TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, cinco de mayo de dos mil cinco.
195º y 146º

DEMANDANTE: Inversiones Kitile, S.A. sociedad mercantil, domiciliada en Caracas, Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de junio de 1988, bajo el N° 41, Tomo 84 – A Sgdo y posteriormente, modificada y registrada por ante la misma Oficina del Registro Mercantil Segundo, en fecha 27 de junio de 1991, bajo el N° 41, Tomo 132 – A – Sgdo.
APODERADA: María del Amparo Parejo de Hibirma, inscrita en el
Inpreabogado bajo el N° 32.204.
DEMANDADOS: Manuel Antonio Díaz González y Clara Irene González de Díaz, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 3.657.279 y V- 233.421, domiciliados en Capacho, Estado Táchira.
APODERADOS: Del ciudadano Manuel Antonio Díaz González, los abogados Clemente Alexander Torrealba, Luis Barreto Vidal y Luis Alejandro Barreto Clavijo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.099, 14.192 y 75.981, respectivamente.
MOTIVO: Nulidad de Asamblea. (Apelación al auto de fecha 21 de octubre de 2004, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Se recibieron en esta alzada, las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto de fecha 21 de octubre de 2004 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual negó las medidas solicitadas, tanto en el libelo de la demanda como en sus correspondientes reformas. (f. 1 del Cuaderno de medidas)
Se inició el presente asunto en fecha 10 de agosto de 2004, cuando la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, con el carácter de apoderada judicial de Inversiones Kitile S.A., sociedad mercantil, demanda a los ciudadanos Manuel Antonio Díaz González y Clara Irene González de Díaz, por nulidad de asamblea. Fundamentó la acción en los artículos 200, 277 del Código de Comercio; 6, 10. 1133, 1159, 1346 y 1352 del Código Civil en concordancia con la cláusula SEXTA de la Asamblea de Accionistas. Estimó la demanda en la cantidad de seiscientos veinticinco millones de bolívares (Bs. 625.000.000,00). Finalmente solicitó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 600 del Código de Procedimiento Civil, se decretara la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble propiedad de la sociedad mercantil Los Horcones, S.A., según consta de documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Capacho del Estado Táchira, en fecha 12 de marzo de de 1986, bajo el N° 24, Folios 48 al 51, Tomo II, Protocolo Primero, Primer Trimestre de 1986; el cual fue lotificado mediante plano de levantamiento topográfico el cual se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes llevado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público Municipios Capacho, Libertad e Independencia del Estado Táchira en fecha 18 de enero de 1995, anotado bajo el N° 12, Folio 20 y de cuyos lotes de terrenos ya han sido enajenados varios. Así mismo, alega que por cuanto el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial declaró con lugar la solicitud de convocatoria de Asamblea formulada por el ciudadano Manuel Antonio Díaz González, en su condición de Vicepresidente de la Agropecuaria Los Horcones S.A., pidió que se decretara medida cautelar innominada consistente en la suspensión de la realización de la Asamblea Extraordinaria la cual estaba fijada para el día 14 de agosto de 2004. (fls. 1 al 36)
Por auto de fecha 26 de agosto de 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, admite la demanda y ordena el emplazamiento de los ciudadanos Manuel Antonio Díaz Gonzáles y Clara Irene González de Díaz. (f. 37)
Por diligencia de fecha 27 de agosto de 2004, la apoderada judicial de la parte demandante consignó escrito de reforma de demanda y ratificó la solicitud de las medidas cautelares pedidas en el libelo de la demanda. Junto con la reforma consignó:
- Copia certificada de la inspección extrajudicial practicada por ante la Notaría Pública Segunda del Estado Táchira.
- Copia de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 31 de mayo de 2004.
- Copia del Libro de Accionistas de Agropecuaria Los Horcones, S.A.
- Copia del Libro de Actas de Asambleas. (fls. 38 al 123)
Por auto de fecha 09 de septiembre de 2004, el a quo admite la reforma y ordena citar a los demandados ciudadanos Manuel Antonio Díaz González y Clara Irene González de Díaz, a objeto de que den contestación a la demanda. (f. 124)
Mediante diligencia de fecha 23 de septiembre de 2004, la apoderada judicial de Inversiones Kitile, S.A., consignó ante el a quo copia simple del documento donde consta el derecho de propiedad que tiene la sociedad mercantil Agropecuaria Los Horcones, S.A., sobre el inmueble constituido en La Finca Peribeca, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Capacho del Estado Táchira, bajo el N° 24, Folios 48 al 51, Tomo II, Protocolo I, de fecha 12 de marzo de 1986. Igualmente solicitó al a quo se pronunciara sobre las dos medidas cautelares solicitadas. (fls 128 al 131)
Mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2004, la apoderada judicial de la parte actora, presentó nueva reforma de la demanda, y ratificó la petición de la medida de prohibición de enajenar y gravar formulada tanto en el libelo como en la posterior reforma. Asimismo, solicitó medida cautelar innominada consistente en la suspensión de la ejecución de los actos que se derivan de los puntos acordados y aprobados por el ciudadano Manuel Antonio Díaz González, en el acta levantada durante la Asamblea Extraordinaria realizada el 29 de octubre de 1999, y medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones equivalentes al porcentaje del 67% del capital accionario que supuestamente fue traspasado por la ciudadana Clara Irene González de Díaz a Manuel Antonio Díaz González en la referida acta. (fls. 133 al 143)
Por auto de fecha 06 de octubre de 2004, el a quo admite la reforma de la demanda presentada por la apoderada judicial de la parte actora y ordenó el emplazamiento de la sociedad mercantil Agropecuaria Los Horcones S.A., en la persona de su Presidente Clara Irene González de Díaz. (f. 144)
Mediante diligencia de fecha 13 de octubre de 2004, el abogado Clemente Alexander Torrealba, consignó poder que le fue otorgado por el ciudadano Manuel Antonio Díaz González y solicitó la reposición de la causa al estado de admitir nuevamente la demanda. (fls 146 al 148)
En diligencia de fecha 21 de octubre de 2004, el apoderado judicial del ciudadano Manuel Antonio Díaz González, ratificó la solicitud de reposición de la causa al estado de admitir la demanda y rechazó el segundo escrito de reforma presentado por la apoderada judicial de la parte demandante. (f. 157)
En el cuaderno de medidas aparece el auto apelado dictado por el a quo en fecha 21 de octubre de 2004.
Mediante diligencia de fecha 26 de octubre de 2004, la apoderada judicial de la parte actora apela del auto dictado por el a quo en fecha 21 de octubre de 2004. (f. 2 del cuaderno de medidas)
Por auto de fecha 29 de octubre de 2004, el a quo, acordó oír la apelación en un solo efecto y ordenó remitir copias fotostáticas certificadas al Juzgado Superior distribuidor. (fls. 3 del cuaderno de medidas).
En fecha 22 de marzo de 2005, se recibieron los autos en esta alzada, se le dió entrada y el trámite de Ley correspondiente. (fls. 6 al 7 del cuaderno de medidas)
Por auto de fecha 11 de abril de 2005, este Juzgado Superior dejó constancia que siendo el décimo día para la presentación de los informes, ninguna de las partes hizo uso de ese derecho. (f. 8 del cuaderno de medidas)
Mediante auto de fecha 27 de abril de 2005, el Juez Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa. (f. 9 del cuaderno de medidas)

El Juez para decidir observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la parte actora contra el auto de fecha 21 de octubre de 2004, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó las medidas solicitadas por la parte demandante, consistentes en: prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble propiedad de la sociedad mercantil Agropecuaria los Horcones S.A., según consta de documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Capacho del Estado Táchira, en fecha 12 de Marzo de de 1986, bajo el N° 24, Folios 48 al 51, Tomo II, Protocolo Primero, Primer Trimestre de 1986, el cual fue lotificado mediante plano de levantamiento topográfico el cual se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes llevado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público Municipios Capacho, Libertad e Independencia del Estado Táchira en fecha 18 de enero de 1995, anotado bajo el N° 12, Folio 20; medida cautelar innominada de suspensión de la ejecución de los actos que se derivan de los puntos acordados y aprobados en el Acta de Asamblea Extraordinaria realizada por la Junta Directiva en fecha 29 de octubre de 1999; y de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones equivalentes al porcentaje del sesenta y siete por ciento (67%) del capital accionario, que supuestamente fue traspasado por la presidenta de la sociedad mercantil Agropecuaria los Horcones, S.A., Clara Irene González de Díaz, al ciudadano Manuel Antonio Díaz González, en la referida asamblea de fecha 29 de octubre de 1999; por considerar que no están llenos los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se aprecia que el juicio principal al cual se contrae la solicitud de medidas cautelares, versa sobre la demanda intentada por Inversiones KITILE, S.A., contra Manuel Antonio Díaz González y Clara Irene González de Díaz, por Nulidad de Asamblea.
Asímismo, se observa que la parte actora sustenta el pedimento de dichas medidas, alegando que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el procedimiento tramitado en el Expediente N° 3857, correspondiente a la solicitud de convocatoria de asamblea presentada por el ciudadano Manuel Antonio Díaz González, ordenó mediante decisión de fecha 31 de mayo de 2004, a la junta directiva de la sociedad mercantil Agropecuaria los Horcones, S.A. celebrar una asamblea extraordinaria, en la cual incluyeron entre otros puntos la modificación de las cláusulas séptima, octava y novena de los estatutos sociales de la empresa; elección de la junta directiva; y nombramiento del comisario de la empresa. Que dicha decisión fue apelada por la parte demandada, y oída en un solo efecto. Que la asamblea de la supuesta junta directiva ya fue realizada, y el ciudadano Manuel Antonio Díaz González, decidiendo, en sus tantas veces negada condición de accionista, acordó y aprobó actos, en total trasgresión de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código de Comercio, los estatutos de la sociedad mercantil y otras leyes de la República. Que la junta directiva no tiene facultad para decidir sobre esos puntos; tan sólo tiene para convocar la asamblea general extraordinaria. Que por cuanto en dicho acto de asamblea, el mencionado ciudadano Manuel Antonio Díaz González, se otorgó poderes absolutos, nombrándose como presidente y como único miembro de la junta directiva, con facultades de administración y disposición sobre la sociedad mercantil Agropecuaria los Horcones, S.A., cuya ejecución causara graves daños sobre el patrimonio de esa sociedad, es por lo que considera que existe la presunción grave del derecho que se reclama.
Por otra parte, señala que el mencionado ciudadano Manuel Antonio Díaz González actúa, asume atribuciones y funciones sin tener la cualidad de accionista, y de ejecutarse los puntos aprobados por éste, mediante actos, él mismo podría tomar decisiones de disposición que ponen en peligro el patrimonio de la sociedad, incluso insolventar la empresa, por actos de disposición; hasta el punto de disponer de las acciones causando daños irreparables a la sociedad, es por lo que considera que existe peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Dentro del marco indicado, es necesario tomar en consideración lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiese decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (Subrayado propio)
…Omissis…

En la norma transcrita, el legislador señala que el Juez puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las medidas preventivas allí indicadas, así como las providencias cautelares que considere adecuadas, pero siempre en estricta sujeción a los extremos exigidos en el artículo 585 eiusdem. El mencionado artículo expresa:
Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Subrayado propio)

Esta norma sirve de marco a todas las medidas cautelares y exige que se cumplan conjuntamente los dos requisitos establecidos para la procedencia del decreto de las mismas: En primer lugar, que exista prueba de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el perículum in mora; y en segundo lugar, que el solicitante posea una posición jurídica tutelable, fumus boni iuris, es decir, apariencia de buen derecho.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 653, de fecha 04 de abril de 2004, expresó:
En el presente caso, la referida medida cautelar fue solicitada con fundamento en lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al recurso de nulidad por remisión expresa del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuyo texto dispone, lo siguiente:

…Omissis…
En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:

…Omissis…

Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprenda ello.
2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuir) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. (Resaltado propio).
(Exp. N° 02-008)
Ahora bien, del análisis de las actas procesales recibidas en esta alzada no se constatan los extremos exigidos por el legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, periculum in mora y el fumus boni huir, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, siendo forzoso para esta juzgadora concluir que debe declararse sin lugar la apelación y confirmarse el auto apelado. Así se decide.
Por los razonamientos expuestos este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante mediante diligencia de fecha 26 de octubre de 2004.
SEGUNDO: CONFIRMA el auto de fecha 21 de octubre de 2004, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó las medidas solicitadas por la parte actora, tanto en el libelo de la demanda como en sus correspondientes reformas, por no haberse cumplido simultáneamente los extremos dispuestos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
El Juez Temporal,

Antonio José Rodríguez Giusti
La Secretaria,

Abog. Fanny Ramírez Sánchez.
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de Ley, siendo las ocho y treinta minutos de la mañana, (08.30 a.m.) y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. 5263