRO DE FUGA, pues este se presume en estos casos. De conformidad con el ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la mencionada responsabilidad supone que luego de adelantarse una actuación, ante el juez competente y con el cumplimiento de todas las garantías propias del debido proceso, a la persona se le ha encontrado culpable de la comisión de alguna de las conductas previamente elevadas por el legislador a la categoría de delitos. Así las cosas, va quedando en claro que el presupuesto de la responsabilidad delictual y de la consiguiente imposición de una pena, es la conducta externa de un sujeto que pudiendo obrar de otro modo y siendo capaz de comprender el hecho, voluntariamente incurre en el comportamiento merecedor de reproche punitivo. La responsabilidad penal, entonces, se finca en el acto que el hombre realiza con voluntad y no en consideraciones genéricas relativas a tal carácter, a la manera de ser o al temperamento de un individuo, criterios estos que sirven de sustento a concepciones peligrosistas perfectamente superadas, de conformidad con las cuales quien presente determinadas características o ciertos rasgos de personalidad podría estar predispuesto a delinquir. En suma, de la Constitución se desprende la adopción de un derecho penal que repara en lo que el sujeto hace y no en las cualidades del autor del hecho punible; por ello, como lo ha destacado el ordinal 6º del artículo 49 superior estatuye que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. No sería acertado afirmar, entonces, que mientras la responsabilidad que da origen a la imposición de una pena ha de tener por soporte la conducta realizada voluntariamente por el agente, la probabilidad de que esa responsabilidad corresponda a la persona investigada, necesaria para la aplicación de las medidas de coerción personal, admite como fundamento la apreciación de la personalidad del imputado con prescindencia del acto realizado y de la culpabilidad, pues aceptarlo así resultaría contrario a la preceptiva constitucional y en particular al ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En síntesis, ni del ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de ningun otro se desprende que la personalidad del sujeto imputado de cometer un delito sea un criterio decisivo, ineludible y exclusivo para el legislador al fijar las causales de detención preventiva; mas bien la conclusión es la contraria, pues, “el Constituyente optó por un derecho penal del acto en oposición a un derecho penal del autor”. Al apreciar la cuestión desde la anterior perspectiva, aparecen, con total nitidez, las lamentables consecuencias que se seguirían de erigir la personalidad del imputado en pauta para resolver si se opta o no por la detención preventiva. En efecto, siguiendo el hilo de razonamiento del defensor, quien estima que si del simple análisis de la personalidad se deduce que el imputado va a comparecer por ser venezolano, tener arraigo en el país, no habría razón para decretar la detención preventiva, pese a la gravedad del delito imputado, en tanto que, si con base en idéntico análisis llega a suponerse que evadirá la acción de la justicia, entonces procedería la medida de privación judicial preventiva de libertad, aún tratándose de “delitos leves”. Lo que a primera vista se descubre en la interpretación plasmada por el defensor en su intervención es la absoluta falta de proporción y de razonabilidad de la afectación de la libertad personal que se produjera conforme a los supuestos por el defendidos, pues para que la medida que restringe un derecho tan importante resulte adecuada, por lo menos ha de tener como referente el acto que se le imputa a la persona investigada. Fuera de lo anterior, la aplicación del criterio de la personalidad del imputado en los términos esbozados en la audiencia oral, haría de la detención preventiva la única medida aplicable para toda clase de delitos o, en el mejor de los casos, desvirtuaría las hipótesis de procedencia de las restantes medidas de coerción personal, introduciendo una inconveniente incertidumbre en una materia tan delicada. Por si lo anterior no fuera suficiente, la imposición de un criterio único limitaría la independencia del juez o propiciaría su actuación arbitraria, ya que el margen de apreciación que, en condiciones normales y en virtud de las características de cada caso, corresponde a los jueces cuando se trata de decidir si afectan o no la libertad del imputado, podría verse desbordado con creces, si en la etapa de la investigación estuviesen abocados a estimar la personalidad del delincuente, estudio que, dicho sea de paso, requiere de conocimientos especializados, en ausencia de los cuales se correría el riesgo de que el juez, al detenerse en cada asunto, involucrara valores propios de su particular concepción de la vida, con menoscabo de preciosas garantías jurídicas. En sentir de este Tribunal, se dan las condiciones para que se le decrete la “APREHENSIÓN” a EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO, RAULMIR DUQUE CASTRO, JOSE GREGORIO MORA CARRERO, y ETILIA MARGARITA SANCHEZ DE GONZALEZ “En mérito de lo expuesto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. RESUELVE: PRIMERO: Evidenciado que se cometio un delito, que merece pena privativa de libertad, que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito y que existen fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO, RAULMIR DUQUE CASTRO, JOSE GREGORIO MORA CARRERO, y ETILIA MARGARITA SANCHEZ DE GONZALEZ, procedase a su captura, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento, numerales 1º, 2º y 3º y primer aparte aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Emitase las respectivas “ordenes de aprehensión” y enviese con oficio a las Fiscalías Décima y Undecima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; al Comando Regional Numero 1 de la Guardia Nacional de Venezuela (GN); a la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira (DIRSOP); al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas - Delegación Táchira (CICPC) y a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) y de conformidad con la sentencia numero 1347 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2004; que ordena “QUE EN CASO DE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO CON FUNDAMENTO EN LA URGENCIA Y NECESIDAD SOLICITE UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONTRA UNA PERSONA QUE SEA OBJETO DE INVESTIGACIÓN POR SEÑALARSE COMO PRESUNTO AUTOR O PARTICIPE DE UN HECHO PUNIBLE; SI EL JUEZ DICTA LA ORDEN DE APREHENSIÓN CON PRESUPUESTO EN ESA URGENCIA Y NECESIDAD; AL MATERIALIZARSE LA MISMA, ES UN DEBER INELUDIBLE PRESENTAR AL APREHENDIDO DENTRO DE LAS DOCE HORAS SIGUIENTES A SU DETENCIÓN; UNA VEZ PRESENTADA LA PERSONA EN LA SEDE JUDICIAL, EL JUEZ DEBE OIRLO Y DECIDIR SI MANTIENE LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD O NO, PUDIENDO ACORDAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA O BIEN, SI FUERA EL CASO SU LIBERTAD PLENA”. SEGUNDO: El abogado Rodrigo Casanova Mora, actuando con el carácter de defensor del ciudadano EDGAR EDUARDO ESPEJO, interpone recurso de apelación alegando que la decisión dictada por el tribunal octavo de control es inmotivada, por cuanto lo que existe es una enumeración, una lista fría, inconcordada y no razonada de las diligencias o pesquisas de la investigación, sin señalar en que forma se relacionan; que las diligencias enumeradas en la pretendida parte motiva de la decisión, son simplemente copiados, trascripciones, sin señalar que hecho o hechos constituyen o se desprenden de ellas; que en el presente caso el juez realiza gravísimas calificaciones o artificiosas adecuaciones típicas de hechos que no existen en autos; que en relación con la tipificación de “legitimación de capitales”, no existe el mínimo vestigio de que su representado haya efectuado alguna transferencia de dinero o de valores, de cualquier tipo o de cualquier forma; que en el presente caso no se dan ninguno de los supuestos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; que no está acreditada la existencia de un hecho punible, ya que la acción de ser socio, en el supuesto negado de que su representado lo haya sido, no es censurable penalmente, ya que ningún elemento de las actuaciones vincula la falsa condición de socio de Edgar Eduardo Espejo, con una finalidad ilícita; que para establecer si existe o no un hecho punible, debe considerarse además de la tipicidad, la ausencia de culpabilidad, que le resta todo carácter punible a cualquier actividad que pudiera estar evidenciada en las actuaciones; que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, pues considera que de las actuaciones se desprende que su defendido no ejecutó ningún acto relacionado con los hechos averiguados; que de la lectura de las actuaciones se concluye que su representado no es mencionado por persona alguna, ni presentado por pesquisa alguna como persona que realizó algún hecho, pues no es mencionado como comprador de la sustancia, ni como diligenciante, ante algún organismo para su movilización, ni como contratante de los vehículos, ni como vendedor, agente o intermediario en las ventas, ni como financista de cualquiera de esas actividades; que no existe peligro de fuga o de obstaculización en el proceso, ya que su defendido es un hombre nacido en San Cristóbal, de honorable familia, con un hogar formado por cuatro hijos, que actualmente estudian en esta ciudad; que la actitud de su defendido de asistir reiteradamente al despacho fiscal y solicitar su acceso a las actas, hecha por tierra la necesidad y urgencia de la aprehensión. Finalmente el recurrente solicita la admisión del recurso de apelación y sea revocada la decisión dictada. TERCERO: Las abogadas Nancy Isbelia Bolívar Portilla y Nerza Labrador de Sandoval, Fiscal Undécimo y Fiscal Décimo del Ministerio Público, respectivamente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, al dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegan que es casi incomprensible concluir que en una decisión que en mas de cuarenta folios que enumera los elementos que obran en autos y los elementos de convicción, pueda resultar inmotivada; que en la decisión se explana pormenorizadamente todos y cada uno de los elementos de convicción que llevaron al juzgador a considerar procedente la privación judicial preventiva de libertad (sic); que en cuanto al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditado el hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y una apreciación razonable de peligro de fuga; que la conducta desplegada por el ciudadano Edgar Eduardo Espejo Piñango, se enmarca perfectamente en el delito de legitimación de capitales; que existe otro requisito o presupuesto que forma parte del proceso penal como lo es, el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; que la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal, y como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, esta alzada, para decidir sobre la admisibilidad del recurso interpuesto, observa lo siguiente: PRIMERO: El Juez Octavo de Control, abogado Jorge Ochoa Arroyave, dictó decisión en fecha 06-11-2005, mediante la cual decretó la aprehensión del ciudadano EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO, librando las correspondientes órdenes de aprehensión a los organismos de seguridad del Estado. En relación a lo señalado anteriormente, es de acotar que la orden de aprehensión es un acto dentro de la relación procesal que está dirigido exclusivamente al investigado, toda vez que persigue su localización y traslado ante el órgano jurisdiccional e ineludiblemente su presencia, a objeto de ser oído respecto de los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: “…En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”. Es decir, es una orden con esos efectos específicos y necesariamente se requiere de ese presupuesto, de la presentación o presencia del imputado ante el Tribunal, para que pueda ser oído por el Juez, luego de lo cual, éste deberá decidir si ratifica la privación de libertad, le dicta una medida cautelar sustitutiva de dicha privación u ordena su libertad plena, sin perjuicio de que prosiga el proceso. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 04 de marzo de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio J. García García, en el expediente N° 02-2190, dejó sentado lo siguiente: “(Omissis) En efecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal permite al Tribunal de control dictar la orden de aprehensión, previa solicitud del Ministerio Público, para que el mismo sea presentado, dentro de las cuarenta y ocho horas, a la sede del Juzgado y se celebre una audiencia en la que se debe resolver si mantiene la medida impuesta o si la sustituye por una menos gravosa…” Asimismo, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: “(Omissis) “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia (Omissis)” En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 938 de fecha 28 de Abril de 2.003, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, dejó sentado lo siguiente: “...Otra circunstancia que evidencia esta Sala es que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado...” (Resaltados de la Sala) En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 31, de fecha 16-02-05, Exp. 04-2772, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, dejó sentado lo siguiente: “…Por ello, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el Juez que conoce de la causa. Si el tribunal de control decide mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, el afectado podrá interponer el recurso de apelación o el de revisión de esa medida de coerción personal, en el caso que quede firme la misma…” (Subrayado y resaltado de la Corte). Estima esta alzada, previo al análisis de lo explanado anteriormente, que el recurrente sólo podrá interponer el recurso de apelación, o en su defecto, el de revisión, sólo en el caso de que luego de haber sido oído por el juzgado a quo, ya sea por haber sido aprehendido o porque voluntariamente se haya puesto a disposición del tribunal, con el fin de resolver su situación jurídica, se decrete su privación y ésta quede firme, pues en razón de los alegatos que esgrima en dicha oportunidad es que el juzgador debe resolver si decreta la privación, si le impone una medida cautelar o si simplemente ordena la libertad plena, para lo cual necesariamente se requiere la presencia del imputado por ser este un acto personalísimo. De manera que habiéndose decretado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, orden de aprehensión al mencionado ciudadano, quien hasta la presente fecha no se ha puesto a derecho, resulta improcedente a interposición de recurso alguno, sin haber acatado dicha orden judicial. Por lo anteriormente expuesto esta Corte considera que la orden de aprehensión cumple con las exigencias legales siendo ésta el resultado del primer análisis que hace el juez a quo, en virtud de la solicitud de Ministerio Público, pero esto no quiere decir que sea absoluto, por cuanto pueden surgir circunstancias que puede alegar el imputado bien cuando sea capturado o voluntariamente se ponga a disposición del tribunal que ordenó su aprehensión, oportunidad en la que debe ser oído en la audiencia oral, en la que pudiera resolverse su libertad plena, el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad o la privación preventiva de la libertad, para lo cual se debe entrar a analizar por el juez si están llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a que constituye un deber ineludible una vez materializada la aprehensión y que es de índole constitucional presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce de la causa para ser oído en la audiencia oral. Es por estas razones que el recurso de apelación debe declararse inadmisible, conforme a lo dispuesto artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. DECISION Por las razones expuestas esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el abogado Rodrigo Casanova Mora, con el carácter de defensor del ciudadano EDGAR EDUARDO ESPEJO PIÑANGO, contra la decisión dictada en fecha 06 de noviembre de 2005 por el Juez de Primera Instancia en Función de Control Nº 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual decretó la aprehensión del mencionado ciudadano. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de diciembre del año dos mil cinco. Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación. VOTO SALVADO: Quien suscribe, Dr. Jafeth Vicente Pons Briñez, Juez Titular y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, por medio del presente voto salvado, y con el mayor respeto hacia mis compañeros de Sala y mayoría sentenciadora de esta causa, manifiesto disentir de la decisión proferida mediante la cual se declara “inadmisible” el recurso de apelación interpuesto en las presentes actuaciones por el abogado RODRIGO CASANOVA, actuando en su carácter de defensor técnico del ciudadano EDGAR EDUARDO ESPEJO, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control No. 08 de este mismo Circuito Judicial, de fecha 06 de noviembre de 2005, mediante la cual ordenó la aprehensión del referido ciudadano con vista a la solicitud telefónica hecha por las Fiscales décima y décima primera de esta Circunscripción Judicial, quienes alegaron una URGENCIA Y NECESIDAD DEL CASO. Disiento de decisión, fundamentado en las siguientes consideraciones: PRIMERA: En la decisión apelada, el Juez de Control alega en su relación que recibió llamada telefónica de parte de las Fiscales Nerza Labrador y Nancy Bolívar quienes con base a lo dispuesto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal le pidieron la aprehensión del ciudadano Edgar Espejo ante la urgencia y necesidad del caso…, más sin embargo, en ninguna parte manifiestan aclaran o fundamentan la urgencia y necesidad de solicitar tal aprehensión, requisito sine quanon para la procedencia de tan gravosa medida. SEGUNDA: Se desprende de la relación de la causa hecha por el a quo en su decisión, que al imputado Edgar Espejo no se le ha oído durante la investigación, lo que presupone que tal aprehensión, sin haberse cumplido tal requisito, es violatoria del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERA: Se desprende de la relación de los hechos y actuaciones, hecha por el Juez de Control en la decisión recurrida, que el proceso en cuestión se inicia mediante investigación de una Fiscalía de Caracas, continúa en un Tribunal de San Antonio del Táchira que por cierto, ya había negado la aprensión solicitada por el Ministerio Público contra el referido imputado, más sin embargo no se explica como ahora el Juzgado Octavo de Control de esta ciudad, conoce de los hechos o el por qué la Fiscalía tramita ante otro nuevo Tribunal tal solicitud de aprehensión, haciendo un llamado en este sentido al juez de Control a los fines de que verifique la continencia de la causa. CUARTA: No entiende quien aquí con todo respeto disiente de la mayoría sentenciadora, como ante tales “circunstancias ya mencionadas” pueda declararse en derecho “Inadmisible” la apelación interpuesta, constituyendo precisamente el trabajo de esta Corte el revisar las decisiones de la primera instancia y garantizando a los usuarios y justiciables la garantía procesal de la doble instancia. Queda así plasmado el presente voto salvado respecto a la decisión que en esta misma fecha se publica y de la cual el voto forma parte integrante, en San Cristóbal, “ciudad de la cordialidad” y capital del Estado Táchira, a los siete (7) días del mes de Diciembre de 2005. Los Jueces de la Corte, JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ Juez Presidente-Disidente CARMEN DEISY CASTRO INFANTE JAIRO OROZCO CORREA Juez (T) y Ponente Juez JERSON QUIROZ RAMIREZ Secretario En la misma fecha, se cumplió lo ordenado JERSON QUIROZ RAMIREZ Secretario Exp. Nº 1-Aa-2518-05/Neyda.-