TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 25 de Enero de 2005
194° y 145°

Corresponde a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado HENRY O. SANCHEZ M., en su condición de defensor del acusado JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, quien es de nacionalidad venezolana, natural de La Guaira, Estado Vargas, con fecha de nacimiento 26 de enero de 1972, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio docente, residenciado en la urbanización Menca de Leoni, bloque 59, piso 14, apartamento 01, Guarenas, estado Miranda, y titular de la cédula de identidad número V-10.538.575, en contra de la sentencia judicial pronunciada por el Juzgado Segundo Unipersonal de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENÓ a su patrocinado a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ilícito penal previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Admitido el recurso interpuesto, entra de seguidas este Órgano Superior a pronunciarse sobre su procedencia y lo hace en los siguientes términos:
-I-
ALEGATOS DEL RECURRENTE
El profesional del derecho HENRY O. SANCHEZ M., en su condición de defensor del acusado JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, presentó escrito de apelación en contra de la determinación judicial pronunciada por el Juzgado Segundo de Juicio Circunscripcional, en los términos siguientes:
“...con motivo de juicio Oral y Público, …, ese Tribunal Publico (sic) en fecha 19 de Octubre del 2004 la respectiva sentencia de tal caso en la cual expusiere los fundamentos y las razones de hecho y de derecho que dieren lugar al dicho pronunciamiento de culpabilidad e imposición de una pena de Quince (15) años en contra de mi referido defendido Ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ… fundamentándolo en las causales previstas en el artículo 452, Ordinales Primero (1°), Segundo (2°), Tercero (3°) y Cuarto (4°) del Código Orgánico Procesal Penal, formal y respetuosamente y por las razones de hecho y de derecho en función de tales numerales que mas (sic) adelante se expondrán en este escrito, APELO de la sentencia en cuestión.”
Como punto previo el recurrente alega la nulidad de la sentencia impugnada, con base a que el Tribunal a quo, en fecha 29 de septiembre del 2004 dictó su pronunciamiento y desde esa fecha hasta el día 19 de octubre del 2004, cuando fue publicada la sentencia, transcurrieron los siguientes días hábiles: Jueves 30 de septiembre y Viernes 1°, Lunes 4, Martes 5, Miércoles 6, Jueves 7, Viernes 8, Lunes 11, Martes 12, Miércoles 13, Jueves 14, Viernes 15, Lunes 18 y Martes 19 de octubre del 2004, habiendo transcurrido un tiempo mayor a los diez (10) días que señala el artículo 365 del Código Procedimental, por lo que considera tal publicación extemporánea, la cual ha de tenerse como nula.
En cuanto a los fundamentos de la apelación, señala el recurrente que de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 1 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación a las normas de Oralidad e Inmediación, apela de la sentencia in comento, por cuanto observa que de las declaraciones de los testigos, así como del contenido del acta, se desprende que la persona que indica que el equipaje objeto de este caso le pertenecía al ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, es un ciudadano que se identifica como CHRISTIAN MARCANO MORILLO, quien no compareció al juicio oral y público. Añade el recurrente que los demás declarantes hacen referencia a su testimonio, quienes además se refieren a un documento identificado como record de pasajeros, que demuestra la propiedad del equipaje, sin que el mismo fuera aportado al juicio. En tal sentido, indica que posiblemente el ciudadano ya mencionado habría podido explicar todo lo referente a dicho documento, por lo que considera que se violentó el principio de oralidad en detrimento de su derecho a la defensa y al principio de presunción de inocencia.
Como segundo fundamento, indica que en relación a la violación del Numeral 2 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente, o incorporada con violación a los principios del juicio oral, considera que todas y cada una de las pruebas y actuaciones que analiza el juzgador en la sentencia recurrida indican que el Ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ no transportaba equipaje alguno, que el equipaje que ocupa el caso fue requerido a la aerolínea respectiva y un funcionario de ésta fue en su búsqueda, es decir, que al Ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, no se le incauta de manera directa y en posesión del equipaje en mención, por lo cual deduce que la sentencia no está suficientemente motivada.
Igualmente, alega que se observa contradicción en la motivación del fallo, ya que el mismo concluye que al ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, le pertenecía el equipaje en el cual se incautó la sustancia estupefaciente, a pesar de no haberse escuchado al ciudadano CHRISTIAN MARCANO en juicio, y de no haber tenido en su poder ese equipaje, tal como se evidencia de los distintos testimonios obtenidos en juicio, así como del acta policial levantada al efecto en fecha 28 de diciembre del 2004, todo lo cual indica, por el contrario, que se requirió a la línea aérea un equipaje que guardase relación con su representado, el cual es traído por un funcionario de la misma, indicando que le pertenece a su defendido, y éste lo niega.
Agrega que existe también contradicción e ilogicidad en la sentencia de marras, en cuanto a las apreciaciones que hace el Tribunal en relación a lo que declaran los funcionarios MARCOS TORREALBA, JHONNY ZAMBRANO y ALEXANDER VENERO, quienes afirmaron que su defendido fue quien abrió el equipaje en cuestión, lo cual no obstante fue negado por el acusado en el transcurso del juicio oral y público, el Tribunal lo apreció y valoró en su contra. Aunado a que a todos y cada uno de estos funcionarios se les puso de vista y manifiesto el acta de aprehensión de su defendido del día 28 de diciembre del 2001, así como el Acta de Revisión de Equipaje de la misma fecha, siendo ratificado tanto su contenido como las firmas de quienes las suscriben. Estas actuaciones señalan textualmente que el funcionario MARCOS TORREALBA JIMENEZ indicó: “Seguidamente efectué la revisión de la maleta… procedí a abrir el equipaje en presencia de los Ciudadanos testigos… (Acta de Aprehensión, renglón o líneas 35, 40 y 41.)…”
Señala igualmente que el Tribunal apreció y valoró el dicho de estas personas y con ello dio por demostrada la apertura de un equipaje por parte de su defendido, pero ni los declarantes ni el Tribunal hicieron referencia alguna, relativa a que quienes abrieron dicho equipaje fueron los funcionarios MARCOS TORREALBA y JHONNY ZAMBRANO en presencia del Ciudadano ALEXANDER VENERO, colocándolos en total indefensión y efectuando con tal omisión una falta a los alegatos de la defensa y el imputado.
Asimismo, en cuanto a la expresión relativa a la credibilidad o no, que en el Aeropuerto Internacional, lugar transitado y concurrido, aparezca tal cantidad de droga, lo cual indica el Tribunal en la parte final del capítulo “De Los Hechos Dados Por Acreditados”, indica el recurrente lo siguiente:
1) Que por todas las declaraciones oídas en juicio, de los funcionarios actuantes, del testigo, de las actas y de su defendido, se da por sentado que el equipaje en cuestión es traído del sótano del aeropuerto o del avión, según uno u otros declarantes y actas, por lo que concluye que tal equipaje no estaba en ningún sitio transitado y concurrido.
2) Que en segundo lugar a nadie le son extrañas las noticias, si se quiere, periódicas, de las que se conoce que se consiguen sustancias estupefacientes, sin que se sepa la identidad de su propietario o de quien las envía, por lo que deduce que no es acertada la posición del Tribunal al respecto.
En tal sentido, considera que con esas expresiones el Tribunal a quo incurre en falta de motivación, contradicción e ilogicidad de la sentencia.
Por otra parte, el recurrente indica que también hay falta en la sentencia en cuanto al punto referido a la correspondencia del ticket que tenía el equipaje en cuestión y donde se indica el nombre VARELA, ya que no existe ningún documento o contra parte del mismo que haga surgir la correspondencia del mismo con su defendido, a excepción del nombre señalado, lo cual resulta insuficiente por sí mismo para demostrarla, agregando que la única persona que podría aportar lo cierto o no de tal correspondencia y propiedad de equipaje, es el ciudadano CHRISTIAN MARCANO, quien no compareció a juicio.
Agrega que en cuanto a la no apreciación de los testimonios aportados por los testigos de la defensa, los cuales, según el Tribunal, no son suficientes para apreciar sus dichos a favor de su defendido, se observa que éstos, en su carácter de familiares, allegados y amigos, eran las personas más indicadas para estar con él y que por esa razón tenían motivos para ir en su compañía al Aeropuerto a despedirle, lo cual evidencia la falta de motivación de la sentencia.
En relación con lo establecido en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, el recurrente expresa que de la lectura de las actas de juicio de los días 21, 28 y 29 de septiembre del 2004, se observa que las mismas son confusas, insuficientes y omiten hechos y circunstancias ocurridas en el juicio oral y público, todo lo cual incidió en la decisión tomada por el Tribunal en contra de su representado, señalando que en tales actas, en especial la del día 28 de septiembre de 2004, en la cual se refleja lo expuesto por los funcionarios en el juicio oral y público, se observan frases sin sentido, que no guardan relación con el tema o pregunta que las origina.
Indica asimismo, que los ciudadanos MARCOS TORREALBA, JHONNY ZAMBRANO y ALEXANDER VENERO refirieron en el juicio oral y público tanto la presencia y participación activa del ciudadano CHRISTIAN MARCANO, quien fue señalado como la persona que trasladó un equipaje desde el avión y manifestó que le pertenecía a su defendido. Acerca de este hecho, el acta señala que el acusado de marras aceptó esa imputación, lo cual fue incierto, ya que el ciudadano CHRISTIAN MARCANO no compareció a declarar a juicio y su defendido negó tal situación en el debate, sin que esto quedara reflejado en dicha acta, es decir, se omitió indicar ello y se aseveró lo contrario en el acta y la sentencia.
En tercer lugar, observa que en el acta se omitieron preguntas formuladas por la defensa, las cuales fueron respondidas por los funcionarios MARCOS TORREALBA y JHONNY ZAMBRANO, relacionadas con los siguientes aspectos:
Si requisaron al ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, y se le incautó algún ticket o contra partida del mismo o algo que fuera la otra parte o comprobante del que se le hace entrega en la aerolínea, para retirar el equipaje al llegar a su destino y a la cual contestaron que no, e igualmente se les preguntó si el acusado botó o arrojó algo y dijeron que no, con lo cual se violentó la normativa legal citada en este capítulo sobre los requisitos del acta y de la sentencia, vulnerándose por tanto el debido proceso y el derecho a la defensa.
Señala que no existe prueba alguna de la correspondencia entre el equipaje y su representado, lo cual fue omitido por el Acta y la sentencia.
Que uno de los funcionarios actuantes, MARCOS TORREALBA, en el juicio oral y público celebrado en fecha 28 de septiembre del 2004, llegó a señalar que quien trajo el equipaje objeto del caso y en el cual se hallaba la sustancia en cuestión, fue el ciudadano ALEXANDER VENERO, pero que éste lo negó y señaló que ello lo hizo el ciudadano CHRISTIAN GUZMAN. Señaló que cuando se le pidió su colaboración, observó llegar al último mencionado en compañía de los funcionarios y el sujeto detenido, todo lo cual no fue objeto de análisis por parte del Tribunal.
Aunado a todo esto, el recurrente explica que el Juzgado a quo argumenta en su sentencia que el acusado JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ suscribió las actas correspondientes, lo cual al considerarse en su contra constituye una violación al derecho a la defensa, por lo que no debió ser valorado como elemento inculpatorio.
Finalmente, alega el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, al aplicar la penalidad al ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, teniendo en cuenta el término medio de la pena a imponer, sin tomar en consideración su conducta predelictual, visto que no registra antecedentes penales, tal como lo prevé el artículo 74 del Código Penal.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa este Órgano Colegiado que el recurrente argumenta en su escrito de apelación, los motivos establecidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual pretende que se apliquen las consecuencias derivadas de cada uno de estos motivos, así como se declare la nulidad de la sentencia pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud de haberse dictado extemporáneamente.
De esta manera entra este Superior Despacho a efectuar un análisis pormenorizado de cada una de las denuncias formuladas por los recurrentes y al efecto observa lo siguiente:
Con relación al primer motivo del presente recurso de apelación, en el cual solicita la nulidad de la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia, en virtud de haber sido pronunciada extemporáneamente, de la revisión del cómputo realizado por el Juzgado a quo, se evidencia que a partir de la fecha de publicación de la Sentencia, es decir, 29/09/04, hasta el día 19/10/04, transcurrieron nueve (09) días hábiles, por lo que se observa que la Sentencia en referencia fue dictada dentro del lapso legal de diez días hábiles, establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de lo antes expuesto, esta Corte considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por el recurrente, Henry Sánchez, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal por cuanto fue dictada dentro del término legal, y no encuadra dentro de los supuestos previstos en el artículo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.
Con relación a la denuncia relativa a la violación de normas de oralidad e inmediación contenidas en los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal durante la celebración de la audiencia oral y pública celebrada, en razón de no haberse escuchado el testimonio del ciudadano Christian Marcano Morillo, este Órgano Colegiado observa que se refieren, el primero, a la argumentación oral de las partes en la audiencia, en base a lo cual el Juez deberá dictar decisión, evitando en lo posible la utilización de escritos; y en cuanto a la inmediación, este principio se refiere a la obligación por parte del Juez de presenciar directamente el debate y la incorporación de los medios probatorios de los que se valen las partes para demostrar sus alegatos, a fin de poder valorarlos en la definitiva.
En tal sentido, una vez revisadas las actas de la audiencia celebrada, y analizada la sentencia dictada en consecuencia, esta Alzada considera que si bien es cierto que el ciudadano Christian Marcano Morillo no asistió a la audiencia oral y pública, no es menos cierto que a la audiencia en referencia asistió el ciudadano ALEXANDER VENERO, quien estuvo igualmente presente durante la aprehensión efectuada y la consiguiente revisión del equipaje que fuera incautado, aunado al hecho de haber declarado este ciudadano que los funcionarios policiales chequearon el record de pasajeros o “bagdate”, comprobando la coincidencia entre el boleto que portaba la maleta en cuestión y el mismo, tal como se evidencia en el acta levantada en fecha 28/09/04 que riela al folio 89 de la tercera pieza de la causa. En consecuencia, compareció al juicio como testigo presencial de los hechos y no como testigo referencial, así como otras pruebas ofrecidas fueron incorporadas en el juicio oral y público, tal como se evidencia de las actas, contrario a lo que pretende dejar establecido el abogado defensor.
De tal manera que se aportaron elementos a la audiencia celebrada, que fueron valorados por la Juez, quien estuvo presente durante todo el juicio, por lo cual no se considera que se hayan violado los principios de inmediación y oralidad del proceso penal. Y ASI SE DECLARA.
Con respecto al fundamento del recurso basado en la violación del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, por lo que concluye que no fue debidamente motivada la sentencia.
En este sentido, el Profesional del Derecho opina que hubo contradicción en la motivación del fallo, al concluir que el equipaje que fue incautado le pertenecía al ciudadano Jesús Enrique Varela Velásquez, a pesar de no haberse escuchado el testimonio del ciudadano Christian Marcano en la audiencia.
Así se observa que la Sala de Casación Penal estableció en sentencia de fecha 13 de abril de 2000, que “….existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo….” (Ponencia del Magistrado Jorge Rosell Senhenn. Exp. Nro. 83-5203).
Igualmente ha señalado que “…hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas…..” (Sentencia de fecha 26 de enero de 2001. Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros. Exp. Nro. 00-0288)
Aplicando estos conceptos al caso concreto planteado por la defensa del acusado JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, observa este Órgano Colegiado que de ninguna manera el fallo impugnado luce contradictorio. Por el contrario, del mismo se desprende que de manera clara y diáfana, el Juzgador en la recurrida, a la luz de los medios de prueba debatidos en la audiencia contradictoria, arribó a la conclusión que el hoy acusado JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ es la persona que en fecha 28 de diciembre de 2001, fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Unidad Antidrogas de la Guardia Nacional, en la puerta número 23, en el pasillo de tránsito del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar en Maiquetía, Estado Vargas, por presentar una conducta nerviosa y al ser revisado el equipaje que se encontraba registrado a su nombre, que presentaba las siguientes características: una maleta tipo aeromoza, confeccionada en material plástico de color azul, marca VERDI BAGAGLIO, con dos ruedas, la cual contenía en su interior dos bolsos tipo morral, uno confeccionado en tela de color azul con negro, marca TOTTO, presentando en su interior seis (06) envoltorios rectangulares en forma de panelas y el otro confeccionado en tela de color negro, marca TOTTO, en cuyo interior se encontraban seis envoltorios rectangulares en forma de panelas, contentivos de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, que al serle practicada la experticia química por parte del Laboratorio Central de la Guardia Nacional, se pudo determinar que se trata de la sustancia denominada COCAINA, con un peso de doce mil cuatrocientos treinta y cinco gramos con siete décimas, con una pureza del ochenta por ciento.
A tal convicción llegó el Juez de Mérito cuando estableció en los fundamentos de hecho y de derecho, la valoración que a cada medio de convicción procesal le atribuyó, siendo que los mismos fueron adminiculados entre sí.
Así las cosas, es menester señalar que la motivación de un fallo es contradictoria, cuando en la misma se pronuncien aspectos tan disímiles que no permitan establecer la correspondencia debida entre el hecho que el Tribunal dio por probado y los medios de convicción procesal que se debatieron en el contradictorio.
Ello quiere decir, que en el caso de autos, aún cuando la defensa insiste en que hay contradicción en la sentencia al afirmar que la propiedad de la maleta incautada, donde se encontraba la sustancia estupefaciente le fue atribuida al ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ sin que se hubiese escuchado la declaración del ciudadano CHRISTIAN MARCANO, lo cual considera el recurrente indispensable para poderse formar un criterio claro con respecto a las circunstancias en que fuera incautado el equipaje, este Órgano Colegiado observa que la sentencia en estudio analiza la deposición del testigo ALEXANDER JESUS VENERO, quien afirmó haber visto al acusado abrir la maleta por medio de un sistema de combinaciones, así como que el empleado de la aerolínea, ciudadano CHRISTIAN MARCANO verificó en su presencia que la maleta le pertenecía al acusado, coincidiendo en esta apreciación con lo manifestado por los funcionarios policiales, Guardia Nacional MARCOS JOSE TORREALBA GIMENEZ y Guardia Nacional JHONNY JOSE ZAMBRANO PEREZ, adscritos ambos a la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional, testimonios que constan en autos, insertos en los folios 86 al 92, quienes indican que el equipaje incautado presentaba un ticket identificado con el nombre VARELA, el cual fue abierto mediante un sistema de seguridad por combinaciones, por el propio acusado, que el empleado de la aerolínea que fungió como testigo fue quien lo chequeó y ayudó a realizar la verificación con el record de vuelo, donde se pudo constatar el nombre del pasajero y el ticket que identificaba la maleta en cuestión, todo lo cual fue analizado, tal como se evidencia del contenido de los folios 113 al 115 de la tercera pieza de la causa, correspondientes a la sentencia impugnada.
Acta policial de fecha 28/12/01, suscrita por los funcionarios adscritos a Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional, quienes depusieron durante la audiencia, ratificando su contenido, y cuya existencia física se encuentra anexa a la primera pieza de la causa, y que fue incorporada al debate oral y público, de la cual se desprende que estos funcionarios en presencia de los dos testigos ya mencionados, solicitaron la maleta en la que se incautó la sustancia ilícita, que se encontraba identificada con un boleto de la aerolínea KLM, signado con el número KL783988, registrado a su nombre, el cual fue verificado con el record de pasajeros, y se constató que la maleta fue chequeada por el ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, coincidiendo con el número del boleto que la identificaba, por lo cual considera esta Corte que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la denuncia. Y ASI SE DECLARA.
Asimismo, con relación a las aseveraciones del fallo referidas a las posibilidades o no de ser hallada una maleta con las características señaladas, más allá de tales consideraciones, se desprende del análisis que hace la Juez de Primera Instancia, que quedó determinada la autoría del hecho con base al boleto que presentaba el equipaje con su nombre y la circunstancia de haber sido abierta a través de un sistema de combinación por el acusado.
Por otra parte, el fallo presenta razonadamente, el fundamento por el cual el tribunal a quo desestimó las declaraciones de los testigos aportados por la defensa, indicando que los mismos fueron contradictorios entre sí en relación a aspectos relevantes, tales como el momento de hacer el chequeo del equipaje del acusado, la persona que lo acompañó y la posibilidad cierta de haberlo observado mientras realizaba el chequeo mencionado.
Por tales razones, resulta desacertada la apreciación de la defensa al considerar que existen contradicciones en el fallo, dado que los testimonios y evidencias aportadas no ofrecen duda racional ni mucho menos se consideran incompatibles e influyentes que afecten de nulidad el fallo recurrido.
Con base en los argumentos expresados, este Cuerpo Colegiado considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la tercera denuncia interpuesta por la defensa del acusado JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, referida que no encuadra en la disposición legal contenida en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.
Con respecto al cuarto motivo del recurso interpuesto, relativo al numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, indicando que las actas suscritas con ocasión al juicio oral y público son confusas, insuficientes y omisivas, constituyendo éstas la base de la decisión dictada, esta Corte de Apelaciones observa:
La denuncia especifica que los ciudadanos MARCOS TORREALBA, JHONNY ZAMBRANO y ALEXANDER VENERO, refirieron en el juicio la presencia en el procedimiento como testigo del ciudadano CHRISTIAN MARCANO, quien no compareció al juicio, la cual fue negada por el ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, sin que esto fuera recogido en el acta ni en la sentencia definitiva. Igualmente, se interrogó a los ciudadanos MARCOS TORREALBA y JHONNY ZAMBRANO acerca de si requisaron al ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ y se le incautó algún ticket o contrapartida del mismo, o si observaron que él hubiese arrojado algo al momento de la aprehensión, a lo que respondieron negativamente, lo cual evidencia que no hay ningún elemento de prueba que demuestre la correspondencia entre el equipaje y el acusado.
En este punto, se observa que la denuncia planteada no afecta el resultado del fallo, puesto que los aspectos mencionados no inciden en el examen de las evidencias que fueron presentadas en el debate oral, debidamente valoradas y fundamentadas, ya que la declaración del acusado quedó desvirtuada por el cúmulo probatorio existente en su contra.
Por otra parte, señala el recurrente que el funcionario MARCOS TORREALBA manifestó durante la audiencia que quien transportó el equipaje donde se hallaba la sustancia incautada, fue el ciudadano ALEXANDER VENERO, quien en su oportunidad lo negó, señalando que quien lo hizo fue el ciudadano CHRISTIAN GUZMAN, afirmando éste haber sido el último en llegar al lugar de la revisión, lo cual no fue debidamente analizado por parte del Tribunal.
De igual forma, afirma que el hecho de tenerse en consideración el haber suscrito el acta el acusado en el momento de la aprehensión como elemento inculpatorio es violatorio de su derecho a la defensa.
Estos aspectos de la sentencia no son concluyentes en relación con sus resultados, en el sentido que quien haya movilizado la maleta incautada desde el avión hasta la oficina de la Unidad Antidrogas de la Guardia Nacional ubicada en el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar, no afecta el hecho de haber quedado fehacientemente demostrada la propiedad que sobre la misma ejercía el ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ.
Respecto al hecho de haber suscrito el acusado el acta policial, en la cual se dejó constancia de las circunstancias en que fuera aprehendido, esta Alzada observa que es evidente que esto fue mencionado como un hecho que el Tribunal a quo estima acreditado, lo que no fue desvirtuado en el juicio. Al revisar la fundamentación de hecho y de derecho que hace la juzgadora, no se hace mención a este hecho como medio probatorio que fuera valorado por la primera instancia.
En consecuencia, este Cuerpo Colegiado considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR esta denuncia interpuesta por la defensa del acusado JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, por estimar que la situación mencionada no encuadra en la disposición legal contenida en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

Por lo que respecta al quinto motivo del recurso interpuesto, relacionado con el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar la defensa que el Juez de la recurrida incurrió en una inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, esto es, la contenida en el artículo 74 del Código Penal, indicando que no se tomó en consideración la conducta predelictual del ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ al momento de calcular la pena a aplicar, visto que el mismo no presenta antecedentes penales, esta Corte observa:
El artículo 74 del Código Penal señala: “Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
…Omissis…
4° Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho.”
Así, en sentencia de fecha 08 de febrero de 2001, la máxima Instancia Judicial en el ámbito de competencia que atañe a esta Sala, estableció que “…la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal… alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación… este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada….” (Exp. Nro. 00-1396. Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León).
Por su parte en sentencia Nro. 0819 de fecha 13 de noviembre de 2001, se afirmó que “… por errónea interpretación de la ley cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicar la misma lo hace equivocadamente….”
Conforme a los criterios sustentados por el máximo Tribunal de la República y a la luz del fallo impugnado, observa este Órgano Colegiado que la Juez de la recurrida, en modo alguno incurrió en errónea aplicación de la norma sustantiva contenida en el artículo 74 del Código Penal, por cuanto la Sentencia dictada por ella no aplicó dicha norma, siendo la apreciación de la atenuante genérica prevista, potestativa del sentenciador, sin que hubiera en el presente caso, interpretación alguna del artículo in comento.
En cuanto a la inobservancia de la misma, debe recalcarse que las circunstancias atenuantes genéricas previstas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son de libre apreciación por el Juez, y en consecuencia, no constituye inobservancia de la ley el hecho de no haberse considerado en el cálculo de la sentencia a aplicar en definitiva que el acusado de marras no presente antecedentes penales.
En este sentido, la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, señaló mediante sentencia de fecha 19/12/00, cuyo ponente fue el Magistrado Rafael Pérez Perdomo: “… En efecto, ha sido criterio reiterado de la Sala, que la apreciación de una circunstancia atenuante, no enumerada especialmente por la ley, es materia que compete a la soberanía de los sentenciadores del mérito. La circunstancia, cuya omisión se denuncia, de la buena conducta predilectual del procesado, no es de aquellas que aparecen en la enumeración de los tres primeros ordinales del artículo 74 del Código Penal. El legislador autoriza al juez de instancia, por medio del ordinal 4º ejusdem, para que, en su criterio, pueda acoger cualquier otra de las circunstancias de igual entidad a las ya indicadas en el mismo artículo, como pudiera ser la buena conducta del encausado. Pero siendo ello facultativo, es consecuencial, que también es de la soberanía de los jueces apreciar si los hechos constantes en autos configuran o no dicha atenuante genérica…”.

De esta manera y al no constar que en el proceso de marras se haya violentado alguna norma por inobservancia o errónea aplicación, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR la quinta denuncia interpuesta por el recurrente, referida a la supuesta errónea aplicación o inobservancia de la norma contenida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, por estimar este Órgano Colegiado que no se configura el supuesto de ley a que se contrae el numeral 4 del artículo 452 del Texto Penal Adjetivo. Y ASI TAMBIEN SE DECIDE.
En atención a todo lo anteriormente analizado, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, considera procedente y ajustado a Derecho CONFIRMAR el fallo pronunciado por el Juzgado Segundo Unipersonal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 19 de octubre de 2004. Y ASI SE DECIDE.

-III-
DISPOSITIVA
Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Henry Sánchez, en contra de la sentencia dictada en fecha 19 de octubre del año 2004 por el Juzgado Segundo Unipersonal de Juicio Circunscripcional, mediante la cual acordó condenar al ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ, ya identificado, a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ello por considerar que no están dadas las circunstancias denunciadas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos por el Tribunal de la recurrida.
Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión en los libros que al efecto lleva este Órgano Colegiado. Líbrese la correspondiente boleta de traslado a nombre del ciudadano JESÚS ENRIQUE VARELA VELÁSQUEZ. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a los Veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil cinco. 193° años de la independencia y 144° años de la federación.
LA JUEZ PRESIDENTE (E)

LILIAM QUEVEDO MARIN
EL JUEZ (SE) LA JUEZ PONENTE (SE)

JUAN FERNANDO CONTRERAS PATRICIA SALAZAR LOAIZA
LA SECRETARIA

ABG. IVELISE ACOSTA FARIAS
En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. IVELISE ACOSTA FARIAS

Asunto N° WP01-R-2004-000182
LQM/JFC/PSL/IAF