TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: JAIRO OROZCO CORREA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

JOSE TEODULO ROA OLIVO, de nacionalidad venezolana, nacido el 31/03/1979, titular de la cédula de identidad N° V-16.122.833, soltero, residenciado en el Barrio Rómulo Gallegos, casa N° 1-50, San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSA
Abogado MAXIMOS RIOS FERNANDEZ.

FISCAL ACTUANTE
Abogada ANDREINA TORRES MARQUEZ, Fiscal Cuarta del Ministerio Público.

DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado MAXIMO RIOS FERNANDEZ, con el carácter de defensor del acusado JOSE TEODULO ROA OLIVO contra la sentencia definitiva dictada el 29 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Mixto N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al mencionado acusado a cumplir la pena de seis (6) años y tres (3) meses de presidio, por declararlo culpable como co-autor del delito de robo propio, en perjuicio del ciudadano RAMIRO PIMIENTO GARCIA.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta en Sala el 08 de junio de 2005 y se designó ponente al Juez JAIRO OROZCO CORREA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo en el término establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 22 de junio de 2005 y fijó para la novena audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ejusdem.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El 18 de agosto de 2004, siendo aproximadamente las ocho de la mañana, una comisión policial adscrita al Instituto Autónomo de Policía de Seguridad Ciudadana y Vial, encontrándose en labores de patrullaje por el sector de La Concordia, específicamente en la octava avenida frente a la Empresa ALCONSA, se les acercaron unos ciudadanos informándoles que dos sujetos habían despojado a un ciudadano de sus pertenencias (un teléfono celular), utilizando la fuerza física, golpeándolo y arrojándolo al pavimento, donde uno de ellos fue capturado, siendo golpeado por una multitud de personas, procediendo a apartar a la muchedumbre, quien al ser capturado presentó hematomas a la altura del rostro y en varias partes del cuerpo, siendo identificado como JOSE TEODULO ROA OLIVO.

En fecha 19 de agosto de 2004, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, calificó la flagrancia en la aprehensión del ciudadano JOSE TEODULO ROA OLIVO; ordenó la aplicación del procedimiento ordinario, acordando el envío de las actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público y decretó la privación judicial preventiva de la libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de robo propio y lesiones intencionales menos graves. En fecha 05 de octubre de 2004, se llevó a cabo ante el mencionado Tribunal, la audiencia preliminar, con ocasión de la acusación presentada por la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en contra del imputado (ahora acusado) JOSE TEODULO ROA OLIVO, por la comisión del delito de robo propio, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano RAMIRO PIMIENTO GARCIA. Durante la celebración de dicho acto las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia admitió totalmente la acusación; admitió en su totalidad los medios de pruebas presentados; decretó el sobreseimiento de la causa a favor del mencionado acusado, por uno de los delitos contra las personas; acordó mantener en todos sus efectos la medida de privación de libertad y ordenó la apertura a juicio oral y público.

Durante los días 09 y 22 de marzo, 08 y 14 de abril, todos del año 2005, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, el juicio oral y público, con ocasión de la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en contra del acusado JOSE TEODULO ROA OLIVO, por el delito de robo propio, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano RAMIRO PIMIENTO GARCIA. Durante el juicio las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal declaró culpable al mencionado acusado como autor del delito de robo propio, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, cometido con la agravante de alevosía, prevista en el ordinal 1 del artículo 77 ejusdem, en perjuicio del ciudadano RAMIRO PIMIENTO GARCIA, en consecuencia lo condenó a cumplir la pena de seis (6) años y tres (3) meses de presidio y al cumplimiento de las penas accesorias de sujeción a la vigilancia de la autoridad civil por un (1) año y veintiún (21) días; a interdicción civil e inhabilitación política, durante el tiempo de duración de la condena y lo exoneró del pago de costas. La sentencia fue publicada el 29 de abril de 2005.

Contra dicha sentencia, mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2005, el abogado MAXIMO RIOS FERNANDEZ, con el carácter de defensor del acusado JOSE TEODULO ROA OLIVO, interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en los numerales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, observando lo siguiente:
Primero: La decisión recurrida para declarar culpable al acusado JOSE TEODULO ROA OLIVO, señaló lo siguiente:
“IV
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Establecidos los hechos derivados de las pruebas materializadas, deben éstas ser valoradas y concatenadas según la sana crítica, observando los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, según lo expresamente ordenado por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de determinar si el acusado incurre en responsabilidad y por consiguiente, es culpable por tales hechos.

El tema objeto de la presente decisión lo constituye entonces la determinación de si el acusado JOSÉ TEODULO ROA OLIVO incurre o no en responsabilidad penal por los hechos circunscritos supra, y de ser así, el alcance de dicha responsabilidad. Por consiguiente, deberá analizarse el material probatorio incorporado al proceso oral, celebrado con plenitud de las garantías constitucionales de orden procesal; y así concluir, mediante un juicio racional de valor estrictamente jurídico, si el hecho relevante fue producto de una conducta atribuible al acusado, y luego, si tal hecho es típico, antijurídico, culpable y sancionable.

En primer lugar destaca cómo la corporeidad del delito de robo propio quedó comprobado a través de la violencia ejercida sobre el ciudadano RAMIRO PIMIENTO GARCÍA con el objeto de despojarlo de su teléfono celular, quedó razonablemente establecida con la deposición de la víctima Ramiro Pimiento García, en la cual expuso que el día dieciocho de agosto de 2004, aproximadamente a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), se dirigía a pie por la octava avenida de La Concordia de esta ciudad hacia su sitio de trabajo, cuando fue atacado en forma sorpresiva desde atrás por dos personas, quienes por medios físicos violentos lo arrojaron al suelo y lo despojaron de su teléfono celular marca Nokia.

Se tiene asimismo refrendado tal suceso con la declaración del ciudadano Carlos Julio Ramírez, quien expuso que el día de los hechos vio cómo la víctima, que es su compañero de trabajo, se encontraba tirada en el suelo en la vía pública, y que al ayudarlo a incorporarse, esta le indicó que lo habían acabado de asaltar y que le habían despojado de su teléfono celular. Se tienen asimismo las declaraciones de los funcionarios actuantes Orlando Alberto Cervantes Pinto, Ender Alberto Vivas Gámez, Andrineyda del Carmen Medina Páez y Marco Antonio Véjar Guerrero, adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Seguridad Ciudadana Vial, quienes fueron coherentes entre sí al manifestar que el dieciocho de agosto de 2004 acudieron al sitio de los hechos por habérseles informado por radio desde el comando central que una aglomeración de personas se encontraba agrediendo a una persona, y que al llegar pudieron ver efectivamente a una aglomeración de personas rodeando a un sujeto a quien golpeaban con pies y manos, y que estaba allí presente la víctima quien les indicó que pocos minutos antes había sido asaltado, golpeado y tirado al suelo, y que lo habían despojado de su celular. Así se declara.

Resalta además cómo de la declaración de la víctima se desprende en forma clara que dos personas lo asaltaron desde atrás, tomándolo desprevenido y por tanto sin haberle dado oportunidad de preparar su defensa, repeliendo la agresión o al menos huyendo. Con ello queda demostrada la circunstancia agravante de haberse actuado con alevosía, es decir, a traición, en la perpetración del delito de robo, ya que el ataque violento por la espalda a la integridad personal demuestra una actitud inicua que busca disminuir la resistencia de la víctima a través de la sorpresa, que a su vez persigue anular la capacidad de ella para defenderse en alguna forma, objetivo que en el presente caso se observa que fue conseguido. Tal hecho se traduce en la circunstancia agravante señalada en el ordinal 1º del artículo 77 del Código Penal, lo cual fue advertido por el Tribunal a las partes durante el transcurso del debate, antes de sus conclusiones, conforme lo estipula el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos allí señalados.

El número de personas que asaltaron a la víctima –dos- quedó igualmente comprobado del contenido de su declaración, ya que al efectuarse durante su deposición una breve reconstrucción del modo en que fue atacado, fungiendo la persona del alguacil de sala como la víctima y ésta como un atacante, se pudo ver que fue tomado por el cuello desde su parte trasera izquierda, por el brazo de quien lo atacó en forma de llave, y que simultáneamente sintió que lo golpeaban en la parte izquierda de su rostro. Ello indica, forzosamente, que la persona que lo tomó con el brazo por el cuello, desde atrás y por la izquierda, no pudo al mismo tiempo golpearlo en la parte izquierda del rostro, ya que, de haber sido la misma persona, la lógica señala, por la distribución anatómica del cuerpo, que al tomarlo desde la parte trasera izquierda debió haber aplicado la “llave” a su vez con su brazo izquierdo, por lo que sólo hubiere podido golpearlo con su otra mano, es decir, la derecha, y en la parte derecha del rostro, dado que no actuaba de frente a la víctima sino a su espalda, desde atrás.

Con ello se establece en forma razonable que dos personas perpetraron el hecho: una de ellas agrediendo físicamente a la víctima, y la otra participando en la agresión y aprovechándola para despojarlo de su celular.
En relación con la determinación de la culpabilidad del acusado en tales hechos, este jurisdiscente debe realizar en forma armónica, coherente y eslabonada, un análisis y concatenación racional de la declaración rendida libre de todo apremio, coacción o juramento por el acusado; de las deposiciones de la víctima, ciudadano Ramiro Pimiento García; del testigo, ciudadano Carlos Julio Ramírez, y de los funcionarios Orlando Alberto Cervantes Pinto, Andrineida del Carmen Medina Páez, Ender Alberto Vivas Gámez, y Marco Antonio Vejar Guerrero.
Al respecto, es destacable cómo la víctima describió en su deposición durante el juicio que no podía afirmar con certeza que el acusado haya sido una de las personas que lo agredieron para despojarlo de su celular. Sin embargo, las declaraciones de los funcionarios actuantes Orlando Alberto Cervantes Pinto, Andrineida del Carmen Medina Páez, Ender Alberto Vivas Gámez y Marco Antonio Vejar Guerrero fueron coherentes y plenamente coincidentes acerca de que practicaron la detención del acusado JOSÉ TEODULO ROA OLIVO, debido a que la víctima les manifestó en forma clara que se trataba de uno de los ciudadanos que lo habían golpeado para luego aprovechar despojarlo de su celular. A ello debe añadírsele el que una multitud de personas se encontraban rodeando al acusado y, a través de golpes con manos y pies, impidieron su huida. Este último hecho quedó igualmente acreditado con las deposiciones tanto de la víctima como del testigo Carlos Julio Ramírez, y de los funcionarios policiales Orlando Alberto Cervantes Pinto, Andrineyda del Carmen Medina Páez, Ender Alberto Vivas Gámez y Marco Antonio Vejar Guerrero.
Tal circunstancia, que se considera comprobada, representa un elemento sobre cuya base puede deducirse en forma lógica que el acusado JOSÉ TEODULO ROA OLIVO fue avistado por los transeúntes del lugar cuando acababa de realizar, en compañía de otra persona, el ataque a la víctima y por tanto lograron reducirlo, mientras que el otro logró escapar con el teléfono celular robado.

Los miembros del Tribunal Mixto llegaron a la conclusión unánime de que no es lógico estimar que una multitud de personas rodeen y reduzcan a través de golpes con sus puños y pies a alguien, sin que ello esté motivado por una causa que consideren justa. A ello debe añadírsele que la aglomeración de personas que lograron reducir al acusado se suscitó a pocos metros del lugar en que ocurrieron los hechos, es decir, la aglomeración de personas y luego el ataque conjunto hacia el acusado JOSÉ TEODULO ROA OLIVO no ocurrió en sitio distante, lo que hubiere podido dar lugar a duda respecto de su vinculación con el robo del celular perpetrado momentos antes en la persona de Ramiro Pimiento García.

En tal sentido, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece en forma clara que cualquier particular podrá aprehender al sospechoso que acabe de cometer un delito flagrante y se vea perseguido por el clamor público. Es evidente, y quedó así acreditado, que el referido clamor público, constituido en un número no menos de veinte ni más de treinta personas, no sólo persiguieron al acusado, sino que lo aprehendieron, lo atacaron y lo entregaron a la comisión policial, una vez llegada ésta al sitio de aprehensión que a su vez fue el mismo sitio de comisión del hecho punible.

Respecto de la deposición del testigo Carlos Julio Ramírez, los integrantes de este Tribunal Mixto consideran que sólo constituye un medio para estimar como probado el hecho de que el ciudadano Ramiro Pimiento García se encontraba en el suelo y que fue despojado de su celular, ya que manifestó no recordar si en relación con ello alguien había sido detenido. Sólo atinó a expresar que únicamente vio cuando Ramiro Pimiento García estaba tirado en el suelo, que lo ayudó a levantarse y que allí la víctima le dijo a él que le habían acabado de robar el celular. No es útil por tanto su declaración como medio de prueba para estimar o no acreditada la responsabilidad penal del acusado JOSÉ TEODULO ROA OLIVO en la perpetración de tal hecho, por lo que el valor de esa deposición a tales fines se considera neutro.
En relación con el careo que se practicó entre la víctima y los funcionarios Marco Antonio Vejar Guerrero y Andrineyda del Carmen Medina Páez, por separado, tal careo se acordó previa solicitud fiscal ya que hubo contradicción entre el dicho de la víctima Ramiro Pimiento García y el de los funcionarios policiales actuantes, respecto de que la víctima señaló durante el juicio en su declaración que no recordaba si el acusado fue uno de los que lo atacó; y los funcionarios manifiestan que materializaron la detención de la persona que el clamor público les entregó, porque la víctima les hizo el señalamiento preciso de que era uno de los que lo habían agredido. Por su parte, el funcionario Marco Antonio Vejar Guerrero manifestó que la víctima le había mostrado el celular, mientras que esta en su declaración indicó que lo despojaron de tal objeto.

Al efectuarse tal careo, los funcionarios policiales mantuvieron su aseveración de que la razón por la que practicaron la detención de JOSÉ TEODULO ROA OLIVO fue la de que la víctima presente en ese lugar les señaló en forma clara e indubitable, sin que mediara duda o confusión, que aquél había sido uno de los que lo habían asaltado. Ante ello, Ramiro Pimiento García no negó en el careo lo afirmado por los funcionarios policiales, es decir, que en el sitio de los hechos les había señalado al detenido como uno de sus atacantes, pero señaló que posiblemente por su estado de nerviosismo y de susto es que le pudo haber dicho a los funcionarios actuantes que el aprehendido era uno de los que lo habían robado, y sostuvo que al día de hoy no podía recordar con precisión que el acusado fuera en efecto quien lo asaltó.
Al respecto, y ante tal discrepancia, los miembros de este Tribunal Mixto consideran que la manifestación de la víctima Ramiro Pimiento García apenas momentos después de suceder los hechos -que JOSÉ TEODULO ROA OLIVO lo había agredido junto con otro sujeto y le habían robado su celular- merece ser tenida como veraz, por la notoriedad del hecho reflejado en su comisión, apenas momentos antes, así como en el fragor del clamor público que aprehendió al hoy acusado, que a su vez se tradujo en la indubitable individualización de JOSÉ TEODULO ROA OLIVO como una de las personas que perpetraron el hecho en perjuicio de la víctima.

Por su parte, los miembros de este Tribunal Mixto estiman que la falta de precisión de la víctima en su deposición durante la audiencia no puede tenerse como un elemento de relevancia suficiente como para que surja duda en grado tal que pueda tenerse como razonable, para favorecer al acusado. Ello se afirma ya que, al ser confrontado con los restantes medios de prueba -las declaraciones coherentes y contestes de los funcionarios policiales- se crea la lógica y razonada convicción de que la víctima Ramiro Pimiento García decidió afirmar en el juicio que no recordaba si el acusado había sido uno de quienes lo asaltaron, en evidente contraposición con la indicación que hizo en forma clara y precisa a los funcionarios policiales, de que el aprehendido sí había sido una de las personas que lo habían atacado. La razón que puede haber tenido el ciudadano Ramiro Pimiento García para modificar en modo tan radical su versión es, sin embargo, desconocida para este Tribunal. Quedará a criterio del Ministerio Público si procede instruir la investigación que corresponda al respecto, ya que es lógico presumir entonces que tal conducta de la víctima durante el juicio pudo ser producto de influencias por indebidos factores, ajenos a su voluntad, que procuraban perturbar la obtención de la verdad durante el debate oral y público.
En referencia a la discrepancia acerca de la exhibición del celular que, según el funcionario Marco Antonio Vejar Guerrero, la víctima mostró como el que iba a ser robado, el mismo funcionario admitió no tener claridad respecto de que en efecto se le hubiere mostrado tal objeto en el sitio del suceso, por lo que se retractó de su anterior afirmación. Sin embargo, para este Tribunal Mixto esa circunstancia específica no guarda relevancia o importancia decisiva alguna para comprobar si el acusado en efecto participó o no en el robo perpetrado en Ramiro Pimiento García, ya que en todo caso el robo consumado del celular quedó suficientemente comprobado; es decir, su repercusión a tales fines es intrascendente.
No obstante lo anterior, no puede este Tribunal Mixto ignorar que el acusado JOSÉ TEODULO ROA OLIVO fue agredido por las personas que formaron el clamor público, en forma tal que prácticamente puede afirmarse que esas personas, reunidas en un grupo de al menos veinte, se excedieron colectivamente en el uso de la fuerza física y le causaron lesiones al acusado. Los funcionarios actuantes debieron haber identificado a las personas que se hallaban golpeando con pies y puños al aprehendido, quien no se comprobó que portase arma de clase alguna, y que además se encontraba en evidente inferioridad numérica. Dicha identificación era necesaria no sólo para recabar mayor cantidad de elementos de convicción, sino para participar del hecho al Ministerio Público a fin de que, de haberlo considerado procedente, se iniciara la correspondiente investigación penal por las lesiones que era ostensible sufrió el acusado JOSÉ TEODULO ROA OLIVO por el actuar colectivo de las personas constituidas en clamor público, prácticamente, una turba.

No puede justificarse una iniquidad, como es las lesiones sufridas por el acusado a manos del clamor público cuando fue aprehendido por éste, sólo con el eventual argumento de que el agredido haya acabado de perpetrar otro hecho ilícito, a menos de que se comprobare que él disponía de armas o de otros medios por los que pudiere presumirse que representaba peligrosidad para el clamor público que lo persigue y aprehende.

Por tanto, y vista tal omisión inexcusable de los funcionarios policiales, deberá exhortarse al Ministerio Público para que instruya el procedimiento de carácter administrativo o jurisdiccional que corresponda a tales hechos, y ejerza las acciones respectivas. Así se decide.

Finalmente, se aprecia que el acusado basó su alegato de no culpabilidad en que él se dirigía a pie hacia el Terminal de Pasajeros ubicado en La Concordia, caminando desde la residencia o domicilio de uno de sus compañeros de trabajo ubicada en las inmediaciones del Hospital Central, que por las mismas máximas de experiencia se tiene acreditado que está ubicado en el sector La Concordia de esta ciudad. Por tal razón, alega el acusado, estaba en el sitio de los hechos en la hora de su ocurrencia. Señala que se dirigía a pie al Terminal de Pasajeros porque le gusta caminar y porque iba a tomar un transporte público para ir a su casa, ubicada en el Barrio Rómulo Gallegos, después de haber pasado toda la noche trabajando en un puesto de comida rápida que queda en los alrededores de la Redoma del Educador, adyacente al inmueble que era antes sede del Centro Comercial El Samán, avenida Libertador de esta ciudad de San Cristóbal; y que es ahora sede de una clínica privada. Esto último se estima comprobado por tratarse de un hecho notorio, que entra en las máximas de experiencia de los miembros de este Tribunal Mixto que residen en esta ciudad.
El acusado manifestó en forma libre de apremio, coacción o juramento, que desde el sitio de trabajo antes señalado –que queda a una distancia geográfica considerable del sitio de los hechos, según la distribución de la ciudad- él y su compañero tomaron un taxi, en el que se dirigieron a la residencia de este último en las cercanías del Hospital Central; que allí se bajaron del taxi, el acusado se quedó por un tiempo en esa vivienda y luego optó por proseguir caminando hasta las cercanías del Terminal, donde tomaría un transporte público para ir a su domicilio ubicado en el Barrio Rómulo Gallegos de esta ciudad.
Para este Tribunal Mixto, tal versión riñe seriamente con cualquier consideración lógica o racional, ya que es de esperarse que una persona que deje en un taxi su sitio de trabajo, ubicado en un punto distante de la ciudad, y después de laborar durante la noche, lógicamente empleará dicho medio de transporte para llegar hasta su casa sin escalas o paradas injustificadas. Al respecto, es lógico considerar que la parada que el acusado argumenta se hizo en la residencia de su compañero hubiera sido sólo una escala, y que luego el acusado hubiera proseguido en ese mismo taxi hasta su residencia en el Barrio Rómulo Gallegos. Es un hecho conocido, por máximas de experiencia, que es común que dos o más personas compartan u taxi aún cuando tengan diferentes destinos, y que cada quien se quede en su meta particular, continuando el o los restantes el trayecto hasta su respectivo domicilio.
Entonces, el alegato de que se bajó del taxi junto con su compañero en la casa de este último, para luego irse caminando desde allí hasta las cercanías del Terminal Terrestre de Pasajeros y tomar allí una buseta o colectivo, está reñido con cualquier consideración lógica para estimar justificada la presencia del acusado JOSÉ TEODULO ROA OLIVO en el sitio de los hechos y en la hora precisa de su comisión. Además, los miembros de este Tribunal Mixto saben, por máxima de experiencia otorgada en razón de residir en San Cristóbal, que la distancia aproximada entre los alrededores del Hospital Central y el Terminal es similar a la distancia aproximada que hay entre esas inmediaciones del nosocomio y el Barrio Rómulo Gallegos. Por tanto, es ilógico considerar que se trasladara caminando hasta el Terminal para tomar allí un transporte colectivo hasta su domicilio en ese Barrio, si por lógica deducción pudo haber entonces caminado directamente hasta el Barrio en que reside.

De esta manera, con sustento en los elementos probatorios incorporados en el debate oral y privado, queda suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba al acusado, ya que se estableció en forma plena y racional, más allá de duda razonable alguna, que el acusado JOSÉ TEODULO ROA OLIVO perpetró, como co-autor, el delito de ROBO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, cometido con la agravante de alevosía prevista en el ordinal 1 del artículo 77 eiusdem, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señaladas. Así se decide.

V
DOSIMETRIA PENAL
La pena establecida por el artículo 457 del Código Penal para la comisión del delito de ROBO PROPIO es presidio de cuatro a ocho años. El artículo 37 del Código Penal establece que para aplicar las penas deberá tomarse el promedio producto de la suma de los límites inferior y superior, y dividido el resultado entre dos. Así, la pena promedio aplicable es SEIS AÑOS DE PRESIDIO.

La norma penal antes señalada establece que podrá aumentarse tal pena hasta su límite máximo en caso de advertirse circunstancias agravantes, o reducirse hasta su límite inferior si se acreditan circunstancias atenuantes. Al respecto, el término medio de la pena es seis (06) años. Se acreditó la circunstancia agravante de alevosía señalada en el artículo 77 ordinal 1º del Código Penal; en atención a dicha circunstancia, que es de naturaleza inicua ya que el actuar alevoso es sinónimo de traición, se estima adecuado aumentar seis (06) meses la pena desde el término medio, con lo que se tiene una pena de seis (06) años y seis (06) meses.
A su vez, observa este Tribunal que en el proceso no se acreditó que el acusado tenga antecedentes penales. Por tanto, y dado que la agravante antes indicada fue advertida de oficio por este Tribunal, debe igualmente apreciarse en esta oportunidad en que se calcula la pena la no constancia de antecedentes penales como una circunstancia agravante genérica conforme al ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal. En atención a tal circunstancia, se aprecia sin embargo que está relacionado con la persona del acusado y no se vincula con el hecho punible en sí; por tanto, no disminuye o atenúa particularmente la gravedad del hecho. Por ello, se considera proporcional efectuar una rebaja de pena de tres (03) meses, con lo que se obtiene así una pena de SEIS (06) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRESIDIO. Así se decide.
Se le imponen además las penas accesorias a toda pena de presidio, señaladas en el artículo 13, en concordancia con los artículos 22, 23 y 24 del Código Penal, de sujeción a la vigilancia a la autoridad civil por una cuarta parte del tiempo de la condena una vez cumplida esta, es decir, un (01) año y veintiún (21) días; interdicción civil e inhabilitación política durante el tiempo de duración de la condena, con los efectos señalados en las referidas disposiciones.
Se exime al acusado del pago de las costas procesales, en conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que del empleo del servicio de la defensa pública penal para este juzgador se deriva razonablemente que aquél no posee bienes de fortuna que le permitan cumplir tal sanción pecuniaria. Además, no se observa que en el proceso haya sido necesaria la intervención de peritos o expertos particulares a los que haya debido pagarse honorarios o expensas. Así se decide”.

Segundo: El recurrente fundamenta su apelación en el artículo 452, numerales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal y luego de hacer una pormenorizada relación de los hechos, de indicar quienes constituyeron el Tribunal Colegiado y de mencionar a los testigos presenciales, en el capítulo segundo denominado “FUNDAMENTOS”, señala lo siguiente:

“Primero: Por ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.
El Sentenciador Colegiado, por Unanimidad condenán (sic) a JOSE TEODULO ROA OLIVO a la pena de seis (6) años, tres (3) meses por el delito de Robo propio, fundamentándose en los testigos referenciales, los agentes policiales; ya que los testigos, únicos, de veinticinco (25) o más, lo son: Víctima: Ciudadano: RAMIRO PIMIENTO GARCIA estableció en su declaración.
“El caso es que me robaron el celular, como a 5 para las 8 de la mañana, estaba como a media cuadra, yo iba siempre a prisa porque iba retardado para entrar a trabajo, cuando paso por la esquina y a dos pasos del trabajo siento que me agarran por detrás y me dieron un coñazo y me tiraron al piso y grité, me soltaron y salieron corriendo, me quede (sic) asustado y aturdido y todos los que estaban en el sitio y me pare (sic) cuando ví la gente a media cuadra y ahí le estaban dando coñazos al chamo. YO NO PUDE DECIR QUE FUE EL PORQUE NO LO VI (Destacado del recurrente), que Dios es el que lo sabe; me agarraron por detrás y no se quien llamó a la patrulla y se lo llevaron, es todo”.
A pregunta de la defensa dijo: “luego que la policía lo detuvo que SUPUSE QUE ERA EL QUE ME HABIA GOLPEADO”.
En la Audiencia, que JOSE TEODULO ROA OLIVO no lo reconoce; y al igual: CARLOS JULIO RAMIREZ (Testigo promovido por la Fiscalía), tampoco lo reconoce.
Es ilógico que con estas testificales, que nada prueban se pudiera condenar a persona alguna.
Igualmente es ilógico que se condene a una persona sin cuerpo de delito, En (sic) ninguna parte del proceso aparece celular alguno, ni experticia ni nada que se le parezca; en consecuencia sino (sic) hay plena prueba, violando en (sic) ello el contenido del artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, debió haber sido absuelto.
Es ilógico la fundamentación de la Sentencia en la que el Juzgador trae nuevos elementos al proceso, ya que sólo se limitó a advertir la posibilidad de aplicar el artículo 350 del Código Orgánico del Proceso Penal, es decir cambio de calificación, con aflicción del artículo 77 del Código Penal, numeral 1° que en definitiva aplicó cuando el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal establece en forma inequívoca, que el Juez podrá advertir y ésta debe ser hecha por el Juez presidente después de terminada la recepción de pruebas, lo cual no hizo; como tampoco le concedió al imputado el derecho de preparar actos de defensa, por éste (sic) advertencia no consumada, se le estaría violando el legítimo derecho a la defensa.
Motiva la sentencia en forma ilógica ya que hace uso de testigos referenciales, los agentes policiales, quienes llegan a posteriori, no conocen el hecho en su escencia (sic) real, sólo se limitan a detener al ciudadano JOSE TEODULO ROA OLIVO, quien fue salvajemente golpeado por una turba, con palos, correa y hasta una cadena, hechos y circunstancias destacadas por esta defensa en el Juicio Oral y Público y no valorada (sic) por el Juzgador.
Limita su actuación condenatoria a Juzgar los hechos, no por las pruebas; y al analizar el contenido de la acusación que se limita a pedir la aplicación del artículo 457 del Código; y sobreseído las lesiones, si hubo violencia, se le debió aplicar el contenido del artículo 458 del Código y así lo solicité y solicito, que es la norma que esta Corte de Apelaciones debe aplicar u ordenar que se aplique; o en su defecto una nulidad de Sentencia para absolverlo.
CAPITULO TERCERO
POR ERRONEA APLICACIÓN
DE UNA NORMA JURIDICA
PRIMERO: Consagra el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal la finalidad a la que debe acogerse el Juzgador al momento de tomar decisión…
Cabe observar que el Juzgador no se acoge al contenido taxativo de la obligación legal al tomar la decisión no se acoge a la verdad de los hechos, ya que sentenció sin las debidas pruebas, en virtud que la víctima y el testigo presencial único, no lo reconocen; cabe indicar que de 25 o 30 personas involucradas en las lesiones, sólo se tomó un testigo y considero que hubo errónea aplicación de esta norma, ya que la verdad verdadera es que JOSE TEODULO ROA OLIVO no cometió el delito que se le imputa.
Segundo: La representación fiscal invoca la aplicación del artículo 457 del Código Penal, el cual trata de Robo propio; y contiene la violencia.
Cabe observar que el (sic) imputado le fue sobreseido (sic) la causa en lo que respecta a las lesiones, lo cual tipifica la violencia para que se dé la característica que determina el Robo…
Ocurrió tal como se determinó a mi Defendido, si es que se considerada (sic) culpable ab initio; se le debió aplicar el artículo 458 del Código Penal vigente para el momento de haber cometido el pretendido delito que se le quiere imputar;…
En definitiva es éste (sic) la norma que debió aplicarse, y no la contenida en el artículo 457 del Código Penal, ya que se evidencia, si se le considera culpable que al quitarle la cosa… objeto éste que no aparece no se determinó su experticie (sic) en Juicio.
Cabe igualmente destacar y fortalece lo invocado que debió aplicársele el artículo 458 del Código Penal, en su último (sic) parte y la aservación (sic) que hace el Juzgador, en el CAPITULO IV de los fundamentos de Hecho y de Derecho…

CAPITULO CUARTO:
VIOLACIÓN POR INOBSERVANCIA
DE UNA NORMA EXPRESA
PRIMERO: Ciudadanos Magistrados, en la presente causa apelada, el Tribunal Colegiado incurrió en VIOLACIÓN POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA EXPRESA, … (Transcribiendo a continuación los artículos 363, 79, 74 del Código Penal. Se refiere igualmente al TITULO IV: Precepto jurídico aplicable del escrito de acusación, así como también a la solicitud de enjuiciamiento y finalmente al capítulo V de la sentencia, titulado “DOSIMETRIA PENAL”, y continúa diciendo: “Al fundamento tal circunstancias invocadas nos encontramos que el Juzgador Colegiado incurre en violación de contenido expuso de la norma jurídica consagrada en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la fiscal solicitó el enjuiciamiento de CARLOS JULIO RAMIREZ, no de JOSE TEODULO ROA OLIVO; y si partimos de un error de tipeaje, la pena solicitada fue la del artículo 457 del Código Penal, sin agravante alguno; debió considerarse, si no lo penalizaban, el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal; no hacer uso de la Dosimetría Penal en la forma en que se lo hizo, dándole primero una agravante la del numeral 1° del artículo 77 del Código Penal y luego concederle una atenuante cuyo contenido taxativo a cumplir era la pena en su mínima expresión.
Igualmente analizamos que si bien es cierto advirtió la posibilidad de la aplicación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, también es cierto que no le concedió el derecho de ser escuchado de nuevo el imputado ni tampoco concederle el derecho a preparar nueva defensa y aportar nuevas pruebas.
De conformidad con el trámite procesal quiero destacar que la actuación, si se considera delictual, de JOSE TEODULO ROA OLIVO fue arrebatar el celular? Y con ello uso (sic) violencia ¿ Entonces estamos en presencia de la aplicación del artículo 458 del Código Penal que es el que debió en definitiva aplicar y así lo reclamo. Por que (sic) es éste el mejor encuadre del supuesto delito imputado a mi defendido. En consecuencias (sic) la pena aplicada superar (sic) al hecho, e igualmente superar (sic) el contenido de la acusación, lo cual incurre en violación del contenido del artículo 363 del Código Orgánico de Proceso (sic) Penal.
Al solicitar la aplicación atenuante, si es que se considera culpable del delito imputado, se debe a que el Juez debió aplicar al (sic) numeral 4° del artículo 74 del Código Penal porque así se viene determinado (sic) en ésta (sic) instancia que al considerar que un imputado es primario delictual se le aplica el artículo y numeral invocado salvo mejor apreciación de la Corte de Apelaciones.
También incure (sic) en violación del contenido del artículo 79 del Código Penal en virtud de que éste establece que “No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes, ya que de no haberse utilizado la alevosía, como pretende el Juzgador colegiado aplicar, el delito igualmente se hubiera cometido en consecuencias (sic) no le es aplicable agravante alguno a mi defendido.
Debió aplicarse, si se le considera culpable, al artículo 458 del Código Penal, cuyo contenido en (sic) fine parte transcrito (sic): “Si la violencia se dirige únicamente a arrebatarla (sic) cosa a la persona, la pena será de prisión de seis a treinta meses” y obsérvese que al vto del folio 195 el Sentenciado (sic) expuso:
“En primer lugar destaca como corporeidad del delito de robo propio quedó comprobado a través de la violencia –ejercida sobre el ciudadano: RAMIRO PIMIENTO GARCIA con el objeto de despojarlo de su teléfono celular, quedó razonablemente establecido con la desposición (sic) de la víctima RAMIRO PIMIENTO GARCIA, en la cual expuso que el día dieciocho de Agosto de 2004. Aproximadamente a las ocho de la mañana (8:00 A:M), se dirigía a pie por la octava avenida de La Concordia de esta ciudad hacia su sitio de trabajo, cuando fue atacado en forma sorpresiva desde atrás por dos personas quienes por medios físicos violentos lo arrojaron al suelo y lo despojaron de su teléfono celular mara (sic) NOKIA.
Circunstancia esta legal invocada por la defensa que el artículo a aplicar era el 458 y no el 457 ambos del Código Penal.- Acto realizado al momento de rechazar la acusación fiscal.
CAPITULO QUINTO:
DEL IMPEDIDO USO DE LA
DECLARACION DEL IMPUTADO
La falsa retórica del Juez Presidente en el momento de imponerle al acusado el derecho que tenía de declarar, si así lo quería; y que su declaración no sería estimada en su contra, sino que era un medio de defensa; sorprende a esta defensa que el Sentenciador la utiliza (vto al folio 197 y 198), cuando establece:
“Finalmente, se aprecia que el acusado basó su alegato de no culpabilidad en que él se dirigía a pie hacia el Terminal de pasajeros ubicado en LA Concordia, caminando desde la residencia o domicilio de uno de sus compañeros de trabajo ubicada en las inmediaciones del Hospital Central, que por las mismas máximas de experiencia se tiene acreditado que está ubicado en el sector de La Concordia de esta ciudad. Por tal razón, alega el acusado, estaba en el sitio de los hechos en la hora de su concurrencia. Señala que se dirigía a pie al Terminal de Pasajeros porque le gusta caminar y porque iba a tomar un transporte público para ir a su casa, ubicada en el Barrio Rómulo Gallegos, después de haber pasado toda la noche trabajando en un puesto de comida rápida que queda en los alrededores de la Redoma del Educador, adyacente al inmueble que era antes sede del Centro Comercial (sic) El Samán, avenida Libertador de esta ciudad de San Cristóbal; y que es ahora sede de una clínica privada. Esto último se estima comprobado por tratarse de un hecho notorio, que entra en las máximas de experiencia de los miembros de este Tribunal Mixto que residen en esta ciudad.
El acusado manifestó en forma libre de apremio, coacción o juramento, que desde el sitio de trabajo antes señalado que –queda a una distancia geográfica considerable del sitio de los hechos, según la distribución de la ciudad- él y su compañero tomaron un taxi, en el que se dirigieron a la residencia de este último en las cercanías del Hospital Central; que allí se bajaron del taxi, el acusado se quedó por un tiempo en esa vivienda y luego optó por proseguir caminando hasta las cercanías del Terminal, donde tomaría un transporte público para ir a su domicilio ubicado en el Barrio Rómulo Gallegos de esta ciudad.
Para este Tribunal Mixto, tal versión riñe seriamente con cualquier consideración lógica o racional, ya que es de esperarse que una persona deje en un taxi su sitio de trabajo, ubicado en un punto distinto de la ciudad, y después de laborar durante la noche, lógicamente empleará dicho medio de transporte para llegar hasta su casa sin escalas o paradas injustificads (sic). Al respecto, es lógico considerar que la parada que el acusado argumenta se hizo en la residencia de su compañero hubiera sido solo una escala, y que luego el acusado hubiera proseguido en ese mismo taxi hasta su residencia en el Barrio Rómulo Gallegos. Es un hecho conocido, por máximas de experiencia, que es común que dos o más personas compartan un taxi aún cuando tengan diferentes destinos, y que cada quien se quede en su meta particular, continuando el o los restantes el trayecto hasta su respectivo domicilio.
Entonces, el alegato de que se bajó del taxi junto con su compañero en la casa de este último, para luego irse caminando desde allí hasta la cercanías del Terminal Terrestre de Pasajeros y tomar allí una buseta o colectivo, esta reñido con cualquier consideración lógica para estimare (sic) justificada la presencia del acusado JOSE TEODULO ROA OLIVO en el sitio de los hechos y en la hora precisa de su comisión. Además, los miembros de este Tribunal Mixto saben, por máxima de experiencia otorgada en razón de residir en San Cristóbal, que máxima distancia aproximada entre los alrededores del Hospital Central y el Terminal es similar la distancia aproximada que entre esas inmediaciones del nocosomio (sic) y el Barrio Rómulo Gallegos. Por tanto, es ilógico considerar que se trasladara caminando hasta el terminal para tomar allí un transporte colectivo hasta su domicilio en ese Barrio, si por lógica deducción pudo haber entonces caminando (sic) directamente hasta el Barrio en que reside.
De esta manera, con sustento en los elementos probatorios incorporados en el debate oral y público, queda suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba al acusado, ya que se estableció en forma plena y racional, más allá de duda razonable alguna, que el acusado JOSE TEODULO ROA OLIVO perpetró, como co-autor, el delito de ROBO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 457 del Código Penal, cometido con la agravante de alevosía prevista en el ordinal 1° del artículo 77 ejusdem, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señalados. Así se decide”. Observa esta defensa que la declaración del imputado no fue real y efectivamente transcrita, él dijo: “Que se fue a las tres de la mañana y que espero que amaneciera para irse a su casa, haciéndolo a pie hasta el Terminal, y de este en buseta para su casa.
En consecuencia incurre en errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 125 numeral 9 del Código Orgánica (sic) del Proceso (sic) Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al tomar como indicios de culpabilidad la declaración del acusado, cuando es un medio de defensa con la expresión supra indicada el Tribunal omite que el acusado fue desde su trabajo a la residencia del amigo a las 3:00 de la mañana y que espero (sic) en esa hasta que amaneciera de allí marchar hacia el terminal para tomar un colectivo.
Doy así por concluido los alegatos de la defensa en la presente apelación, solicitando la aplicación del artículo 457 del Código Orgánico del Proceso (sic) Penal anulando la sentencia si procede la ilogicidad; o dictando nueva sentencia de proceder la aplicación del numeral 4° del artículo 452 ejusdem por errónea aplicación de una norma jurídica, y violación por inobservancia de una norma jurídica rectificando la pena impuesta”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día 19 de julio de 2005, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia del acusado JOSE TEODULO ROA OLIVO y su defensor abogado MAXIMO RIOS FERNANDEZ, quien expuso oralmente los argumentos de hecho y de derecho en que fundamentó su recurso de apelación.

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera: El recurrente, en primer término denuncia el vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, aduciendo que “es ilógico la fundamentación de la Sentencia en la que el Juzgador trae nuevos elementos al proceso, ya que sólo se limitó a advertir la posibilidad de aplicar el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir cambio de calificación, con aplicación del artículo 77 del Código Penal, numeral 1° que en Definitiva aplicó, cuando el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal establece en forma inequívoca, que el Juez podrá advertir y ésta debe ser hecha por el Juez presidente después de terminada la recepción de pruebas, lo cual no hizo; como tampoco le concedió al imputado el derecho de preparar acto de defensa, por éste (sic) advertencia no consumada, se le estaría violando el legítimo derecho a la defensa”.

Agrega el recurrente, que la sentencia es ilógica porque hace uso de testigos referenciales, los agentes policiales, quienes llegan a posteriori, no conocen el hecho en su esencia real y sólo se limitan a detener al ciudadano JOSE TEODULO ROA OLIVO; que además limita su actuación condenatoria a juzgar los hechos, no por las pruebas, sino por el análisis del contenido de la acusación en la que se pide la aplicación del artículo 457 del Código Penal y el sobreseimiento de las lesiones, considerando el recurrente que si hubo violencia se le debió aplicar el contenido del artículo 458 del referido Código, que en su opinión es la norma que esta Corte debe aplicar u ordenar que se aplique, o en su defecto la nulidad de la sentencia para absolver a su defendido. Esto es lo que en síntesis alega el recurrente como primer motivo de su recurso de apelación.

En relación con la ilogicidad en la motivación de la sentencia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 5 del 19 de enero de 2000, dejó sentado lo siguiente:
“Cuando se denuncie la falta de ilogicidad en la sentencia, es necesario que en el escrito de interposición se señale en que consiste la falta de logicidad del fallo, el porque la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya, el contenido de las pruebas que a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica”.

Sobre el particular VECCHIONACCE FRANK E, ha manifestado que es ilógica una motivación cuando de su contenido se desprende la falta de acatamiento de los principios o reglas de la lógica, los mismos a los que se refiere el COPP en latera de libre apreciación de las pruebas, en el artículo 22. Estas reglas son: principio de identidad, principio de contradicción o no contradicción, principio del tercero y excluido y principio de razón suficiente. Parece inútil la inclusión de la anterior causal para la apelación, ya que si la motivación debe apegarse a una exposición lógica de los asuntos que desarrolla, evidentemente que este incumplimiento acarrea la violación del principio de contradicción al cual se refiere este ordinal. La ilogicidad debe ser manifiesta, es decir, patente y claramente percibible. No hay evidente ilogicidad por las simples exigencias expositivas del recurrente, o porque la exposición de la motivación no guarde un orden coherente de asuntos o, en fin, porque la exposición sea técnicamente defectuosa. Lo importante es que la motivación, entendida como un cuerpo único, contenga la necesaria exposición de la argumentación judicial y que esta guarde un mínimo o la necesaria logicidad (Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Universidad Católica Andrés Bello 2000, pag 241).

En ese orden de ideas DE LA RUA FERNANDO, refiere que la motivación debe ser lógica y que bajo el ángulo de esta exigencia no se considera ya en sentido puramente formal sino en el sentido de razón del juicio de la sentencia, en lo relativo en la valoración de las pruebas y la determinación de los hechos demostrados por ellas. Y agrega que los hechos se muestran bajo el aspecto de la materialidad de los elementos probatorios, su selección y valoración, y la determinación de las conclusiones fácticas que de ello se infiere; el derecho, está constituido por las reglas legalmente determinadas que deben presidir el razonamiento del Juzgador (EL RECURSO DE CASACION, EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO. Editor Víctor Pérez de Zavalía. Buenos Aires 1968, pag 175).

Precisado lo anterior, esta Corte debe examinar la sentencia recurrida, para determinar si la misma adolece del vicio de ilogicidad en la motivación, observando que la fundamentación de la misma es conciliable con el contenido de todas y cada una de las pruebas en las que se apoyó el Juzgador, porque luego de destacar lo más importante de las testimoniales rendidas por RAMIRO PIMIENTO GARCIA, ORLANDO ALBERTO CERVANTES PINTO, ANDRINEYDA DEL CARMEN MEDINA PAEZ, CARLOS JULIO RAMIREZ, MARCO ANTONIO VEJAR GUERRERO y ENDER ALBERTO VIVAS GAMEZ y valorar todos y cada uno de dichos testimonios, en el capítulo IV titulado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, determina la responsabilidad penal del acusado en base a los hechos circunscritos y al análisis del materia probatorio incorporado al proceso oral y destaca la comprobación de la corporeidad del delito de robo propio a través de la violencia ejercida sobre la víctima con el objeto de despojarlo de su teléfono celular, para concluir que con sustento de los elementos probatorios incorporados en el debate oral, quedó establecido en forma plena y racional, más allá de duda razonable alguna, que el acusado JOSE TEODULO ROA OLIVO, perpetró, como co-autor, el delito de robo propio, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, cometido con la agravante de alevosía, prevista en el numeral 1° de artículo 77 ejusdem.

Es evidente que al recurrente no le asiste la razón en los alegatos esgrimidos para denunciar el vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, máxime cuando el escrito que contiene dicha denuncia es confuso y por ende un tanto difícil de entenderlo, porque inicialmente asevera que la fundamentación de la sentencia en la que el Juzgador trae nuevos elementos al proceso, se limitó a advertir la posibilidad de aplicar el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, por el cambio de calificación con la aplicación del artículo 77 numeral 1° del Código Penal, y a reglón seguido agrega que esa advertencia debe ser hecha por el Juez Presidente después de terminada la recepción de pruebas, lo cual no hizo, es decir, que primeramente señala que el Juzgador hizo la advertencia y luego que no la hizo.

Ahora bien, en el acta del juicio oral y público que cursa al folio 176 de las actuaciones recibidas en esta Corte, consta que el día 22 de marzo de 2005, luego de reanudado el juicio oral y de realizado un resumen de los actos concluidos y celebrados con anterioridad, el Juez Presidente informó que del contenido de la declaración de la víctima y conforme a lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, advirtió nueva calificación jurídica en relación con el delito de robo propio, en virtud de la concurrencia de la circunstancia agravante establecida en el numeral primero del artículo 77 del Código Penal, concediéndole el derecho de palabra al defensor a los fines de que expusiera si deseaba solicitar el diferimiento (suspensión) del juicio en virtud de la agravante que fuera advertida, manifestando que sólo deseaba escuchar a los testigos; advertencia que en criterio de esta Corte se corresponde con lo dispuesto en el citado artículo 350 al disponer lo siguiente:
“Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrá derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

De allí que el alegato esgrimido por el recurrente resulte inconsistente, ya que el artículo antes transcrito prevé la posibilidad de que el Juez Presidente del Tribunal, ante una nueva calificación jurídica que surja durante el debate oral, sea advertida al imputado inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, y precisamente, dicho Juez lo hizo antes de haber terminado tal recepción, es decir, en el momento en que surgió la declaración de la víctima.

Como el recurrente alega también, que la sentencia es ilógica porque hizo uso de testigos referenciales, como fueron los agentes policiales, es necesario significar que el testimonio de tales testigos mientras no sea desvirtuado por testigos presenciales o por otras pruebas que hayan sido incorporadas legalmente al debate oral y siempre que los testimonios referenciales sean contesten, deben ser apreciados por el Juzgador en su justo valor, pues debe recordarse que el testigo es quien ve, oye o percibe por otro sentido algo en que no es parte, y que puede reproducir de palabra o por escrito, o por signos y además en el proceso penal, puede servir de testigo toda persona que tenga conocimiento de los hechos que se investigan y de sus circunstancias, cualquier sea su estado, sexo, jerarquía o condición. De manera que la sentencia recurrida no adolece del vicio de ilogicidad manifiesta en su motivación que fuera denunciado por el recurrente de manera inconsistente, por lo que tal denuncia debe desestimarse y así se declara.

Segunda: En segundo término, el recurrente denuncia el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, aduciendo que la representación invocó al aplicación del artículo 457 del Código Penal, el cual trata el robo propio que contiene la violencia que en su criterio considera que se le debió aplicar el artículo 458 ejusdem vigente para el momento de haber cometido el pretendido delito, porque el objeto del robo no aparece si se determinó su experticia en juicio y que sin embargo el Juzgador en los fundamentos de hecho y de derecho destaca que la corporeidad del delito de robo propio quedó comprobada a través del a violencia ejercida sobre el ciudadano RAMIRO PIMIENTO GARCIA con el objeto de despojarlo de su teléfono celular.

En relación con estos alegatos, la Corte infiere que el recurrente pretende asimilar la figura del robo propio, claramente tipificada en el artículo 457 del Código Penal (vigente para la fecha en que ocurrió el hecho), con la figura del arrebatón, tipificada en el aparte único del artículo 458 ejusdem; figuras que son totalmente distintas, por cuanto la primera, es decir, el robo propio, consiste en que el sujeto activo por medio de violencia o amenazas constriñe al detentor de una cosa o a otra persona, a que le entreguen un objeto mueble o tolerar que se apodere del mismo, es decir, que la violencia va dirigida a la víctima o sujeto pasivo y aquella acompaña al apoderamiento; en tanto que la segunda, o sea el arrebatón, consiste en que el sujeto activo únicamente con violencia le arrebate a una persona un objeto mueble, de donde se infiere que la acción de dicho sujeto sólo está dirigida al apoderamiento del objeto sin mediar amenaza alguna y en donde la violencia va dirigida hacia el objeto y no hacia el sujeto pasivo.

En el caso bajo estudio, ha quedado demostrado que el acusado le propinó varios golpes a la víctima para apoderarse del celular que detentaba ésta, de lo cual se colige que la conducta realizada por dicho acusado se subsume en la figura del robo propio y por ende en el supuesto establecido en el artículo 457 del Código Penal y no en la figura del arrebatón. De manera que la sentencia recurrida no adolece del vicio de inobservancia de una norma jurídica que fuera denunciado por el recurrente, por lo que tal denuncia debe también desestimarse y así se declara.

Tercera: En tercer término, denuncia el recurrente la violación por inobservancia de una norma expresa como lo es el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la Fiscal solicitó el enjuiciamiento de CARLOS JULIO RAMIREZ no de JOSE TEODULO ROA OLIVO; que si se parte de un error de tipeaje, la pena solicitada fue la del artículo 457 del Código Penal, sin agravante alguna; que debió considerarse el numeral 4° del articulo 74 ejusdem y no hacer uso de la dosimetría penal en la forma en que se hizo, dándole primero la agravante del numeral 1° del artículo 77 ibidem y luego concederle una atenuante cuyo contenido taxativo a cumplir era la pena en su mínima expresión.

Agrega igualmente el recurrente, que si bien es cierto que el Juez advirtió la posibilidad de la aplicación del artículo 350 del Código Orgánico procesal Penal, también es cierto que no le concedió el derecho de ser escuchado nuevamente el imputado, ni tampoco concederle el derecho de preparar una nueva defensa y aportar nuevas pruebas.

Insiste nuevamente el recurrente en señalar que la norma aplicable a su defendido es el artículo 458 del Código Penal, porque a su juicio ese es el que encuadra en el supuesto delito imputado y que en consecuencia la pena aplicada supera al hecho y el contenido de la acusación con lo cual incurre en violación del contenido del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega también el recurrente que el Juez debió aplicar el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, porque así se viene determinando en esa instancia al considerar que el imputado es primario delictual. Y agrega, que el juzgador incurre en violación del contenido del artículo 79 del Código Penal, porque no debió haberse utilizado la alevosía.

En relación con estos alegatos, la Corte observa que en el escrito de acusación que cursa a los folios 23 al 26 de las actuaciones recibidas, en el capítulo IV, titulado “PRECEPTO JURIDICO APLICABLE”, se indica que los hechos imputados al ciudadano JOSE TEODULO ROA encuadran en la descripción típica del artículo 457 del Código Penal, que sanciona el delito de robo propio, en perjuicio del ciudadano RAMIRO PIMIENTO GARCIA, por cuanto el mismo en compañía de otro individuo, le despojaron de su teléfono celular en momentos en que se dirigía a su trabajo tumbándolo al suelo. Igualmente se observa que en el capítulo VI, titulado “SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO”, refiere: “Esta representación Fiscal solicita el enjuiciamiento del ciudadano JOSE TEODULO ROA, antes identificado, por encontrarlo incurso en la comisión del delito ROBO PROPIO, en perjuicio del ciudadano CARLOS JULIO RAMIREZ,…”.

De la simple lectura de esos dos capítulos contenidos en el escrito de acusación Fiscal, se evidencia que el ciudadano JOSE TEODULO ROA fue acusado por el delito de robo propio en perjuicio del ciudadano RAMIRO PIMIENTO GARCIA, aún cuando en el último de dichos capítulos erróneamente se haya colocado “en perjuicio del ciudadano CARLOS JULIO RAMIREZ”, lo que ha de entenderse como un error material en la transcripción del nombre de la víctima; circunstancia que en modo alguno afecta la responsabilidad y culpabilidad del acusado, porque en las demás actuaciones consta que la víctima fue el ciudadano RAMIRO PIMIENTO GARCIA y no CARLOS JULIO RAMIREZ.

En cuanto a la agravante a que hace referencia el recurrente, esta Corte debe significarle que de acuerdo al artículo 37 del Código Penal el Juez tiene la obligación de pronunciarse no sólo sobre las circunstancias agravantes que surjan durante el desarrollo de la investigación o durante la realización del debate oral, sino sobre las circunstancias atenuantes que surjan en las mismas oportunidades; es decir, que si tales circunstancias no han sido advertidas por el representante del Ministerio Público o por la víctima, el Juez puede hacerlo siempre que lo advierta al imputado, para que éste solicite lo que considere necesario a la defensa de sus derechos; situación ésta última que ocurrió en el presente caso, tal como se señaló en la primera consideración del presente fallo. Además se observa que la recurrida al pronunciarse sobre la agravante establecida en el numeral 1° del artículo 77 ejusdem, también lo hizo sobre la atenuante genérica establecida en el numeral 4° del artículo 74 ibidem y según el mérito de ambas circunstancias realizó la dosimetría penal, aumentándole seis (6) meses al término medio de la pena aplicable y disminuyéndole tres (3) meses a dicha pena.

En relación con la violación del contenido del artículo 79 del Código Penal denunciado por el recurrente, porque a su juicio no debió haberse utilizado la alevosía, esta Corte debe también significarle, que en la figura del robo propio no está inmersa la alevosía, porque ésta es una circunstancia agravante que se da cuando el culpable obra a traición o sobreseguro y además, esa circunstancia no constituye un delito especialmente penado por la Ley, ni tampoco puede en modo alguno asimilarse a la violencia, pues puede existir ésta sin que se de la alevosía y también puede darse ésta, sin que concurra la violencia, ya que ambas son independientes y totalmente distintas. De allí que si bien es cierto que en la acusación Fiscal no fue planteada la circunstancia agravante, también es cierto que esa circunstancia, fue oportunamente advertida al imputado y a su defensor en el momento en que surgió de la declaración rendida por la víctima en el debate oral, lo cual se hizo conforme a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cambio de calificación jurídica que ello generaba, tal como se señaló en la primera consideración del presente fallo. De manera que la recurrida no adolece del vicio de violación de la Ley por inobservancia los artículos 363 del Código Orgánico Procesal Penal y 79 del Código Penal. Y así se declara.

Cuarta: En cuanto a lo declarado por el acusado en el debate oral, que según el recurrente fue tomado como indicio de culpabilidad por el Juzgador, y que en consecuencia incurre en errónea aplicación del artículo 125, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte debe significar que el artículo 131 ejusdem prevé la advertencia preliminar que debe hacerle el Juez al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de hacerlo debe ser sin juramento, explicándole el hecho que se le atribuye con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión y que si bien es cierto que tal declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias, también es cierto que, dicha declaración debe ser valorada, conforme a la sana crítica, ya que puede tener relevancia probatoria, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 09 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en el expediente N° 02-2920, al establecer lo siguiente:
“En consecuencia, la declaración del imputado no persigue recabar confesiones, pero su exposición al igual que lo que declaran en estrados los procesados, puede tener relevancia probatoria dentro de la valoración por la sana crítica, ya que la declaración (la cual como tal es de conocimiento, sin aderezos jurídicos) se valorará como un testimonio, y por ello, el artículo 347 eiusdem, prevé que de declarar el imputado, éste sea interrogado por el Ministerio Público, el querellante, su propia defensa y el Tribunal, en ese orden”.

De allí que en modo alguno la recurrida haya incurrido en errónea aplicación del artículo 125, numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando en el acta de la audiencia del juicio oral, consta que el acusado fue impuesto del precepto constitucional, establecido en el artículo 49, ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana y en el artículo 131 del referido Código Orgánico. Y así se decide.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte arriba a la conclusión que la sentencia recurrida, está ajustada a derecho y por ende debe ser confirmada y declarado conjugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

D E C I S I O N
Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado MAXIMO RIOS FERNANDEZ, con el carácter de defensor del acusado JOSE TEODULO ROA OLIVO.

2. CONFIRMA la sentencia definitiva dictada el 29 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Mixto N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al acusado JOSE TEODULO ROA OLIVO a cumplir la pena de seis (6) años y tres (3) meses de presidio, por declararlo culpable como co-autor del delito de robo propio, en perjuicio del ciudadano RAMIRO PIMIENTO GARCIA.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil cinco. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.
Los Jueces de la Corte,

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ
Presidente

JAIRO OROZCO CORREA JORGE OCHOA ARROYAVE
Ponente

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER
Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER
Secretario

As-566/JOC/mq