REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS IDENTIFICACION DE LAS PARTES IMPUTADOS ELKIN ARBEY ROJAS RINCON, natural de San Antonio, titular de la cédula de identidad N° 13.918.522, nacido el 13 de enero de 1.979, de 26 años de edad, soltero, de religión católica, profesión u oficio Marroquinero, hijo de Rosmira Rincón Rojas y Eleazar Alberto Rojas Rincón y residenciado en el Palotal, Parte Alta, Barrio Jorge Narciso Moros, calle 13, casa 3-40, Municipio Bolívar, Estado Táchira. DIXZI GUILLEN DABOIN, natural de Caracas, Distrito Metropolitano, titular de la cédula de identidad N° 15.538.031, nacido el 02 de julio de 1.981, de 24 años de edad, soltero, de religión católica, profesión u oficio zapatero, hijo de Nancy Esperanza Guillen y residenciado en Barrio la Popa, calle 10, casa 11-40, Municipio Bolívar del Estado Táchira. DEFENSA Abogado Trino José Márquez. FISCAL ACTUANTE Abogado Carlos Julio Useche, Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Julio Useche Carrero, Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada el 08 de marzo de 2.004, por la abogada Isbeth Suárez Bermúdez, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio, mediante la cual declaró la nulidad de las actas policiales que corren insertas a los folios 4 y 5 del expediente original, por cuanto las mismas adolecen del sello del órgano policial, asimismo, declaró la nulidad del acta inserta al folio 96 de las actuaciones originales, por cuanto se trata de una copia simple del acta que corre al folio 5 y no se encuentra debidamente certificada ni aparece firmada por el funcionario actuante. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio entrada y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 25 de marzo de 2.004, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 Ejusdem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION En fecha 08 de marzo de 2.004, tuvo lugar la audiencia preliminar ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Número Uno, del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio (folios 6 al 12). En fecha 12 de marzo de 2004 el abogado Carlos Julio Useche Carrero, Fiscal Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, presentó ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito contentivo del recurso de apelación (folios 1 y 2). FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la decisión impugnada como la apelación interpuesta, observando al respecto lo siguiente: PRIMERO: La decisión recurrida expresa lo siguiente: “(Omissis) Dan cuenta las presentes actuaciones y en la que se contiene la acusación penal que sustenta el Ministerio Público, que los hechos referidos ocurrieron en fecha 04 de febrero del 2003, en la calle 15 de la ciudad de Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira, donde aprehendieron a los ciudadanos ELQUIN ARBEY ROJAS RINCON y DIXZY GUILLEN DABOIN incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 287 ejusdem, a quienes se les procede a realizar el respectivo cacheo, y no se les encontró su respectiva documentación ni la de la moto en la que se desplazaban, quienes al ser trasladados a la Comisaría fueron reconocidos por la víctima como las personas que habían atracado la Farmacia Santa Bárbara. Igualmente el Ministerio Público relaciona en su escrito las pruebas que ha promovido para sustentar su acusación y que se contraen al Capítulo Cinco que comprende las pruebas que dice el señor fiscal identificar desde el 5.1 hasta el 5.9. Ahora bien, como quiera que corresponde a este Tribunal admitir total o parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público y atendiendo a que precisamente la defensa ha invocado la nulidad de actas policiales, en las que fundamenta su acusación el Ministerio Público, es por lo que este Tribunal, al analizar las actuaciones para proceder a pronunciarse sobre el objeto de esta audiencia, observa lo siguiente: Por cuanto se aprecia que las actas policiales de fecha 04 de febrero de 2003, insertas a los folios 4 y 5 de las actas que conforman la presente causa, las mismas adolecen del sello del órgano policial al cual se encuentran adscritos los funcionarios actuantes, se declara la nulidad de las mismas, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, se declara, de conformidad con la norma antes citada, la nulidad del acta inserta al folio 96, por cuanto la misma se trata de una copia simple del acta que corre al folio 5, y no está debidamente certificada, ni aparece firmada por el funcionario actuante…” SEGUNDO: Contra la referida decisión, el abogado Carlos Julio Useche, Fiscal Octavo del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 447, numerales segundo y quinto, en concordancia con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente: “(Omissis) Dicha decisión es CONTRA LEGEM, vale decir, es contraria a Derecho, por cuanto no existe norma alguna dentro del vasto complejo que conforma el ordenamiento jurídico venezolano, que ordene la colocación del sello en un acta policial, por el contrario en la última intención del legislador penal patrio, ordenó en el artículo 169 del texto penal adjetivo; las condiciones y/o requisitos que debe tener toda acta (dentro de las cuales se consagran las actas policiales). En la precitada norma procesal penal, no se señala como requisito esencial, la colocación de sello alguno por parte del organismo policial, por lo que en consecuencia, no se puede sacrificar la administración y/o aplicación de la justicia, por la omisión de formalismos no esenciales, tal como lo ordena el último acápite del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. DEL DERECHO. Efectivamente, las normas anteriormente invocadas (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 169 del Código Orgánico Procesal Penal), son tajantes, claros e inequívocos, al no requerir la colocación de sello alguno, en las actas que al efecto se redacten. Mas aún en el contenido de los ocho (8) artículos del Capítulo IV, Título IV del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, y con mas precisión aún, sólo y únicamente en el contenido del artículo 112 y numeral 8° del artículo 117 del referido texto penal adjetivo, se ordena la redacción de un acta que suscribirá el funcionario actuante con indicación del día, hora, fecha y relación de los hechos ocurridos, que servirá al Ministerio Público para la presentación del respectivo acto conclusivo, acta policial esa que será inalterable. Aunado a las normativas antes indicadas, se encuentra el contenido del artículo 21 de la Ley de los Organos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el cual refiere y refuerza las antes mencionadas normas, de las cuales no se denota la orden de la colocación de sello alguno en las actas policiales…” Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones para decidir, previamente hace las consideraciones siguientes: En lo que respecta a nulidades el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra el Principio que rige las nulidades en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal venezolano, en los siguientes términos: “Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” Del artículo anterior se infiere que cualquier prueba o diligencia de investigación, que haya sido obtenida con violación a los derechos constitucionales consagrados en las normas contenidas en nuestro ordenamiento jurídico, no puede ser utilizada como fundamento de decisión alguna, pues la misma, no se considera válida. Por su parte, el artículo 191 ejusdem, consagra las nulidades absolutas en los siguientes términos: “Artículo 191.Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.” Del artículo anterior se infiere que las nulidades absolutas en el proceso son aquellas relacionadas con la negativa del acceso del imputado y su defensor a los actos donde debieran estar presentes; así como aquellas que afecten verdaderamente la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 11 de enero de 2.002, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, estableció: “El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme. Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada (sic). Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario. El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales…” Hechas estas breves consideraciones y tomando en cuenta lo sentado por la Sala de Casación Penal en la decisión parcialmente transcrita, pasa esta Corte a decidir en la forma siguiente: • En primer lugar, en lo que respecta a la nulidad de las actas que adolezcan del sello respectivo: En cuanto a los requisitos que debe contener toda acta, incluyendo las de investigación penal, el artículo 169 de nuestra norma adjetiva penal, señala: “Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.” El artículo antes transcrito señala los requisitos que debe contener toda acta, entre estos, el lugar, año, mes, día y hora, personas que hayan intervenido, relación sucinta de los actos practicados y la firma de los funcionarios e intervinientes. Ahora bien, observan quienes aquí deciden, que de la interpretación y simple lectura del referido artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el mismo, no exige como requisito indispensable, que el acta contenga el sello respectivo, por lo que esta Sala considera que el juez a quo interpretó erróneamente el artículo 191 de la norma adjetiva penal, cuando declaró la nulidad absoluta de las actas insertas a los folios 4 y 5 del expediente original, fundamentándose para ello en la omisión del sello; porque, en primer lugar, no constituye requisito del acta, que la pudieran hacer susceptible de un acto anulable; y en segundo lugar, tampoco constituye violación de normas relativas a la intervención, asistencia y representación del imputado, ni implica violación de los derechos y garantías constitucionales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico vigente, para que sea susceptible de ser declarado nulo de nulidad absoluta. Y así se decide. • En segundo lugar, en lo que respecta a la nulidad del acta inserta al folio 96 de las actuaciones originales. La Juez a quo, en efecto declaró la nulidad del acta inserta al folio 96 de la causa original, por cuanto la misma no se encontraba debidamente certificada, ni firmada por el funcionario actuante, criterio éste que no comparte la Corte de Apelaciones, porque si bien es cierto no está certificada, ni firmada por el funcionario actuante, no afecta ningún derecho o garantía constitucional, previsto en nuestro ordenamiento jurídico vigente , ya que la misma es copia simple de la que cursa al folio 5 de las actuaciones originales y que según los fundamentos esbozados anteriormente esta Sala la considera válida, por lo que tampoco es susceptible de ser declarada nula de nulidad absoluta. Y así se decide. DISPOSITIVO Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Julio Useche, Fiscal Octavo del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada el 08 de marzo de 2.004, por la abogada Isbeth Suárez Bermúdez, Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 1, del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio, mediante la cual declaró la nulidad de las actas policiales que corren insertas a los folios 4 y 5 del expediente original, por cuanto las mismas adolecen del sello del órgano policial, asimismo, declaró la nulidad del acta inserta al folio 96 de las actuaciones originales, por cuanto se trata de una copia simple del acta que corre al folio 5 y no se encuentra debidamente certificada ni aparece firmada por el funcionario actuante. SEGUNDO: REVOCA la decisión señalada en el numeral anterior. Publíquese, regístrese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendad, en la sal de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de de dos mil cinco. Años195° de la independencia y 146° de la Federación. Los Jueces de la Corte Jafeth Vicente Pons Briñez Presidente José Joaquín Bermúdez Cuberos Jairo Orozco Correa Ponente Juez William Guerrero Santander Secretario En la misma fecha se publicó. William Guerrero Santander Secretario Exp.N° 1-Aa-1747-2004/Neyda.- VOTO CONCURRENTE: Quien suscribe, Dr. Jafeth V. Pons Briñez, Juez Titular y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, quien en el uso de las atribuciones legales y con el debido respeto, manifestando estar de acuerdo con el fondo del auto publicado que declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Julio Useche, en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público, contra la decisión de fecha 08/03/2004, proferida por el Juzgado de Control No. 01 extensión San Antonio, de este mismo Circuito Penal, debo sí, dejar anotado, para salvaguardar mi responsabilidad como miembro de este tribunal colegiado, como Juez de la República y miembro de esta comunidad, que en fecha 22 de marzo de 2004 conforme consta al folio 14 de las presentes actuaciones, la presente causa fue recibida en esta Corte, designándose ponente en esa misma fecha para el estudio de la admisión, y elaboración de la sentencia, habiéndosele entregado el expediente (físico)también, al juez titular José Joaquín Bermúdez Cuberos, es decir, hace exactamente un año, cuatro meses y nueve días, lo que se traduce en un retardo procesal de casi año y medio para dictar un auto en el cual el Código Orgánico Procesal Penal solo concede al juez diez días para hacerlo, situación “anormal”, en la que no poseo ninguna responsabilidad, ni es atribuible a mi persona tan desproporcionado retardo procesal. Tal situación nos debe hacer reflexionar acerca del tiempo en que la recurrente esperó por una decisión, es decir, recurrió a la justicia, y ésta, demoró casi año y medio en contestarle, por ende, necesariamente, por razones de principios éticos, tengo que observar y dejar anotado en este voto concurrente, que las partes vieron quebrantado de esta forma su derecho a una tutela judicial efectiva y se le violentó otra cantidad de derechos constitucionales no mencionados acá, sencillamente por no haberse decidido a tiempo, dentro de los lapsos legales establecidos por el legislador para dar respuesta efectiva al recurso, ocasionándole ese retardo procesal un perjuicio irreparable e incuantificable tanto a las partes como al sistema de justicia mismo. Ahora bien, ¿por qué hablo de salvaguardar mi responsabilidad?. Porque es claro nuestro ordenamiento jurídico en atribuir responsabilidad a los Jueces por el retardo en sus decisiones, de allí que el ordinal 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone con suma claridad “Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” Civilmente, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 830, “Habrá lugar a la queja: …4º: Por denegación de justicia, si omiten providencias en el tiempo legal sobre alguna solicitud hecha o niegan ilegalmente algún recurso concedido por la ley. 5º: Por cualquier otra falta, exceso u omisión indebidas contra disposición legal expresa de procedimiento…” Administrativamente, los Jueces, somos sujetos de suspensión del cargo, conforme lo dispone el artículo 38, ordinal 11 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura cuando: “11. Abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad en sus términos o retardar ilegalmente una medida, providencia, decreto, decisión o sentencia, aunque no se hubiere interpuesto, por estos motivos, la queja para hacer efectiva la responsabilidad civil ni la acción penal correspondiente a la denegación de justicia.” Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto concurrente, en la misma fecha del auto publicado en esta fecha 29 de julio de 2005 y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto concurrente. DR. JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ JUEZ PRESIDENTE- DISIDENTE JAIRO OROZCO CORREA. JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ C. JUEZ JUEZ PONENTE WILLIAM GUERRERO SECRETARIO JVPB/mc.- Expediente No. 1Aa-1747-2004