Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario, de Protección del Niño y del Adolescente Circunscripción Judicial del Estado Táchira
Solicitante: Maria Hercy Moreno Cuberos, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.261.989, residenciada en Punto Fijo, Estado Falcón.
Motivo: Apelación de la decisión de fecha 14 de septiembre de 2004, dictado por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que ordena el reintegro del niño Jender Gabriel Chacón Moreno al hogar de su progenitora.
En fecha 9 de septiembre de 2004, la ciudadana Maria Hercy Moreno Cuberos, madre del niño Jender Gabriel Chacón Moreno, de 7 años de edad, solicita el reintegro de su hijo, por parte de su el padre Jender Rigoberto Chacón Roa, (f.1). Admitida la solicitud por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ordena trasladar una trabajadora social a la residencia del padre, junto con la progenitora solicitante fija lapso para la comparecencia del padre del niño, para dar contestación a la solicitud (f. 9). La auxiliar de trabajo social, presento informe social solicitado por el tribunal (f. 14-17). En fecha 13 de septiembre de 2004, el padre del niño ciudadano Jender Rigoberto Chacón, rechaza la solicitud de reintegro (f.18) En fecha 14 de septiembre de 2004, el a quo declara con lugar la solicitud de restitución formulada por la ciudadana Maria Hercy Moreno Cuberos (f. 31-32). Contra esta decisión apela el demandado Jender Rigoberto Chacon Roa; el a quo oye la misma en un solo efecto, remite copia certificada del expediente al Tribunal Superior distribuidor (f. 65); recibido el expediente en este Tribunal Superior previa distribución según consta en auto de fecha 14 de noviembre de 2003. En auto de fecha 10 de enero de 2005, se fija día y hora, en dicha oportunidad el apelante padre del niño señala que su hijo no quiere vivir con su progenitora, denuncia la violación del debido proceso, del principio de igualdad procesal; que el informe psicológico lo tilda de loco, por lo cual pide se tome una nueva declaración a su menor hijo y la nulidad del informe psicológico, solicita la guarda y custodia de su menor hijo (f. 70-71). En fecha 18 de enero de 2005 mediante diligencia presenta escrito de alegatos.
El Tribunal para decidir observa:
Corresponde a esta Alzada conocer apelación interpuesta por la parte demandada, contra la decisión dictada por el Juez unipersonal Nº 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14 de septiembre de 2004, declara con lugar la solicitud de restitución formulada por la ciudadana Maria Hercy Moreno Cuberos.
Con respecto a la guarda, la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: :
Artículo 358. La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.
Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.
Artículo 359. El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido, en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación.
Artículo 360. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.
De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.(negrillas del Tribunal)
Artículo 361. El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él, Asimismo, debe oírse al Fiscal del Ministerio Público.
Dichas normas son claras al establecer, que es en si la guarda y quienes pueden ejercerla en caso de separación o divorcio; así cómo el procedimiento en caso de que uno de los cónyuges no estén de acuerdo en como el otro la ejerce, por lo que el juez puede revisarla y modificarla si es preciso.
Ahora bien, El artículo 390 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente, señala:
Artículo 390. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido. (negrillas del tribunal)
Así mismo esta Juzgadora observa, que al folio 5 del expediente cursa copia fotostática certificada de escrito donde las partes solicitan de mutuo consentimiento la separación de cuerpos, y donde son claros al establecer:
...“PRIMERA: los niños, quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, la cual velará por la salud física y psíquica y la patria potestad será compartida, pudiendo el padre tenerlos un fin de semana cada quince días.”...
En este orden de ideas la norma en comento -360- es clara al destacar que los niños menores de siete (7) años deben permanecer con la madre, con excepción de que esta no sea titular de la patria potestad, caso que aquí no ocurre, así como tampoco que no pueda tener a su lado al niño Jender Gabriel Chacón Moreno, por razones de salud o seguridad; aunado al hecho de que el informe psicológico practicado a los padres del niño, por la psicólogo, refleja enfrentamiento de pareja y aun cuando el padre apelante en la formalización del recurso de apelación pide su nulidad, lo cual no es procedente por cuanto es realizado por un funcionario designado por el Tribunal a tal fin, por lo que conserva su valor probatorio; es concluyente declarar sin lugar la apelación interpuesta por el demandado; y confirmar la decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 14 de septiembre de 2004; tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Así se resuelve.
Al margen del presente fallo, considera pertinente este Tribunal Superior en virtud del interés superior del niño Jender Gabriel Chacón Moreno y con vista a las probanzas existentes en autos, al informe social, al dicho de la abuela paterna a quien esta Juzgadora oyó en la oportunidad de la formalización del recurso de apelación y al dicho del niño Jender Gabriel Chacón Moreno, quien es en definitiva quien necesita una estabilidad emocional que le permita desarrollarse en un ambiente sano acorde a sus necesidades y por cuanto actualmente estudia en esta Ciudad de San Cristóbal, aunado al hecho de que la madre solicitante del reintegro no se ha apersonado en este Tribunal Superior, por si ni por medio de apoderado; que en el ordenamiento especial existen vías idóneas para que el niño Jender Gabriel Chacón Moreno, goce de un hogar estable, como lo es la figura de la colocación familiar.
En merito de las anteriores consideraciones, y a las normas señaladas, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley , decide
Primero: Sin lugar la apelación interpuesta por el ciudadano Jender Rigoberto Chacón Roa, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.034.343, contra la decisión de fecha 14 de septiembre de 2004, dictado por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que ordena el reintegro del niño Jender Gabriel Chacon Moreno al hogar de su progenitora.
Segundo: Confirma la decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 14 de septiembre de 2004.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 28 días del mes de enero del año 2005. Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.
La Juez Temporal,
María Ignacia Añez.
La Secretaria,
Bilma Carrillo Moreno
En la misma fecha, a las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.) se publica la anterior sentencia y se deja copia fotostática certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N. 5606
BCM/am
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