REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES SALA ACCIDENTAL Juez Ponente: José Joaquín Bermúdez Cuberos IDENTIFICACION DE LAS PARTES Imputado: Abogado Henry Varela Betancourt, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.467.007, inscrito en el I.P.S.A con el número 63.164. Defensa: Abogadas Belkis Cenobia Carrero González y Dalia Yaleitza Carrero González, inscritas en el IPSA con los números 31.112 y 83.106, respectivamente. Fiscal Aactuante: Abogada Luz Dary Moreno Acosta, Fiscal Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Las presentes actuaciones subieron a esta Corte de Apelaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano HENRY VARELA BETANCOURT, asistido por las abogadas Belkis Cenobia Carrero González y Dalia Yaleitza Carrero González, contra la decisión dictada en fecha 21 de enero de 2005, por el abogado Jorge Ochoa Arroyave, Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, en el cual expone lo siguiente: “…Estando dentro de la oportunidad legal a que hace referencia el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 de la mencionada norma Procesal Penal, APELO por ante este Tribunal para ante el inmediato Superior de la decisión dictada en la presente causa el pasado diecisiete (17) de Enero del año dos mil cinco (2005); en lo que respecta (omissis) PRIMERO: “…siendo la recusación considerada en nuestra legislación como un recurso inherente al derecho de defensa que tiene las partes en el proceso, constituyendo así un poder de exclusión que la ley otorga a las partes para desplazar del conocimiento de la causa al funcionario judicial cuya objetividad, imparcialidad e independencia han sido cuestionadas y que voluntariamente no se excusa de conocer de las mismas…” (omissis) “…el hecho cierto de que no estando la misma definitivamente firme por cuanto se ejerció el correspondiente recurso de apelación, no se hubiere dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal…” SEGUNDO: Que la audiencia especial para debatir los fundamentos de sobreseimiento, convocada para el lunes 17-01-2005 fue efectuada “con total inobservancia a las mas elementales normas constitucionales y legales, como con total y absoluto incumplimiento a lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico procesal Penal… se realizó sin mi presencia y bien sabido que a la luz de lo establecido en el artículo 323 ejusdem, al haberse convocado para debatir es necesaria justamente la presencia de todas las partes del proceso y siendo que los imputados son en todo caso los mas interesados en que se compruebe la inocencia, somos los que tenemos el derecho de estar presentes en la misma a fin justamente de debatir, controvertir…” La decisión recurrida en su parte dispositiva expresa lo siguiente: “Se INADMITE la solicitud del Ministerio Público de sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos: MIRIAM YOLANDA RAMIREZ GUARDIA, YOLANDA MORENO RODRIGUEZ, MARIA DEL PILAR SANTOS ASTIDIAS, CARMEN RAMONA SANCHEZ CORREDOR, NANCY MARBELLA TAPIAS, JULIO CESAR NIETO PATIÑO, HENRY VARELA BETANCOURT, SANDRA JOSEFINA MARQUEZ BOHORQUES, MAITE DEL VALLE FORERO DAZA, ALEXIS ANTONIO RODRIGUEZ, SEBDRY EDGAR SALAS CARDENAS, MARIA ALEJANDRA QUINTERO CONTRERAS, UGLIS ANTONIO SALAVERRIA CASTILLO, FELIX ARCESIO REYES QUINTERO, ANAIS ALICASTRO, CARLOS HUMBERTO PEREZ ROA, ERIC YORLENDY TRAVIESO MORALES, ZAIRA CAROLINA ROSALES DE COLMENARES, SIMON ZAIDMAN KREINTER, LIVIA ESTHER GUERRERO GARCIA, WINSTON ALEXIS ROSALES MARQUEZ, MARTHA GILLES REDONDO, ZULEIMA MORALES MARQUEZ y GLENIA MORENO GUTIERREZ; a quienes la Fiscalía Tercera del ministerio Público les imputa la “presunta comisión del delito de ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código penal en relación con el artículo 217 ejusdem. SEGUNDO: Se acuerda enviar las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira para que ratifique o rectifique la petición fiscal de sobreseimiento; caso en el cual si el Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedimento de sobreseimiento, este Tribunal lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud de sobreseimiento, ordenará a otro fiscal que continúe investigando o que formule la acusación. TERCERO: En cumplimiento de los artículos 208 del Código Penal y 287 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal que tipifica el comportamiento de los funcionarios públicos en ejercicio de nuestras funciones “cuando teniendo conocimiento de la comisión de un delito, cuya averiguación debe adelantarse de oficio y no lo haga incurrirá en una OMISION DE DENUNCIA; a lo cual formalmente solicito a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público se le de trámite a la denuncia efectuada por el Diputado del Consejo Legislativo del Estado Táchira, Freddy Contreras con respecto a los ciudadanos BERTA MARQUEZ, BEATRIZ ARMADA, FERNANDO TORRE OLIVARES, EXARELLA DAVILA, FANNY PAEZ, RICARDO SERRANO y GISELA RAMIREZ, como presuntos autores intelectuales o determinadores de la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en relación con el artículo 217 ejusdem; pues la denuncia como las personas que presuntamente se reunieron el día 12 de abril de 2002 en el Despacho del Juzgado Superior Tercero Civil a fin de crear en el ánimo de sus empleados la voluntad de cometer el delito, mediante órdenes, mandatos, coacciones o consejos…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR PRIMERA: Con relación a la materia desarrollada por la parte recurrente en el punto “primero” de su escrito, si bien es cierto que el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal le ordena al Juez recusado desprenderse inmediatamente del conocimiento de la causa mientras se decide la incidencia, también es cierto que la jurisprudencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la Sala Constitucional, ha interpretado y reglamentado dicha norma, al permitirle al Juez recusado pronunciarse sobre la admisibilidad, o no, de su propia recusación. En el caso que nos ocupa, el a quo hizo uso de tal facultad y al ser apelada por los recurrentes dicha decisión, esta alzada la declaró con lugar ordenándole al quo la remisión de la incidencia de recusación para el examen correspondiente; hecho lo cual esta Sala declaró sin lugar la recusación interpuesta, mediante decisión de fecha 31-01-2005; contra la cual a su vez la parte recurrente interpuso recurso de nulidad que fue remitido por esta Sala al Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en virtud de declinatoria de competencia. En conclusión, 1) La actuación del a quo al inadmitir su propia recusación estuvo fundamentada en la jurisprudencia a la que nos hemos referido precedentemente. 2) La recusación interpuesta en su contra por la parte recurrente fue declarada formalmente sin lugar por esta alzada. 3) El recurso de nulidad interpuesto contra esta última decisión cursa actualmente por ante la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al haber declinado esta Corte su competencia para conocer del mismo. De todo lo cual se infiere que si bien es cierto que la figura de la recusación constituye un derecho legal de las partes para desplazar del conocimiento de la causa al funcionario judicial cuya imparcialidad haya sido cuestionada, también es cierto que en el presente caso tal incidencia de recusación ha sido tramitada conforme al debido proceso, razón por la cual no le asiste la razón al recurrente con relación a la denuncia contenida en el punto “primero” de su escrito. Así se decide. SEGUNDA: Respecto a lo planteado por el recurrente en el punto “segundo” de su escrito, esta Sala observa que en el auto dictado por el a quo en fecha 17-01-2005, por el cual negó el sobreseimiento de la causa solicitado por el Ministerio Público, dejó expresa constancia de lo siguiente: “y HENRY VARELA BETANCOURT, venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido en fecha 21-06-1969, de 35 años de edad, de estado civil soltero, abogado litigante, titular de la cédula de identidad N°V-9.467.007, domiciliado en la calle 9 N° 20- 112, Barrio Obrero, esquina viaducto nuevo, San Cristóbal, Estado Táchira; el cual se presentó a la audiencia para debatir el sobreseimiento y no ingresó a la Sala señalando al tribunal que “por motivos de salud” sus abogadas BELKIS CENOBIA CARRERO GONZALEZ y DALIA YALEITZA CARRERO GONZALEZ, defensoras privadas, podían (sic) estar en el acto y no deseaba estar asistido de defensor público penal.” De lo antes transcrito esta Sala infiere que el recurrente fue debidamente notificado del día y hora fijado por el Tribunal para la realización de la audiencia. Que en virtud de haber sido notificado estuvo presente en compañía de una de sus abogadas asistentes y que se retiró del Tribunal alegando razones de salud de sus dos abogadas asistentes, razón por la cual el Tribunal le ofreció la asistencia de una defensora pública penal, cuestión que rechazó retirándose del sitio. Igualmente, observa esta alzada que la obligación del Juez para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal es la de convocar a las partes y a la víctima “a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo no sea necesario el debate.” Que dicha obligación fue cumplida a cabalidad en el caso del recurrente, quien incluso se presentó al sitio de la audiencia en compañía de una de sus abogadas asistentes, razón por la cual, en primer lugar, no es cierto que el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal exija la presencia en la audiencia de todas las partes, y en segundo lugar, que cumplida la formalidad de la debida notificación a las partes y a la víctima no está facultado el Juez para obligar a los convocados a permanecer en la Sala de audiencia, máxime cuando en el acta de la audiencia oral consta la presencia de los coimputados: Alexis Antonio Molina Rodríguez, Sandra Márquez Bohorquez, Wiston Alexis Rosales Márquez, Carmen Ramona Sánchez Corredor, Myriam Yolanda Ramírez Guardia, Julio Cesar Nieto Patiño, Nancy Marbella Tapias García, María del Pilar Santos Astidias, Uglis Antonio Salaverria Castillo, Yolanda Moreno Rodríguez, Felix Arcesio Reyes Quintero, María Alejadra Quintero Contreras, Mayte del Valle Forero Daza, Carlos Humberto Pérez Roa, Anais Alicastro, Zaira Carolina Rosales de Colmenares, Libia Esther Guerrero García, Simon Zaidman Krenter, Martha Gilles Redondo, Margarita Zuleima Morales Márquez, Glenia Edith Moreno Gutiérrez y Erich Yerlendy Travieso Morales. Es decir, que ante la presencia de veintidós (22) personas coimputadas, con sus respectivos abogados defensores, así como de la representante del Ministerio Público y demás funcionarios del Tribunal, de todo lo cual se dejó expresa constancia al ser suscrita el acta de dicha audiencia por todas las personas allí presentes, lo prudente era realizar la audiencia como en efecto lo hizo el a quo. De todo lo cual se deduce, que no se le desconoció al recurrente su derecho a estar presente en la audiencia realizada, así como tampoco su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, evidenciada en la presente apelación que ocupa la atención de esta alzada. En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente en cuanto a lo planteado en el punto “segundo” de su escrito. Así se decide. TERCERA: En el denominado “Capítulo II” de su escrito el recurrente insiste en la incompetencia subjetiva del juzgador a quo, cuestión que ya fue examinada supra, así como a aspectos que tocan el fondo de la materia que se debate en la presente causa, razón por la cual no le corresponde a esta alzada, en esta oportunidad, realizar pronunciamiento alguno, pues en caso de hacerlo estaríamos adelantando opinión. CUARTA: En el “Capítulo III” del recurso, el apelante vuelve a insistir en la incapacidad subjetiva del juzgador a quo invocando además los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que desarrollan las causales de nulidad de los actos. Sin embargo, ya esta alzada se ha pronunciado con relación a dicha incapacidad subjetiva del Juez que dictó el auto recurrido, razón por la cual se reitera lo expresado en la consideración “primera” de esta decisión. QUINTA: Finalmente, en el “Capítulo IV” de su escrito, utilizando los mismos argumentos expuestos en los capítulos precedentes, el recurrente solicita la revocatoria de la decisión dictada en fecha 17-01-2005 por el Juzgado anteriormente señalado, pidiendo asimismo reponer la causa al estado de realizar nuevamente la audiencia especial para debatir la solicitud de sobreseimiento realizada por la representación del Ministerio Público. El fundamento de lo solicitado en este capítulo es la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones el 18-01-2005, por la cual le ordenó al juzgador a quo desprenderse del conocimiento de la causa, rendir su informe y remitir las actuaciones a la Corte para el análisis y decisión correspondiente. A este respecto, ya esta alzada se ha pronunciado en la consideración “primera” de esta decisión, indicando el curso dado a la incidencia de recusación interpuesta por el recurrente, que fuera declarada sin lugar y accionada por vía de recurso de nulidad, el cual fue remitido al conocimiento de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por declinatoria de competencia. En consecuencia, por tratarse de una repetición de argumentos ya analizados en las consideraciones precedentes, esta alzada estima innecesario formular un pronunciamiento especial sobre este capítulo. SEXTA: Ahora bien, esta Sala observa, que el presente recurso de apelación fue interpuesto contra la decisión proferida por un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, que señaló: “PRIMERO: Se INADMITE la solicitud del Ministerio Público de sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos: (omissis; a quien la Fiscalía Tercera del Ministerio Público les imputa la “presunta” comisión del delito de ASOCIACIÓN ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en relación con el artículo 217 ejusdem. SEGUNDO: Se acuerda enviar las actuaciones a la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira para que ratifique o rectifique la petición fiscal de sobreseimiento: caso en el cual si el Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedimento de sobreseimiento, este tribunal lo dictara pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud de sobreseimiento, ordenará a otro fiscal que continúe investigando o que formule la acusación. (omissis)”. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos, ha señalado que ante la decisión del Juez de Control de no aceptar una solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público, el trámite conforme las normas del debido proceso, se encuentra previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo una decisión objeto de impugnación por vía de recurso de apelación, ya que no se causa un gravamen irreparable; al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que es la competente para analizar el alcance e interpretación de las normas programáticas establecidas en el texto constitucional, en sentencia del 19 de diciembre de 2003 (Exp.03-0162), con ponencia del para entonces, Magistrado y Presidente del máximo Tribunal de la República, doctor Iván Rincón Urdaneta, dejó sentado lo siguiente: “(omissis) Ahora bien, esta Sala observa que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida dictó, en este caso, una decisión ajustada a su actuar como tribunal de primera instancia. En uso de su potestad jurisdiccional de juzgar, consideró improcedente el sobreseimiento de la causa solicitado, a cuyo efecto remitió las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público a los fines de rectificar o ratificar la solicitud de sobreseimiento. (omissis) Corolario de lo anterior es que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, ajustó su actuación a lo dispuesto en el último aparte del referido artículo 323 del Código Adjetivo Penal, que prevé “[...] Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo. El Juzgado de Control antes referido aplicó, en la causa, el dispositivo contenido en la citada norma, garantizando el debido proceso. Es incuestionable que el dictamen en esta primigenia etapa del proceso no esté sujeta a recurso de apelación por parte del investigado, por cuanto el legislador previó, para los casos de negativa del sobreseimiento por parte del juez, la remisión inmediata de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, titular de la acción penal, a quien corresponde realizar la consideración y análisis correspondientes, con lo cual se garantiza el principio de la doble instancia. Ello es tanto más evidente pues dicho fiscal superior tiene la facultad de ratificar la solicitud de sobreseimiento, caso en el cual el juez la acordará sin mayor dilación, sólo que podrá dejar a salvo su opinión” (subrayado nuestro) De esta manera, como bien lo ha indicado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contra la decisión dictada por un Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, que no acepta la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público como acto conclusivo de la fase preparatoria, no es procedente la interposición del recurso de apelación; ya que la normativa adjetiva penal (artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal), prevé un procedimiento especialísimo, donde las partes pueden presentar sus alegatos y sustentar su pretensión, ante el examen que debe realizar de las actuaciones la Fiscalía Superior del Ministerio Público; en consecuencia, la decisión que se pretende recurrir no es objeto de crítica por vía del recurso de apelación de autos. Sin embargo, en acatamiento a la parte in fine de la norma contenida en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones ha analizado el fondo del recurso, debido a que lo planteado por el recurrente no puede subsumirse en ninguna de las causas previstas en dicha norma para declararlo inadmisible, razón por la cual, con fundamento en las consideraciones precedentemente expuestas lo declara sin lugar y así se decide. DECISION Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Henry Varela Betancourt, asistido por las abogadas Belkis Cenobia Carrero González y Dalia Yaleitza Carrero González, contra la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2005, por el abogado Jorge Ochoa Arroyave, Juez de Primera Instancia en función de Control N° 8 de este Circuito Judicial penal, mediante la cual inadmitió la solicitud del Ministerio Público en relación con el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos Alexis Antonio Molina Rodríguez, Sandra Márquez Bohorquez, Wiston Alexis Rosales Márquez, Carmen Ramona Sánchez Corredor, Myriam Yolanda Ramírez Guardia, Julio Cesar Nieto Patiño, Nancy Marbella Tapias García, María del Pilar Santos Astidias, Uglis Antonio Salaverria Castillo, Yolanda Moreno Rodríguez, Felix Arcesio Reyes Quintero, María Alejadra Quintero Contreras, Mayte del Valle Forero Daza, Carlos Humberto Pérez Roa, Anais Alicastro, Zaira Carolina Rosales de Colmenares, Libia Esther Guerrero García, Simon Zaidman Krenter, Martha Gilles Redondo, Margarita Zuleima Morales Márquez, Glenia Edith Moreno Gutiérrez, Erich Yerlendy Travieso Morales, Henry Varela Betancourt, Sendry Edgar Salas Cardenas y Wiston Alexis Rosales Márquez; acordó remitir las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público a los fines previstos en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó a dicha fiscalía tramitar la denuncia efectuada por el Diputado al Consejo Legislativo del Estado Táchira, Freddy Contreras, con respecto a los ciudadanos BERTA MARQUEZ, BEATRIZ ARMADA, FERNANDO TORRE OLIVARES, EXARELLA DAVILA, FANNY PAEZ, RICARDO SERRANO y GISELA RAMIREZ, como presuntos autores intelectuales o determinadores de la presunta comisión del delito de asociación ilícita. SEGUNDO: Se CONFIRMA en todas sus partes la decisión señalada en el punto anterior. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de junio de 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación. Los Jueces de la Corte, Jafeth Vicente Pons Briñez Presidente José Joaquín Bermúdez Cuberos Gerson Alexander Niño Ponente Juez William Guerrero Santander Secretario En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. William Guerrero Santander Secretario Exp. N° 1-Aa-2134-2005/Neyda.-