REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.

Maiquetía, 17 de marzo de 2005

Años
195
y
145

En fecha 7 de julio de 2004, el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial dictó decisión definitiva en el proceso incoado por la ciudadana RONNIE RAQUEL RAMÍREZ PACHECO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N 11.062.376, quien pretendía la RESTITUCIÓN DE LA GUARDA de las niñas (...omisis...), declarándola SIN LUGAR, ordenando en el dispositivo que las niñas permanezcan bajo la guarda de su padre EDGARDO PORTALES GARCÍA, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N 11.057.014.

Notificadas las partes de la decisión, en fecha 23 de septiembre de 2004 interpuso recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto, remitiéndose a esta superioridad las copias certificadas conducentes, a los fines de decidirlo.

En fecha 2 de marzo del año que discurre se recibieron las indicadas copias, y el día 7 del mismo mes, este juzgador se reservó el lapso de diez (10) días de despacho para decidirlo, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Estando dentro de la oportunidad legal para sentenciar, este Tribunal procede a ello, previas las siguientes consideraciones.

. I .

El principio que regula el límite de la apelación conocido con las palabras latinas "Tantum apellatum quantum devolutum", implica no sólo que no se puede desmejorar la condición del único apelante, caso en el cual se incurriría en el vicio denominado en doctrina como “reformatio in peius”, sino la extensión y profundidad en que puede el Juez de la alzada conocer la causa; esto es, determinar cuales son los poderes con respecto al juicio en estado de apelación, toda vez que el efecto devolutivo de la apelación, no se produce sino en la medida de ésta. En otras palabras, las facultades del Juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que fue objeto específico del gravamen denunciado por el recurrente.

En este orden de ideas, se observa que la recurrente no presentó ningún escrito durante el lapso de los diez (10) días que se reservó este despacho para decidir conforme a lo ordenado por el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ni mucho menos señaló en la instancia algún recaudo demostrativo de la supuesta sin razón de la decisión pronunciada, con el objeto de que se remitiese a este Tribunal para ilustrar a este juzgador respecto a los motivos de su apelación, de modo que el único recaudo del cual dispone este Tribunal Superior para emitir un pronunciamiento respecto a la apelación interpuesta, es la decisión que fue objeto de la misma.


En efecto, en la oportunidad que la recurrente señaló los recaudos que deberían certificarse a los fines de conocer del recurso de apelación, indicó los folios 301 al 381, ambos inclusive; es decir, desde la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró inadmisible la pretensión de amparo constitucional interpuesta por la misma recurrente, revocando la sentencia dictada por este mismo Tribunal Superior que había emitido un pronunciamiento de improcedente respecto a dicha demanda de amparo; la decisión del Tribunal de la causa fechada 27 de octubre de 2003, mediante la cual negó la reposición de la causa al estado en que se encontraba en fecha 22 de octubre de 2002; el escrito contentivo de las razones de la demandante para apelar de esta última decisión; del auto a través del cual se oyó dicho recurso; de los recaudos relacionados con la remisión de esas actuaciones a este Tribunal; de la sentencia dictada por este despacho con motivo de ese recurso; las actuaciones correspondientes a la remisión de esta última sentencia al tribunal de origen y, por último, de la sentencia definitiva que hoy se analiza.

Por su parte, en el auto a través del cual el Tribunal ordena que se expidan las copias certificadas conducentes y se remitan a este Tribunal, se señalan, como tenía que ser, que las que debían expedirse eran las comprendidas entre los fs. 301 hasta el 381, ambos inclusive, tal como le fue solicitado. Nada se dice respecto a los documentos que cursan a los fs. 1 al 9 del presente expediente, lo que produce la invalidez de estos fotostatos, conforme a lo previsto en el artículo 112, del Código de Procedimiento Civil, que señala: “Las copias y devoluciones de que trata este artículo no podrán darse sin previo decreto del Juez que se insertará al pie de la copia o del documento devuelto.”; sin embargo, necesario es reconocer que, independientemente del error formal del a quo, en consideración a que la apelante solicitó copia de la decisión que previamente había dictado esta alzada, relacionada con su solicitud de reposición, para el evento que sobre ese tema hubiese que emitirse algún pronunciamiento, conveniente era que también se remitiesen copias certificadas de los fundamentos en que la solicitante de dicha reposición se apoyó, sólo que en ese supuesto, por aplicación de la disposición contenida en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, no basta que se incorporen a las copias las que a bien tenga el Tribunal, sino que se requería también la orden expresa por parte de éste; es decir, dejar constancia en el expediente de cuales son las otras copias que, a juicio del Tribunal, deben anexarse a las indicadas por el recurrente.

No obstante, haciendo abstracción de ese detalle, también es preciso señalar que, salvo la copia de la recurrida, a los fines del presente recurso, ninguna utilidad presentan las demás copias certificadas indicadas por la recurrente, y por ende, la que incorporó el Tribunal sin aquel auto expreso, por cuanto aluden a asuntos ya resueltos por este Tribunal de Alzada y sobre los cuales no puede hacerse ningún pronunciamiento adicional.

En efecto, como ya se dijo, cuando la demandante solicitó la reposición de la causa, el Tribunal a quo emitió un pronunciamiento, negándola. Este Tribunal Superior, por su parte, también decidió en su oportunidad. La sentencia pronunciada en fecha 7 de junio de 2004, cuyo recurso de apelación ahora se decide, para nada alude a esa reposición. Siendo así como en efecto lo es, las actuaciones relativas a la mencionada solicitud de reposición y sus anexos y las decisiones que sobre la misma recayeron no serán revisadas. ASÍ SE DECIDE.

. II .


Aclarado lo anterior, se observa que según la recurrida, se inició el proceso mediante solicitud escrita presentada por ante la Sala de Juicio Nº 7 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la abogada DIELIXA MARLENE CABALLERO PACHECO, en representación de la ciudadana RONNIE RAQUEL RAMÍREZ PACHECO, manifestando que en la unión concubinaria que mantuvo su representada con el ciudadano EDGARDO PORTALES GARCÍA, se procrearon dos (2) hijas que llevan por nombres (...omisis...); que por motivos personales su representada dio por terminada la unión concubinaria; que la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de dicha Circunscripción Judicial le dio entrada al expediente y admitió la causa por medida de protección. Que en la mitad del período de vacaciones, su representada le entregó al padre las niñas con el fin de cumplir con el acta levantada en la mencionada Sala y que éste le manifestó telefónicamente que no Impuesto al Valor Agregado a cumplir con la referida acta; que no la regresaría porque dicho Tribunal le había otorgado la Guarda de sus hijas en forma judicial; que en vista de tal situación, solicitó se le librase boleta de citación y se le fijase un plazo para la restitución de la guarda privada ilegítimamente a su representada y reintegrase las niñas.

Más adelante se dice en la recurrida que después de la citación del demandado, éste alegó la incompetencia del Tribunal por razón del territorio, y después de una recusación interpuesta por el demandado, la Sala de Juicio Nº VIII del mismo Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declinó la competencia hacia el Tribunal de la misma naturaleza en esta Circunscripción Judicial del Estado Vargas.

Luego de una serie de actuaciones sin mayor relevancia en el proceso, en fecha 16 de agosto de 2002, ambas partes, ciudadanos RONNIE RAQUEL RAMÍREZ PACHECO y EDGARDO PORTALES GARCÍA, llegaron a un acuerdo con relación a las niñas, en el sentido de que serían trasladadas por su padre al Tribunal el día 19 de ese mes para que disfrutasen las vacaciones con ella hasta el día 13 de septiembre del mismo año, con el objeto de hacerle nuevamente entrega de ellas al padre y ambos progenitores se comprometieron a realizarse evaluaciones psicológicas, así como a sus hijas. En fecha 19 de agosto de 2002, comparecieron nuevamente los progenitores al Tribunal, con el objeto de que el padre le hiciese entrega de las niñas a su madre, en cumplimiento del acuerdo suscrito entre las partes en fecha 16 de agosto y la ciudadana RONNIE RAQUEL RAMÍREZ PACHECO, se comprometió a comparecer el día 13 de septiembre del mismo año para reintegrarlas al ciudadano EDGARDO PORTALES GARCÍA, lo que dicha ciudadana no cumplió y motivó a que en fecha 16 de septiembre el padre solicitase la Guarda Provisional y la homologación del acuerdo suscrito entre ambos el día 19 de agosto de 2002.

Hubo también otras actuaciones que tampoco tienen mayor relevancia a los fines de decidir el recurso que nos ocupa, hasta el día 24 de octubre de 2002, cuando las niñas (...omisis...), solicitaron ser oídas por el Tribunal, lo que se hizo en esa misma fecha.

En fecha 28 de octubre del 2002, la ciudadana RONNIE RAQUEL RAMÍREZ PACHECO le hizo entrega de las niñas al ciudadano EDGARDO PORTALES GARCÍA, hasta que se decida la presente causa.

Mediante auto en fecha 28 de octubre del 2002, se acordó oficiar a la Dra. MARÍA VÁSQUEZ, a fin de que le sean practicados evaluaciones psiquiátricas al ciudadano EDGARDO PORTALES GARCÍA y a las niñas antes mencionadas.

En fecha 29 de octubre del 2002, diligenció la Apoderada Judicial de la parte actora, solicitando un exhorto al Tribunal del Niño y del Adolescente de la ciudad de Barinas, para que le sea practicado el estudio socioeconómico, psiquiátrico y se le nombrara correo especial a su cliente, lo cual fue acordado por dicho Tribunal en esa misma fecha.

En fecha 12 de noviembre del 2002, se ordenó al ciudadano EDGARDO PORTALES, permitir cualquier tipo de comunicación de las niñas con su progenitora, quien había solicitado una medida de protección y la notificación de la parte demandada.

En fecha 27 de noviembre del 2002, se recibió de la Dra. MARÍA VÁSQUEZ las evaluaciones Psiquiátricas realizadas a las niñas y a su progenitor.


En fecha 4 de diciembre del 2002, el Tribunal de la causa recibió Informe Social presentado por el Lic. LUIS MIGUEL TRUJILLO, el cual fue realizado en el hogar donde residen las niñas.

En fecha 17 de enero del 2003, la Psicóloga MIREYA DE ARAQUE, consignó las evaluaciones realizadas a la madre y a las niñas.

En fecha 18 de marzo del 2003, el a-quo recibió el informe social realizado en el hogar de la procreadora.

En fecha 9 de julio del 2003, los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron permiso para que las niñas disfrutaran las vacaciones escolares con su madre desde el 1 de agosto hasta el 31 de agosto de ese mismo año. El Tribunal de la causa negó la petición e instó a los progenitores a cumplir con las obligaciones impuestas en articulo 76 de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente.


. III .

Antes de tomar una determinación, considerase conveniente observar que el artículo 264 del Código Civil, que quedó derogado con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, preveía:

"El padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de sus hijos y fijarán de mutuo acuerdo, el lugar de su educación, residencia o habitación.
"Cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, el Juez de Menores, si no hay acuerdo entre los padres, determinará cuál de los dos tendrá la guarda de los hijos. En todo caso, la guarda de los hijos menores de siete (7) años corresponderá a la madre, si la madre ha hecho voluntariamente entrega del hijo al padre, a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad del menor así lo exijan, el Juez de Menores de su domicilio podrá acordar, temporal o indefinidamente, la guarda al padre que no la tenga, o a una tercera persona y siempre que la causa de tal decisión esté plenamente comprobada en juicio.
"Igualmente el Juez podrá modificar, en interés del menor, cualquier decisión que resulte del ejercicio de la guarda a solicitud de alguno de los padres o del Ministerio Público, en audiencia que fijarán previamente y después de oír los alegatos de las partes.” (Resaltado del Tribunal)

El artículo 38 de la derogada Ley Tutelar del Menor, por su parte, señalaba que el Juez debía conceder la guarda de los hijos menores de 7 años a la madre, salvo que considerase que por graves motivos debiese tomar otra decisión.

El artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente suprimió la previsión de que la guarda podía concedersele al padre cuando la madre hubiese hecho entrega del hijo al padre voluntariamente, y también la estipulación genérica de que por graves motivos pudiese tomar otra decisión.

En efecto, la ley vigente señala:

"En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

"De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.” (Resaltado del Tribunal)

De modo que la posibilidad de privar a la madre de la guarda de los hijos menores de siete (7) años quedó circunscrita, en principio, a aquellos casos donde razones de salud o seguridad recomienden que el niño se separe temporal o indefinidamente de ella.

Ahora bien, según lo que se desprende de autos, para el momento en que se dictó la recurrida (07/07/2004), las niñas involucradas en este procedimiento tenían 11 y 9 años de edad, (...omisis...), . De modo que, de acuerdo con las normas anteriormente indicadas, el Juzgador tiene mayor discrecionalidad para adoptar la decisión de cuál de los progenitores garantiza mejor su interés superior y por ende ejercerá la guarda, atendiendo lo que a su leal saber y entender, de acuerdo con las pruebas de autos.

En este sentido, comparte este Superior los argumentos de la recurrida, que — se insiste, es el único recaudo que puede ser analizado, ante la ausencia de otros que fuesen señalados por la recurrente para que se remitiesen a esta alzada —, en el sentido de que, conforme a las evidencias de autos, el padre es quien le ha brindado durante mucho tiempo una custodia permanente, y las niñas han estado integradas íntimamente a su padre y a su abuela; están adaptadas a su medio comunal y escolar y tienen quien permanezca a su cuidado mientras el progenitor labora. Muy importante también es la opinión de las niñas, quienes manifestaron desear permanecer con el padre.

También es de relevancia significativa la circunstancia de que las niñas han compartido con su madre solo en temporadas, lo que produce que se sientan más identificadas en el hogar paterno y que un cambio de ambiente social afectaría drásticamente su personalidad.

Ante esos razonamientos, apoyados en los informes cursantes en autos, conforme a los cuales la madre, aún cuando reúne las condiciones requeridas para poseer la guarda y custodia de sus hijas y posee una inteligencia promedio, está en trámites de estabilización y, según la decisión apelada, se le recomendó asistir al taller de escuela para padres y de autoestima.

Por su parte, esos mismos informes señalan que el ciudadano Edgardo Portales García, y por ende, donde habitan las niñas, reúne unas condiciones óptimas de habitabilidad e higiene, se encuentra adecuadamente dotado de servicios internos y mobiliario, el grupo familiar cuenta con la capacidad económica suficiente para satisfacer totalmente sus necesidades materiales, siendo el padre quien los sufraga; que dicho ciudadano muestra gran preocupación y afectividad resonante con respecto a la problemática de sus hijas, además de que está consciente de que la pobreza nos la casa para separar a las niñas de su madre; pero que su interés superior recomienda que mantengan calidad de vida.

Por tanto, la conclusión necesaria es que el fallo apelado debe ser confirmado en todas sus partes, como en efecto así será decidido en el dispositivo del presente fallo.

. IV .


En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana RONNIE RAQUEL RAMÍREZ PACHECO, contra la sentencia dictada el día 7 de julio de 2004, por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el proceso de RESTITUCIÓN DE LA GUARDA de las niñas (...omisis...), incoado por dicha ciudadana en contra del ciudadano EDGARDO PORTALES GARCÍA, todos suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 17 días del mes de marzo del año 2005.
EL JUEZ,

Abg. IDELFONSO IFILL PINO

EL SECRETARIO


Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (12:58 pm).

EL SECRETARIO


Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ


IIP/rzr