TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
195° Y 146°

San Cristóbal, 25 de Julio del 2005.

En fecha 16/10/2003, fue presentada personalmente por su firmante, ciudadano JUAN JOSE SUAREZ RINCON, venezolano, abogado, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.041.896, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 91.086, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, en su carácter de Apoderado Judicial tal y como consta en documento poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Primera de la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 13 de Octubre de 2003, inserto bajo el N° del Tomo 85 de los libros respectivos, otorgado por la sociedad mercantil SOFITASA SISTEMAS Y SERVICIOS, C.A. (SOFISYS, C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 17-05-1989, bajo el N° 1, Tomo 31-A, con domicilio procesal en la Esquina de la calle 10 con Avenida Isaías Medina Angarita (Séptima Avenida) Torre Sofitasa, Piso 1, Oficina 12, interpuso recurso contencioso tributario autónomo, de conformidad con el Artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra la decisión dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificada con el N° 210.100/412 que decidió el Recurso Jerárquico intentado en contra de la Providencia Administrativa N° 615, de fecha 12 de Agosto de 2002, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
En fecha 15/10/2003, auto de tramite, ordenando las notificaciones mediante oficios del: Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), Contralor y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y del Fiscal 13° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas a los folios 95, 105, 109 y 176.
En fecha 01/09/2004, auto mediante el cual se ordena agregar a la causa el respectivo expediente administrativo, constante de cincuenta y ocho (58) folios útiles, procedente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (Folios 111 al 168).
En fecha 27-10-2004, la recurrente consignó Reforma de Demanda, constante de 25 folios útiles.
En fecha 05/11/2004, este tribunal admite el recurso contencioso tributario.
En fecha 26-04-2005, la representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), abogada ANA AMELIA MOSQUERA, titular de la cédula de identidad N° V-8.744.306, con carnet del Inpreabogado N° 35.268, presenta copia debidamente confrontada del instrumento poder que le acredita la representación como apoderada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y consigna escrito de promoción de pruebas (F 214).
En fecha 10-05-2005, el apoderado de la recurrente, consigna escrito de promoción de pruebas.
En fecha 10-05-2005, auto del tribunal admitiendo las pruebas promovidas por la recurrida.
En fecha 20-07-2005, la apoderada de la recurrida consigna escrito de informes.
En fecha 21-07-2005, auto del tribunal declarando que la causa entra en estado de sentencia a partir del día 21-07-2005, inclusive.
En misma fecha el recurrente consigna extemporáneamente escrito de informes.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
En fecha 26/09/2002, el recurrente interpuso Recurso Jerárquico Tributario contra la Providencia Administrativa N° 615, de fecha 12 de Agosto de 2002, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y habiendo sido declarado sin lugar, interpuso en fecha 14-10-2003 Recurso Contencioso Tributario Autónomo contra la decisión dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificada con el N° 210.100/412 que decidió el Recurso Jerárquico intentado por la Sociedad Mercantil, en contra de la Providencia Administrativa dictada por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
En fecha 27-10-2004, la recurrente introdujo Reforma de Demanda, constante de veinticinco (25) folios.
El apoderado de la recurrente en su escrito de reforma, alegó que es errado el criterio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) al otorgarle el carácter salarial a conceptos tales como las horas extras y las utilidades, sin que aquel tomara en cuenta que tal criterio cambió con la Reforma a la Ley del Trabajo de 1997 al establecer que esos conceptos están incluidos dentro del concepto de salario integral, pero que están excluidos del salario normal, de acuerdo al contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) vigente.
Manifestó disentir del criterio de incluir la participación del trabajador en las utilidades o beneficios de la empresa como integrante del salario, por cuanto esto forma parte del salario integral, importante a los efectos del cálculo de los beneficios que le corresponden al trabajador con ocasión a la culminación de la relación laboral, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT); afirmó entonces que la participación del trabajador en las utilidades y beneficios líquidos y otros conceptos no integrantes del salario normal no forman parte de la base imponible para la determinación de la contribución al INCE.
Sostuvo la recurrida que para resolver los vacíos legales tributarios solamente se pueden aplicar leyes tributarias, utilizando como base el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 1994 derogado, afirmó la recurrente que la sola lectura de lo dispuesto en el artículo 7 del Código Orgánico Tributario vigente aclara la situación, y agrega que la determinación de la base imponible a que hace alusión el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no se trata de una situación de hecho no regulada expresamente por la ley, sino esta previsto en el artículo 133, parágrafos segundo y cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT).
Adujo la recurrente que en la presente causa no tiene cabida la discusión sobre el principio de la legalidad en materia tributaria, por cuanto aquí solo se trata de una diferencia de interpretación entre la administración y el contribuyente sobre tópicos ya expresamente regulados por la ley y resueltos reiteradamente por sentencias emanadas de los Juzgados Superiores Contencioso Tributarios de Caracas, la más reciente de las señaladas, sentencia N° 646 de fecha 22-03-2002, del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, que concluye que para el cálculo del 2 % que los patronos deben cancelar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) solo se debe tomar en cuenta el salario normal pagado al trabajador en los términos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT); así como la mas determinante, producida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 0781 de fecha 05-06-2002, que establece la no gravabilidad de las utilidades.
La recurrente sostuvo para que la deuda tributaria cause intereses de mora, es un requisito indispensable que se trate de un acto administrativo que tenga el carácter de definitivamente firme, contra el que ya no se pueda ejercer recurso alguno, y no de acuerdo al criterio de la recurrida, que calcula los intereses de mora aun cuando el acto no este firme.
Concluye sus alegatos la recurrente afirmando que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) al momento de la fiscalización violó disposiciones legales contenidas en los artículos 7, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), por cuanto en su criterio, las horas extras, el bono nocturno y las utilidades a los trabajadores no forman parte del salario normal; y de igual forma, los trabajos contratados no constituyen una relación laboral.
En su petitorio, el recurrente solicita la suspensión total de los efectos de la decisión dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificada con el N° 210.100/412 que decidió sin lugar el Recurso Jerárquico intentado por la recurrente en contra de la Providencia Administrativa dictada por la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), solicitud de suspensión que fue resuelta en fecha 05-11-2004, siendo negada. De igual manera solicitó la recurrente se deje sin efecto el contenido de la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso.
RESOLUCIÓN RECURRIDA, MOTIVACIONES E INFORME
DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE)
La recurrente originariamente interpuso Recurso Jerárquico Tributario contra la Providencia Administrativa N° 615, de fecha 12 de Agosto de 2002, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y una vez declarado sin lugar mediante decisión N° 210.100/412 de fecha 30 de Junio de 2.003 por parte del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ejerce el Recurso Contencioso Tributario que da lugar a la presente causa.
Mediante la decisión objeto del recurso contencioso, e, Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), emitió acto que ordena cancelar a la recurrente de acuerdo a los conceptos descritos en el siguiente cuadro:

CONCEPTO CANTIDAD
Diferencia Acta Reparo 030864 de fecha 22-06-2001 Bs. 2.149.941,60_
Intereses Moratorios Bs. 837.520,00_
Multa (Sanción 105 %) Bs. 3.073.536,00_
TOTAL Bs. 6.060.997,60_

El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), motivó la decisión del recurso jerárquico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 y 8 del Código Orgánico Tributario de 1994 (derogado), que señala que para resolver vacíos legales en materia tributaria solo se pueden aplicar leyes tributarias, igualmente se basó en el artículo 13 ejusdem, que corresponde al artículo 12 del código vigente.
Se fundamentó también el INCE en el contenido del artículo 10, ordinal 1° de la ley del INCE que prevé una sanción “...del dos por ciento (2 %) calculado sobre el total de los sueldos, salarios, jornales, y remuneraciones de cualquier especie...”, revisando las partidas correspondientes a sueldos y salario personal permanente, bonificaciones, bono nocturno, bonos en general, horas extras, sueldos por trabajos especiales, vacaciones, bono vacacional, sueldo por personal contratado complemento de vacaciones y utilidades pagadas a los trabajadores, contenidas en los libros de contabilidad diario y mayor actualizados, estados financieros y declaraciones de impuesto sobre la renta; y el acta constitutiva de la empresa.
Fue utilizado también como base el dispositivo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, que estableció el carácter salarial de las utilidades.
Citó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), decisiones N° 373 de fecha 20-12-1991 y N° 419 de fecha 18-12-1992 del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, sentencias N° 412 de fecha 09-03-1995 y N° 410 de fecha 05-04-1995 del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, Sentencia N° 286 de fecha 03-06-1994 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, entre otras, decisión N° 380 de fecha 17-12-1992 del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, sentencia de fecha 22-11-1995 del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, y sentencia de fechas 21-01-1994, 22-06-1994 y 10-12-1999 del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, todos de la ciudad de Caracas.
En su escrito de Informes, la representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ratificó en su totalidad la Resolución Culminatoria del Sumario N° 615 de fecha 12-08-2002, y sostuvo las mismas motivaciones hechas en la decisión dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificada con el N° 210.100/412 que decidió el Recurso Jerárquico intentado.

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
Anexos a la solicitud del recurso se acompañan los siguientes documentales:
A los folios 26 al 27: poder Autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, en fecha 13 de Octubre de 2003, e inserta bajo el N° 50 del Tomo 85 de los libros respectivos, que prueba el carácter con que actúa el apoderado de la recurrente. Se le concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil;
A los folios 29 al 84: a) copia simple de acta de reparo de fecha 22-06-2001, que prueba el resultado de la fiscalización efectuada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); b) Informe de actuación Fiscal de fecha 22-06-2001, que prueba la motivación de los cálculos efectuados y que generaron el reparo; c) copia simple de escrito de descargos consignado por la recurrente, que prueba los alegatos de defensa de la recurrente contra la actuación fiscal; d) copia simple de Resolución Culminatoria del Sumario N° 615 de fecha 12-08-2002, que prueba la finalización de la actuación fiscal y que resuelve la aplicación de las sanciones por parte del INCE; e) copia simple de la planilla de liquidación de intereses de mora por pagos extemporáneos emitida por la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE, prueba la determinación y liquidación de la deuda tributaria; f) copia simple de planilla de pago N° 064556 de Fondo Común por Bs. 6.060.997,60, sin cancelar; que prueba la ausencia de pago por parte de la recurrente; g) copia simple de Recurso Jerárquico Tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 615 de fecha 12-08-2002, que prueba haber interpuesto defensa por parte de la recurrente; h) copia simple de decisión dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificada con el N° 210.100/412, que prueba haber decidido el Recurso Jerárquico Tributario; i) copia simple de constancia de visita de fecha 04-09-2003, efectuada en la empresa, que prueba que el fiscal del INCE visitó la empresa y prueba haber sido recibido por los empleados de la empresa; j) copia simple de papel de trabajo para la determinación de la base imponible efectuado por Sofisys C.A., que prueba la preparación, los calculos y los conceptos de pago (sueldos, bono vacacional y trabajos especiales), realizado por la recurrente; k) copia simple de planilla de pago del Banco Provincial por Bs. 779.502,40, debidamente cancelada en fecha 15/09/2005, que prueba el pago de la diferencia de la base imponible de la contribución y la multa del 10 % sobre la base imponible.
Estos documentales, no habiendo sido impugnados en la oportunidad procesal definitiva, se les concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
A los folios 111 al 141: copia certificada del expediente administrativo, contentivo de: a) Escrito de Recurso Jerárquico Tributario interpuesto en fecha 26-09-2002, contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 615 de fecha 12-08-2002, que prueba haber agotado la vía administrativa; b) escrito de descargos consignado por la recurrente, que prueba los alegatos de defensa de la recurrente contra la actuación fiscal; c) papel de trabajo para la determinación de la base imponible efectuado por Sofisys C.A., que prueba la preparación y los calculos y conceptos de pago (sueldos, bono vacacional y trabajos especiales), realizado por la recurrente; d) Resolución Culminatoria del Sumario N° 615 de fecha 12-08-2002, que prueba la finalización de la actuación fiscal y que resuelve la aplicación de las sanciones por parte del INCE; e) escrito de descargos consignado por la recurrente, ya señalado en “b”, f) papel de trabajo para la determinación de la base imponible efectuado por Sofisys C.A., ya señalado en “c”, g) hoja de actualización monetaria anexa al acta de reparo, de fecha 03-07-2001, que prueba la determinación de la actualización monetaria hecha por parte de la recurrida; h) Informe de actuación Fiscal de fecha 22-06-2001, que prueba la motivación de los cálculos efectuados y que generaron el reparo; i) acta de reparo de fecha 22-06-2001, que prueba el resultado de la fiscalización efectuada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); j) autorización de investigación fiscal, de fecha 21-05-2001, que prueba estar el funcionario del INCE autorizado a los efectos de efectuar la fiscalización a la recurrente; k) decisión dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificada con el N° 210.100/412, que prueba haber decidido el Recurso Jerárquico Tributario. De todos estos documentales, no habiendo sido impugnados en la oportunidad procesal definitiva, solo se les concede valor probatorio a los señalados “g” y ”j”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los demás instrumentos fueron valorados previamente.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso de autos, la controversia se circunscribe a determinar la validez y legalidad de los actos recurridos y en consecuencia la procedencia o improcedencia de la base imponible, multas e intereses de mora, calculados por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo a lo alegado en el escrito recursivo.
Respecto de la solicitud del apoderado legal de la recurrente en el sentido de indicar que es errado el carácter salarial que le atribuye la recurrida a las horas extras y utilidades, por cuanto a su criterio son conceptos incluidos dentro del concepto de salario integral, y excluidos del concepto de salario normal, es propicio señalar que a los efectos de dilucidar tal gravabilidad, es necesario revisar el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) vigente, que constituye la columna vertebral para resolver la presente causa; a tal efecto tenemos:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
...PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
...PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó. (subrayado de este tribunal)

Se comparte el criterio del recurrente al afirmar que esta disposición resolvió la controversia respecto del alcance del concepto de salario normal y consecuentemente resuelve sobre el contenido de la base imponible establecido en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). A tal efecto, no existe duda sobre la aplicación al caso en comento de lo dispuesto en el señalado artículo, por cuanto la misma legislación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) remite a ella, tal como se aprecia del texto del artículo 62 del reglamento de la ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que dispone:

Artículo 62. - Los recursos del Instituto están formados de acuerdo con lo establecido en el Capítulo 3º de la Ley que lo creó, por:
1º Una contribución de los patronos equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los estados ni a las Municipalidades. El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones se determinará conforme a las disposiciones de la Ley del Trabajo. No se tomarán en cuenta las dádivas o remuneraciones que el patrono haga a sus trabajadores, salvo que constituyan liberalidades remuneratorias. (subrayado de este tribunal).

Esto en efecto descarta lo alegado por el apoderado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quien sustentó con decisiones de los Juzgados Superiores Contencioso Tributarios de Caracas producidas durante los años 1995 a 1999. Comparte este tribunal lo alegado por el recurrente al indicar que las señaladas decisiones no son vinculantes, a diferencia de la sentencia alegada por el apoderado de la recurrente, quien citó decisión N° 0781 de fecha 05-06-2002 producida por la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Makro Comercializadora S.A., ponente, Dr. Levis Ignacio Zerpa), cuyo texto dispuso:

“Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.
Cuando el numeral 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores, distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.
Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. ...(...). (subrayado de este tribunal).

“(...) En consecuencia, someter las utilidades a la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la señalada ley, constituiría una violación del principio de legalidad. Asimismo, considera que tales conceptos no pueden resultar gravados conforme al numeral 1 del artículo 10, ya que las utilidades no forman parte del salario normal devengado por los trabajadores y sólo se consideran como tal a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que se causan al terminar la relación laboral, conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990...” (subrayado de este tribunal).

(...) ...Finalmente, respecto al alegato esgrimido por la representación judicial del instituto, según el cual la recurrida dejó sin explicar donde encuadran las utilidades a los efectos de la contribución parafiscal debatida en la presente controversia, considera esta Sala que la disposición contenida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, es clara cuando establece:
“El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. (omissis) ...” (Destacado de la Sala).

En tal sentido, basta la simple lectura del artículo citado para saber en dónde encuadran las utilidades y cuál resulta la alícuota impositiva aplicable a las mismas, motivo éste que lleva a la Sala a considerar carente de fundamento la afirmación hecha por los representantes del recurrente, y así expresamente lo declara.

Este criterio ha sido sostenido reiteradamente por el mas alto tribunal, tal como se puede apreciar en sentencias N° 0422 de fecha 18-03-2003, caso INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) vs. ALIMENTOS KELLOGG, S.A., y en sentencia N° 1624 de fecha 21-10-2003, caso INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (I.N.C.E.) VS BANCO CARACAS, BANCO UNIVERSAL, C.A. ambas con ponencia del Dr. Levis Ignacio Zerpa, sentencia esta última que estableció:

“...En tal sentido, debe señalarse que esta Sala en anterior oportunidad a la presente se ha pronunciado sobre el tema, (ver sentencia N° 781 del 05 de junio de 2002, caso: INCE vs. Makro Comercializadora, S.A), indicando, en este sentido, que del análisis del artículo 10, supra transcrito, se advierte de sus numerales 1 y 2, la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes; la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible estará determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); y la segunda, que tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser retenida por el patrono en virtud del mandato expreso contenido en dicha Ley. ...(...)”.
“...Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia, gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley, atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas, sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.
Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser distintas las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el Instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas. ...(...)”. (subrayado de este tribunal)

De igual manera, la sentencia N° 1601 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29-09-2004, caso INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) - CHEVRONTEXACO GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY, ponente Hadel Mostafá Paolini, decidió:

“...A partir del criterio acogido por esta Sala, reseñado en la transcripción que antecede y aplicado al debate de autos, tomando como base los alegatos y defensas aducidas por las partes en el presente caso, descritas supra, forzosamente juzga esta Sala que, conforme fue apreciado por el a quo, las utilidades no forman parte del salario normal, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Por ende, dicha partida de utilidades no resulta gravable a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el ordinal 1º del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.” (subrayado de este tribunal)

Siendo meridianamente clara la disposición legal contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y de la jurisprudencia señalada, concluye esta juzgadora que a) en lo referente a las horas extras y el bono nocturno, corresponden estos conceptos a los incluidos en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por lo que se considera son gravables, no porque forme parte del salario, sino porque se refiere a otras remuneraciones con ocasión de la relación laboral; b) en lo que respecta a los trabajos contratados, no habiendo la recurrente aportado pruebas suficientes para dilucidar su gravabilidad, ordena este tribunal al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) previa revisión del expediente administrativo excluir los trabajos contratados que no configuren relación laboral o de dependencia, e incluir aquellos en que pueda determinarse tal carácter; y c) respecto de las utilidades, ordena esta juzgadora sean excluidos de la base imponible del señalado ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y así se declara.
Ahora bien, en cuanto a los intereses moratorios, contrariamente al criterio del apoderado de la recurrente, considera este tribunal que la no procedencia del pago de los intereses esta supeditada a que el contribuyente efectivamente cancele la obligación tributaria dentro del lapso legal establecido, pero que de la revisión de la copia de planilla de pago del Banco Provincial por Bs. 779.502,40, debidamente cancelada en fecha 15/09/2005, (F 84), se observa que fue cancelada extemporáneamente, por lo que considera este tribunal que efectivamente se causaron intereses moratorios a ser calculados desde el sexto día contado a partir del vencimiento de cada trimestre.
En conclusión por cuanto no existen en autos suficientes datos para determinar con exactitud la base imponible del contribuyente se ordena emitir un nuevo acto determinativo de la contribución parafiscal contemplada en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, excluyendo de la tarifa del 2 % de la base imponible los rubros de utilidades a los trabajadores y trabajos contratados, este último en lo que sea procedente, e imponer multa por los ingresos dejados de percibir, tomando en cuenta los abonos efectivamente cancelados y las fechas en que dichos abonos se verificaron, determinando los intereses moratorios de conformidad con el plazo vencido y tomando en cuenta lo abonado a la deuda. y así se decide.

DECISION
Por las razones antes expuestas ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO INTERPUESTO por el ciudadano JUAN JOSE SUAREZ RINCON, venezolano, abogado, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.041.896, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 91.086, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, en su carácter de Apoderado Judicial tal y como consta en documento poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Primera de la Ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 13 de Octubre de 2003, inserto bajo el N° del Tomo 85 de los libros respectivos, otorgado por la sociedad mercantil SOFITASA SISTEMAS Y SERVICIOS, C.A. (SOFISYS, C.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 17-05-1989, bajo el N° 1, Tomo 31-A, con domicilio procesal en la Esquina de la calle 10 con Avenida Isaías Medina Angarita (Séptima Avenida) Torre Sofitasa, Piso 1, Oficina 12, contra la decisión dictada por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificada con el N° 210.100/412 que decidió el Recurso Jerárquico intentado en contra de la Providencia Administrativa N° 615, de fecha 12 de Agosto de 2002, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia se anula el acto administrativo dictado por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de Junio de 2.003, identificado con el N° 210.100/412; por estar viciada de inconstitucionalidad y por ende nulo absolutamente, se anula la Resolución Culminatoria del Sumario N° 615, de fecha 12 de Agosto de 2002, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y se ordena emitir una nueva determinación de la contribución debida excluyendo de la base imponible de la contribución contemplada en el artículo 10 numeral 1 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, las utilidades, y los trabajos contratados que no constituyan relación laboral con el patrono, por no formar parte de los sueldos, salarios y demás remuneraciones, e imponer multa por los ingresos dejados de percibir, tomando en cuenta los abonos efectivamente cancelados y las fechas en que dichos abonos se verificaron, determinando los intereses moratorios de conformidad con el plazo vencido.
SEGUNDO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, por cuanto no hubo vencimiento total.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, notifíquese al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veinticinco (25) días del mes de Julio de Dos Mil Cinco. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ.
JUEZ TEMPORAL SUPERIOR CONTENCIOSO TRIBUTARIO.

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO
LA SECRETARIA.

En la misma fecha se libró oficios N° 6571, 6572 y 6573, siendo las dos de la tarde (02:00 pm), se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal.

LA SECRETARIA

Exp N° 0050
ABCS/rzp