TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: JAIRO OROZCO CORREA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

AGELVIZ WILLIAM AURELIO, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, nacido el 13/05/1972, titular de la cédula de identidad N° V-12.973.195, obrero, soltero, domiciliado en el Barrio Rafael Moreno, casa N° 9, San Cristóbal, Estado Táchira.

DEFENSA
Abogada ROSSILSE MARGARITA OMAÑA VARGAS, Defensora Pública XII Penal de este Circuito Judicial.

FISCAL ACTUANTE
Abogado RICARDO JAVIER GARCIA FERRETTI, Fiscal Décimo del Ministerio Público.

DE LA RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado RICARDO JAVIER GARCIA FERRETTI, con el carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público, contra la sentencia definitiva dictada el 16 de marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual absolvió por unanimidad al ciudadano WILLIAM AURELIO AGELVIS, del delito de distribución agravada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio cuenta, se les dio entrada el 20 de abril de 2005 y se designó ponente al abogado JAIRO OROZCO CORREA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto ante el tribunal que dictó el fallo, en el término establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió el 04 de mayo de 2005 y fijó para la sexta audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 455 ejusdem.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Se inicia la presente investigación, en razón de los hechos ocurridos 12 de febrero de 2003, cuando siendo aproximadamente las 10:45 de la mañana, funcionarios adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público (DIRSOP) encontrándose de servicio en el área de calabozos de dicha dirección, específicamente en la segunda planta, calabozo B-5, con el fin de efectuar una requisa en el mencionado calabozo, ya que en varias oportunidades sentían fuerte olor, hicieron salir a todos los ciudadanos detenidos, informándoles el motivo de la inspección, y observaron que el ciudadano WILLIAM AURELIO AGELVIS se encontraba en actitud nerviosa escondiendo algo en su boca, por lo que procedieron a practicarle el respectivo cacheo, solicitándole que extrajera lo que había introducido en su boca, sacando éste un envoltorio, tipo cebollita, elaborado en papel de color azul con blanco, que al ser abierto dejó ver restos vegetales de presunta droga. Posteriormente fue inspeccionado el lugar donde se encuentran ubicados sus objetos personales, siendo hallado un frasco de desodorante para caballero, elaborado en material plástico de color azul con logotipo de Coromodell Aloe Vera, y en su interior fueron hallados trece (13) envoltorios elaborados en papel, de los cuales cinco eran de color blanco, cuatro de color blanco con negro, uno de color verde, uno de color gris con negro, todos contentivos en su interior de restos vegetales que por sus características se presumía era droga y al serles practicados los respectivos exámenes botánicos, se constató que se trataba de marihuana, teniendo el envoltorio hallado en la cavidad bucal del acusado un peso bruto de seiscientos miligramos (600mg) y los trece envoltorios, un peso bruto de siete gramos con ochocientos miligramos 7,800 grs).

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, observando lo siguiente:

Primero: La sentencia recurrida consta de cinco partes; la primera referida a la identificación del acusado; la segunda, a la enunciación de los hechos y circunstancias objeto del juicio; la tercera, denominada “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”; la cuarta; referida a los fundamentos de hecho y de derecho, en la que el Juzgador, expresó lo siguiente:

“Establecidos los hechos acreditados, con base en los medios de prueba incorporados al debate, éstas deben ser valoradas y concatenadas según la sana crítica, observando los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, según lo expresamente ordenado por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, para arribar a la conclusión respecto de la culpabilidad del acusado, estima pertinente este tribunal mixto abordar las siguientes consideraciones:
El tema objeto de la presente decisión lo constituye la determinación de si el acusado WILLIAM AURELIO AGELVIS incurre o no en responsabilidad penal por los hechos circunscritos supra, los cuales el Ministerio Público considera que encuadran en la previsión típica de distribución ilícita de estupefacientes, contemplada en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y así, declararse su culpabilidad en caso de ser procedente. Por consiguiente, deberá analizarse el material probatorio incorporado al proceso oral, celebrado con plenitud de las garantías constitucionales de orden procesal; y así concluir, mediante un juicio de valor estrictamente jurídico, si el hecho relevante fue producto de una conducta atribuible al acusado, y luego, si tal hecho es típico, antijurídico, culpable y sancionable.
Este tribunal mixto ha analizado y concatenado entre sí las deposiciones de los funcionarios policiales, ciudadanos Dtgdo. HELMER ALONSO RUEDA CASTILLO, agentes JUAN CARLOS ZAMBRANO CARRERO, EDWIN RÍOS, y ALEXANDER ALIRIO CARVAJAL MANSILLA. De tal análisis concatenado se aprecia que presentan coherencia en aspectos tales como la hora aproximada en que se efectuó el procedimiento, así como el lugar en que éste se llevó a cabo. Son a su vez consistentes en cuanto a que percibieron un olor que provenía de la celda B-5, que les motivó a presumir la existencia de sustancia estupefaciente en dicha celda; que el acusado tenía oculto en su boca un envoltorio, y que al efectuarse requisa en sus pertenencias personales se encontraron trece envoltorios en el interior de su envase de desodorante.
Los funcionarios policiales HELMER ALONSO RUEDA CASTILLO y EDWIN RÍOS coincidieron además en que observaron que el acusado se encontraba fumando, y que cuando se percató de la presencia policial arrojó lo que estaba fumando al suelo, donde cayó en una parte que se encontraba mojada por lo que no fue colectada dicha evidencia.

Tales aseveraciones son congruas con la afirmación vertida por el acusado durante el debate, de que la sustancia estupefaciente que le consiguieron era para su consumo. Por tanto, para este Tribunal Mixto se hace evidente que el hallazgo de la sustancia estupefaciente en la boca y en las pertenencias del acusado se encuentra suficientemente acreditado, más allá de cualquier duda razonable. Por su parte, con la declaración de las expertas Nersa Rivera de Contreras y Sofía Carrasqueño de Peña, y de la lectura concatenada del contenido de los informes de experticia botánica, quedó suficientemente comprobado que la sustancia que se le incautó al acusado sí correspondía con el estupefaciente botánico marihuana (cannabis sativa L.), por lo que así debe declararse.

Corresponde entonces determinar si se comprobó que la posesión de la sustancia estupefaciente por parte del acusado era, como afirma el Ministerio Público, con fines de distribución, o si dicha sustancia era para el consumo personal, como sostiene el acusado.

A tales efectos, debe establecerse en primer lugar si se incorporó al debate algún medio de prueba que acredite fehacientemente que la actividad del acusado durante su reclusión en la sede policial, estaba enmarcada en la distribución ilícita de sustancias estupefacientes. Al respecto, no se comprobó elemento o circunstancia alguna de la cual pueda inferirse razonablemente que el acusado se dedicaba, mientras estaba recluido en la Dirección de Seguridad y Orden Público, a distribuir sustancias estupefacientes. Tales elementos pueden ser, por ejemplo, el haberse hallado en poder del acusado o en sus posesiones, una lista con nombres de personas a las que el acusado le distribuyera sustancia estupefaciente; instrumentos con los cuales elabore o prepare los envoltorios para su distribución, tales como hilo o papel; o que hubiera sido incorporada al debate la declaración de alguna persona que manifestare haber recibido sustancia estupefaciente del acusado, o haber presenciado tal acción. No hubo en tal sentido más elemento que la manifestación del funcionario ALEXANDER ALIRIO CARVAJAL MANSILLA acerca de que habían sospechas de que se distribuía droga en el recinto carcelario, y que en otra celda se habían incautado sustancias estupefacientes. Sin embargo, tales hechos fueron referidos por el deponente en forma vaga e imprecisa, y no se acreditó que el acusado tuviera conexión alguna con tales hechos; teniéndose además que el funcionario HELMER ALONSO RUEDA CASTILLO manifestó en su declaración que los internos de un calabozo no tienen comunicación con los de los otros calabozos.

Por otra parte, en la deliberación que este tribunal mixto realizó surgió la apreciación de que quedó acreditado que el acusado compartía su celda con otras personas que sólo estaban allí a lo sumo durante dos días, es decir, se encontraban transitoriamente detenidos. En tal sentido, se estimó que no se considera lógico que las personas que se encuentran allí recluidas, visto que saben que su detención no durará más de unos pocos días a lo sumo, adquieran sustancias estupefacientes de alguien que también se encuentra recluido, cuando en todo caso pueden obtener tal mercancía ilícita en la calle con mayor facilidad, y sin exponerse a ser descubiertos inmediatamente dado que están sometidos a constante supervisión policial en el recinto. Tal consideración, ajustada a las reglas de la lógica, fue acogida y compartida por los miembros del Tribunal mixto.

Resalta también el alegato del acusado en el sentido de que era consumidor, y que la sustancia que se le incautó era para su consumo. Al respecto, de la declaración del acusado, en conjunción con la del funcionario ALEXANDER ALIRIO CARVAJAL MANSILLA, destaca que quedó comprobado que el apodo por el cual aquél era conocido es el de “marihuano”. Ello representa un elemento que hace nacer en el ánimo de convicción de los miembros de este Tribunal mixto, que la manifestación del acusado en cuanto a su condición de consumidor merece ser tenida como veraz.

Ahora bien, se tienen como medios de prueba que fueron debidamente incorporados al debate, las deposiciones de las expertas Betty Lorena Novoa, médica psiquiatra forense, y de Sofía Carrasqueño de Peña, toxicóloga del Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Se incorporaron asimismo por su lectura en el debate los respectivos informes de reconocimiento médico psiquiátrico suscrito por la primera, y de experticia botánica, suscrito por la segunda.

De la declaración de la médica psiquiatra forense, así como del resultado de su informe forense de evaluación psiquiátrica, se acredita que el acusado es consumidor dependiente de cannabinoides, pero sin que haya desarrollado o exhiba alteraciones patológicas derivadas del consumo, y que conserva adecuado juicio, raciocinio y discernimiento sobre sus actos. En tal sentido, debe concatenarse el resultado que se deriva de tales medios de prueba, con el que dimana de la declaración de Sofía Carrasqueño de Peña, y del contenido del informe toxicológico que se practicó en las muestras tomadas del acusado; informe que concluyó en resultado negativo para las muestras de orina y de raspado de dedos.

Así, la experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas manifestó, de acuerdo con sus conocimientos científicos, que las resinas de la marihuana que quedan en las yemas de los dedos, que de hallarse al rasparse éstas representan el resultado positivo, pueden desaparecer como producto del lavado de manos con agua y jabón por parte de quien se sospecha es consumidor. Tal como se estableció previamente, el resultado que arrojó dicho examen fue negativo; es decir, no se encontraron resinas de marihuana en las muestras de raspado que se le tomaron al acusado. Sin embargo, en el contenido del informe toxicológico se informa expresamente que tales muestras fueron tomadas el día 13 de febrero de 2003, a las nueve y cuarenta y cinco de la mañana; es decir, casi veinticuatro (24) horas después de suceder los hechos objeto de controversia. En tal sentido, con base en la declaración del funcionario JUAN CARLOS ZAMBRANO CARRERO y del contenido del acta de inspección Nº 1094 efectuada a la celda B-5, quedó suficientemente acreditado que en el interior de la celda se observa sala de baño, con lo que es plausible considerar que el resultado negativo del raspado de dedos se debió a que el acusado pudo haberse lavado sus manos, antes de ser llevado el día siguiente de los hechos hasta el Laboratorio Criminalístico Toxicológico con sede en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

No se acreditó elemento alguno a partir del cual se estimara que no hubo servicio de agua el día en que ocurrieron los hechos, o durante las horas de la mañana que precedieron a su traslado al Laboratorio, que entonces permitiera acreditar que el acusado no pudo haberse lavado las manos y así limpiar los rastros de resina que, según lo depuesto por la experta, pueden ser eliminados fácilmente de esa manera. En todo caso, se observa cómo se erige duda respecto de tal circunstancia –si la ausencia de rastros de resina en las yemas de los dedos se debió a que el acusado se lavó las manos y las eliminó, o si se debe a que no manipuló directamente con sus manos algún cigarrillo de marihuana-, duda que debe resolverse a favor del acusado, conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que da configuración constitucional al principio de Derecho Probatorio conocido como in dubio pro reo, a su vez enmarcado en el principio general de Derecho favor rei. Así se establece.

En cuanto al resultado negativo arrojado por la prueba efectuada a la muestra de la orina, cabe aplicar en este punto un similar análisis al empleado con la muestra de raspado de dedos. La experta aseveró en su declaración que la desaparición del sistema de los rastros de sustancias estupefacientes, y por consiguiente la no detección en la muestra de orina, depende de cada persona, pero que en promedio el tiempo de eliminación de tales rastros a través de la orina es de unas seis horas. En el contenido del informe toxicológico se informa expresamente que tal muestra de orina le fue tomada al acusado el día 13 de febrero de 2003, a las nueve y cuarenta y cinco de la mañana; es decir, cerca de veintidós (22) horas después de suceder los hechos materia del juicio. Por tanto, y con base en máximas de experiencia, este Tribunal considera que no puede esperarse que una persona no orine durante un lapso tan prolongado –desde aproximadamente las once de la mañana, hora en que se practicó el procedimiento por el cual se le encontró al acusado la sustancia estupefaciente, y las nueve y cuarenta y cinco de la mañana del día siguiente, cuando se le tomó la muestra en el Laboratorio- salvo que padezca de alguna enfermedad o condición médica.

Con ello se siembra en los miembros de este Tribunal Mixto la razonada convicción de que, al no haberse tomado al acusado la muestra de orina con mayor inmediatez respecto de la hora en que se le encontró la sustancia, aquél pudo haberla eliminado de su sistema, a través de la orina, antes de dar la muestra en el Laboratorio. Se observa nuevamente cómo surge duda entonces respecto de tal circunstancia, que debe igualmente resolverse a favor del acusado, conforme a la previsión constitucional antes referida, y según el principio de Derecho Probatorio conocido como in dubio pro reo, a su vez enmarcado en el principio general de Derecho favor rei. Así se decide.

Finalmente, observa este Tribunal Mixto que los funcionarios fueron contestes en afirmar que todos percibieron un olor fuerte, que procedía de la celda B-5, que los motivó a presumir el consumo de estupefaciente en ese calabozo; e igualmente los funcionarios HELMER ALONSO RUEDA CASTILLO y EDWIN RÍOS coincidieron en que observaron que cuando el acusado se percató de la presencia policial, arrojó lo que estaba fumando al suelo, donde cayó en una parte que se encontraba mojada por lo que no fue colectada dicha evidencia. Además debe esto añadirse a lo manifestado por el funcionario JUAN CARLOS ZAMBRANO CARRERO, en el sentido de que se le practicó requisa a todos los que estaban en la celda, y a ninguno se le consiguió sustancia alguna; sólo al acusado WILLIAM AURELIO AGELVIS. Concluye así este Tribunal Mixto, que el acusado era la persona que se encontraba consumiendo marihuana a finales de la mañana del día 12 de febrero de 2003 en la celda B-5 del cuartel de prisiones, cuando tal consumo fue notado por los funcionarios policiales a través del olor despedido por el cigarrillo con la droga; cigarrillo que los funcionarios antes señalados manifestaron que el acusado arrojó al suelo, y que no fue colectado por estos. Así se establece.

De esta manera, para los integrantes del Tribunal Mixto, con el debate sólo se demostró que el día 12 de febrero de 2003 el acusado WILLIAM AURELIO AGELVIS, quien se encontraba recluido en la celda B-5 del área de calabozos de la Dirección de Seguridad y Orden Público, tenía en su poder catorce envoltorios contentivos de marihuana, cuyo peso neto global no excedió los siete gramos, y que se encontraba consumiendo dicha sustancia estupefaciente cuando, por el olor del humo que expedía, fue sorprendido por los funcionarios policiales de guardia en esa área de calabozos.

En tal sentido, el numeral 2 del artículo 75 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece:

ARTICULO 75.- Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:

1.- El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2.- Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa. En la posesión para el consumo de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará las cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, a los efectos señalados se considerará el grado de pureza.
En este caso, el Juez decidirá con vista al informe que presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 114 de esta Ley.

[...]

Se aprecia entonces cómo para este Tribunal Mixto quedó suficientemente acreditado que el ciudadano WILLIAM AURELIO AGELVIS es consumidor de la sustancia estupefaciente marihuana, y que se le encontró en su poder una cantidad que en su peso neto no excedió el límite legalmente señalado para la dosis personal para el consumo. Se aprecia cómo la condición de dependencia del acusado no llega a los niveles de consumo intensificado o compulsivo, en los términos señalados por el artículo 82 de la referida ley especial. Más se ajusta la condición de dependencia a la del consumo ocasional, según lo establece el artículo 83 eiusdem, ya que, según lo manifestó la médica psiquiatra forense, el mismo acusado le manifestó en la entrevista de su evaluación que consumía marihuana si había a su disposición, pero que si no la había, no se desesperaba. Con vista en lo anterior, debe aplicarse la previsión contenida en el artículo 115 de la ley:
ARTICULO 115.- Si se comprobare que el consumidor es farmacodependiente será sometido al tratamiento obligatorio que recomiendan los especialistas. Si de la averiguación y los exámenes forenses se comprobare que el investigado es consumidor ocasional, el Juez acordará su libertad y lo someterá al control de especialistas designados al efecto, por el tiempo que éstos indiquen. Dichos especialistas deberán informar periódicamente al Juez de la causa acerca del estado del consumidor. Con vistas al informe, en ambos casos, el Juez ordenará la continuación o suspensión de la medida de seguridad.

Por tanto, concluye este Tribunal Mixto, en forma unánime, que la sentencia que debe dictarse como resultado del juicio oral y público debe ser absolutoria por la comisión del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes, por cuanto no quedó debidamente desvirtuada, más allá de cualquier duda razonable, la presunción de inocencia que al respecto ampara al ciudadano WILLIAM AURELIO AGELVIS. Sin embargo, deberá imponérsele una de las medidas de seguridad previstas en el artículo 76 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que se acreditó su condición de dependiente de la sustancia estupefaciente marihuana, como consumidor ocasional de dicha sustancia. A tales fines, se considera adecuadamente proporcional la imposición como medida de seguridad la contemplada en el ordinal 1º del artículo 76, como es la de internamiento en un centro de rehabilitación de terapia especializada, durante el tiempo que se requiera para su efectiva rehabilitación. Así se decide.

Finalmente, en relación con la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada, de una necesaria revisión del expediente que sustentó las actuaciones previo a la celebración de la audiencia oral y pública, se aprecia que no se practicó ante el Juez Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal el acto de verificación de la droga según el procedimiento establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En consecuencia, deberá en todo caso este Tribunal oficiar al Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Táchira, para que éste proceda a iniciar, ante el respectivo Juez de Ejecución, el procedimiento de destrucción de la sustancia estupefaciente según lo delineado en las sentencias dictadas por la Sala Constitucional, números 1776 del 25 de septiembre de 2001; 2464 del 29 de noviembre de 2001, y 2720 del 04 de noviembre de 2002. Así se decide”.

Segundo: El recurrente fundamenta su apelación en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente:

“Honorables magistrados, es importante resaltar, que este representante de la vindicta pública, siempre ha sostenido, durante el transcurso del presente proceso, primero ante el competente Tribunal de Control, y luego por ante el Tribunal de (sic) Segundo de Juicio Mixto que decidió sobre la controversia, que la calificación jurídica adecuada dentro de la cual deben enmarcarse los hechos objeto del proceso, debe ser la prevista y sancionada en el contenido del artículo 34 de la LOSSEP, es decir la del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, fundamentada tal apreciación entre otras circunstancias por EL LUGAR DONDE OCURRIERON LOS HECHOS, toda vez que cabe recordar que al imputado de autos se le incautó la cantidad de TRECE (13) ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS A MANERA DE CEBOLLA, ocho (08) con papel tipo revista, y cinco (05) con papel blanco a rayas grises, contentivos de la cantidad de CINCO (05) GRAMOS DE “MARIHUANA, DE PESO NETO, los cuales se encontraban OCULTOS DENTRO DE UN ENVASE CILIDINDRICO ADAPTADO, TIPO DESODORANTE PARA CABALLEROS, COLOR AZUL CON SU RESPECTIVA TAPA DE ROSCA, CON IMPRESOS MULTIPLES DONDE SE PUEDE LEER CORAMODELL BODY ALOE VERA, hecho este que ocurrió en el calabozo B-5, donde se encontraba recluido, ubicado en el área de calabozos del Cuartel de la Dirección de seguridad y Orden Público, con sede en La Concordia, es decir dentro de un ESTABLECIMIENTO POLICIAL, lo cual constituye una circunstancia que agrava la conducta perpetrada por el imputado, a tenor de lo establecido en el artículo 43.3 de la LOSSEP, la cual nunca fue tomada en consideración por el Tribunal para decidir, a pesar de haber quedado suficientemente demostrada en juicio, principalmente a través de los testimonios de los funcionarios actuantes, HELMER ALFONSO RUEDA CASTILLO, EDWIN RIOS, ALEXANDER ALIRIO CARVAJAL MANSILLA, Y JUAN CARLOS ZAMBRANO CARRERO, cuyos extractos de sus respectivas declaraciones testimoniales, se encuentran debidamente enunciados en el capítulo III de la recurrida, que deben concatenarse con la declaración rendida libre de todo apremio y coacción por el imputado el día del debate, para inequívocamente concluir que los hechos ocurrieron en ese lugar y no en otro, es decir en el citado establecimiento policial.
A esta primera circunstancia, hay que adicionar, el TIEMPO que permaneció recluido el imputado en el mencionado Cuartel de Policía, alrededor de tres (03) años, esto de acuerdo a palabras textuales del propio imputado, transcritas por el ciudadano Juez Presidente, en el mencionado Capítulo III de su providencia, durante el transcurso del cual pudo haber intercambiado sustancias ilícitas, por objetos personales, ya que el mismo imputado reconoce al rendir su testimonio ante el Tribunal, que la droga se la entregó un ciudadano, que presuntamente desconoce, que salió en libertad, días antes de suceder los hechos, y que la recibió producto de un intercambio por una COBIJA, aunado esto, la mas evidente INDIVIDUALIZACION de los envoltorios de droga encontrados ocultos dentro de un OBJETO que fue MODIFICADO, para que los mismos no fueran fácilmente detectables, toda vez que era hueco, y aparentaba ser a simple vista un desodorante común, que se encontraba entre los demás OBJETOS PERSONALES del imputado, todo lo cual conforma a criterio fiscal, una fundamentada presunción, que jamás fue desvirtuada en juicio por la defensa, muy al contrario fue debidamente sustentada y probada por medio de las oportunas declaraciones testimoniales, que de buena fe, y bajo juramento, rindieron durante el transcurso del debate los arriba señalados funcionarios policiales actuantes, de las cuales se desprende de manera concatenada, las alegadas circunstancias de LUGAR DE PERPETRACIÓN DE LOS HECHOS, TIEMPO DE DETENCION DEL IMPUTADO, INDIVIDUALIZACION Y CONFECCION DE LA DROGA INCAUTADA, OBJETO MODIFICADO DONDE SE ENCONTRO OCULTA LA DROGA, DEMAS OBJETOS HALLADOS ENTRE SUS PERTENENCIAS APARTE DEL DESODORANTE QUE CONTENIA DROGA, a las que hay que agregar, la INTERACCION DEL IMPUTADO, con los demás internos, y el verdadero precio o VALOR, no cuantificable en dinero, que dentro de un CALABOZO, en este caso de la policía, tiene este tipo de droga, o cualquier otro tipo, ya que se hace difícil acceder a ella, lo que aumenta su valor, en razón de la escasa oferta, y extensa demanda. Todas estas circunstancias adminiculadas entre si, son las que crearon en el ánimo de este represente (sic) fiscal, la certeza contundente, de que la droga incautada al imputado bajo las circunstancias de modo tiempo y lugar analizadas, estaba destinada para ser distribuida por el imputado entre el universo de ciudadanos que preventivamente, se encontraban recluidos dentro de ese establecimiento policial, esto para obtener en su beneficio una contraprestación, un provecho, que no debe ser únicamente cuantificable en dinero, sino también en objetos, sobre todo cuando los hechos objeto del proceso ocurrieron dentro de un calabozo, ubicado en el tantas veces citado Cuartel de Policía, objetos estos, que efectivamente poseía el imputado, al momento de la requisa de sus pertenencias, y no para su alegada cualidad de CONSUMIDOR, determinada por una mal interpretada posesión para el consumo, entendida así por el juzgador, ya que para el caso de marras, no se pueden subsumir los hechos dentro de tal conducta, ya que si bien es cierto que en principio se le incautó al imputado oculto en su boca un envoltorio de droga, a consecuencia de ello, de manera inmediata los funcionarios policiales actuantes procedieron a efectuar una requisa de sus pertenencias que arrojó el resultado ya tantas veces descrito, por lo que en atención a la correcta interpretación del antiguo artículo 98 del recientemente reformado Código Penal, es aplicable al caso en comento EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS, y en razón a ello es por lo que el Ministerio Público acusó al imputado por el delito que merece la pena mas grave.
Honorables magistrados, la mayoría de estas circunstancias enunciadas, que constituyen el fundamento de la acusación fiscal, el Tribunal las da por acreditadas, especialmente las relativas, al LUGAR donde ocurrieron los hechos, LA INDIVIDUALIZACION DE LOS ENVOLTORIOS, donde fueron estos hallados, de que forma fueron encontrados, etc, y esto se evidencia del extracto de los párrafos segundo, tercero y cuarto, del Capítulo IV de la sentencia proferida, de manera que como es posible que habiendo el Tribunal acreditado de manera suficiente el hallazgo de que la droga se encontró dentro de las pertenencias del imputado, puede llegar hablar del delito de posesión, para el caso concreto, y mucho menos sostener que así lo afirmó el Ministerio Público. LA decisión, proferida por el Tribunal II en funciones de Juicio Mixto, la cual fue sometida para su consideración a la controversia penal 2JM-806/03, que fuere publicada el día 16-03-2005, adolece de ILOGICIDAD EN SU MOTIVACIÓN, y presenta una AUSENCIA O FALTA total de fundamentos serios.
En relación a la primera aseveración, constituye a criterio fiscal un argumento endeble para fundamentar la decisión recurrida el hecho de considerar que porque una persona tiene el apodo, o sobrenombre del MARIHUANA, esto representa, un elemento que hizo nacer en el ánimo de convicción de los miembros del Tribunal, que dicha manifestación efectuada por el acusado, en cuanto a su condición de consumidor merece ser tenida como veraz, tal y como lo esgrime el ciudadano Juez Presidente, en la recurrida, concretamente al extracto del párrafo octavo del Capítulo IV, para fundar una decisión en materia penal, considero con todo respeto, que esta debe cimentarse en todas aquellas pruebas alegadas por las partes, y debidamente probadas por las mismas en su oportunidad procesal, esto durante el transcurso de nuestro novedoso y efectivo proceso acusatorio, y no en base a dichos, apodos o presunciones vagas. En lo que respecta, al segundo alegato, es ilógico que el Tribunal de la causa, haya considerado consumidos, a una persona, tal vez por el solo hecho de que las sustancias incautadas no exceden en este caso la cantidad de veinte gramos (20) gramos de marihuana, dando por probada una posesión para el consumo de trece (13) envoltorios, cuando si bien es cierto que uno de ellos se le encontró en la boca, no es menos cierto que los restantes doce (12) se hallaron ocultos dentro de un objeto modificado, que se encontraba entre sus pertenencias, y para nada tome el Tribunal en consideración el lugar donde se perpetró el hecho, ni las circunstancias bajo las cuales se perpetró, que han sido suficientemente descritas en el presente escrito de apelación, como igualmente es ILOGICO llegar a la conclusión inequívoca, para crear una duda inexistente, que favorezca al imputado, aseverar, y en consecuencia dar como probada una vaga presunción, para sostener sin fundamento probatorio alguno, que el imputado, a quien el Tribunal estimó como consumidor compulsivo de marihuana, dio resultado negativo, en lo que respecta a la prueba de raspado de dedos, para determinar resina de Cannabis Psativa (sic) L, que se le practicó a la muestra tomada con 24 horas aproximadamente después de acontecidos los hechos, la incierta presunción de que el mismo pudo haberse lavado las manos en intervalo de tiempo, antes de ser llevado al laboratorio, y así limpiar los rastros de resina de marihuana, es decir que da por probado a través de una prueba inexistentes que además no señala, el hecho de que con un simple lavado de manos presunto el imputado borro rastros de resina acumulados durante el tiempo de su cualidad alegada de consumidor, que según su dicho consume este tipo de droga desde los ocho o nueve años de edad, esto a criterio Fiscal constituye una total falta de fundamento serio, para motivar un (sic) sentencia.
Finalmente, es también ilógico, motivar un (sic) decisión, en base a la declaración testimonial de una experto, específicamente de la experto psiquiatra forense, BETTY LORENA NOVOA DELGADO, quien durante el transcurso de su declaración, el dio al Tribunal, tres (03) definiciones de la clasificación de consumidor, que ella consideraba que era el imputado, afirmando en primer término que era consumidor circunstancial, luego que no observó ni escalada ni frecuencia en el consumo, es decir lo estimo como consumido recreacional de acuerdo al artículo 83 de la LOSSEP para finalmente considerarlo como dependiente de la marihuana, es decir un consumidor compulsivo, siendo estas dos últimas clasificaciones excluyentes entre si, porque, o se es consumidor compulsivo, o se es recreacional, pero no los dos a la misma vez, y ello se desprende así de al (sic) interpretación adecuada del contenido los artículo 82, y 83 del referido cuerpo normativo punitivo especial, que trata la materia de drogas, por lo tanto su declaración no fue convincente, por lo que no se le debió tomar en consideración, para fundamentar la recurrida sentencia absolutoria. Afirma el ciudadano Juez Presidente, en el párrafo sexto del Capítulo IV inherente a los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión, que no se comprobó circunstancia alguna de la cual pueda inferirse razonablemente, que el acusado se dedicare a la distribución de sustancias estupefacientes, mientras estaba recluido en la DIRSOP, tales como una lista de nombre de personas a las cuales le distribuyera, instrumentos para la elaboración de envoltorios, declaración de testigo alguno, como cliente o que hubiere presenciado tal acción, al respecto, como descargo de tal aseveración, esgrimo la siguiente interrogante, que individuo, recluido en cualquier calabozo de una cuartel de policía, en cualquier parte de Venezuela, va efectuar este tipo de actividades, consideradas por el Juez para apreciar la distribución, si se encuentra recluido siempre por la presunta perpetración de una conducta delictiva, va a ser acaso tan torpe, para efectuar este tipo de conductas, bajo los términos estimados por el ciudadano juez Presidente, creo indefectiblemente, en base a la lógica y las máximas de experiencia, que nadie va a agravar sus situación jurídica, esto lo esgrimo con el ánimo de tratar de orientar a la luz de la verdad que las circunstancias dentro de un Cuartel de Policía, son necesariamente distintas, a las que pudieren presentarse, si la persona imputada se encontrare en estado de libertad, sobre todo de acción o disposición de su libre voluntad”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día 17 de mayo de 2005, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia del acusado WILLIAM AURELIO AGELVIS y su defensora abogada CARMEN GISELA COLMENARES DE VALONGO, en sustitución de la abogada ROSSILSE MARGARITA OMAÑA, ambas adscritas a la Unidad de Defensa Pública, esgrimiendo la primera de ellas que la sentencia impugnada por el recurrente está ajustada a derecho y que en el juicio se demostró que su defendido no era culpable del delito que le fuera imputado. Igualmente contradijo el argumento del Ministerio Público de la supuesta demostración del cuerpo del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y del supuesto surgimiento de un nuevo elemento probatorio con el que pretendió imputarle el delito de ocultamiento ilícito de tales sustancias, alegando también que la sustancia incautada se encuentra entre los parámetros permitidos por la Ley para considerarse dosis a los fines del consumo. Y finalmente arguyó que la sentencia es lógica y si tiene fundamentos y que en consecuencia se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

Examinados exhaustivamente tanto los fundamentos de la sentencia recurrida, así como el recurso de apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

PRIMERA: El recurrente en su escrito de apelación asevera que la decisión proferida por el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio Mixto y que fuera publicada el 16 de marzo de 2005 adolece de ilogicidad en su motivación y que presenta una ausencia o falta total de fundamento serio, aduciendo en relación a la primera aseveración, que lo señalado en dicha decisión constituye un argumento endeble para su fundamentación, el hecho de considerar que porque una persona tiene el apodo o sobrenombre del “marihuano”, esto representa un elemento de convicción para que los miembros del Tribunal, aunado a la manifestación efectuada por el acusado de ser consumidor, la tenga como veraz, tal y como se señala en el extracto del párrafo 8 del capítulo IV.

Sobre la ilogicidad de la sentencia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1285 dictada el 18 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado JORGE ROSELL SENHENN dejó establecido que existe ilogicidad cuando la sentencia no es conciliable con la fundamentación en que se apoya.

En relación con los alegatos esgrimidos por el recurrente la Corte observa que en el capítulo IV denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, en su párrafo octavo (aunque no aparece numerado) la sentencia recurrida señala lo siguiente:

“Resalta también el alegato del acusado en el sentido de que era consumidor, y que la sustancia que se le incautó era para su consumo. Al respecto, de la declaración del acusado, en conjunción con la del funcionario ALEXANDER ALIRIO CARVAJAL MANSILLA, destaca que quedó comprobado que el apodo por el cual aquél era conocido es el de “marihuano”. Ello representa un elemento que hace nacer en el ánimo de convicción de los miembros de este Tribunal mixto, que la manifestación del acusado en cuanto a su condición de consumidor merece ser tenida como veraz”.

De la interpretación de este párrafo de la sentencia recurrida, en primer término se infiere que lo mas relevante de la fundamentación de la misma lo constituye lo señalado en dicho párrafo porque éste comienza expresando: “Resalta también el alegato del acusado en el sentido de que era consumidor…, para luego indicar: “Destaca que quedó comprobado que el apodo por el cual aquél era conocido es el de “marihuano”. Para finalmente establecer: “Ello representa un elemento que hace nacer en el ánimo de convicción de los miembros de este Tribunal mixto, que la manifestación del acusado en cuanto a su condición de consumidor merece ser tenida como veraz” (resaltado de la Corte), como también se infiere que ciertamente dicha sentencia se apoyó en un elemento intrascendente, como es el hecho de que al acusado se le conoce con el apodo de “marihuano” y que por ello su manifestación de ser consumidor merecía “ser tenida como veraz” y por tanto suficiente para llevar a la convicción de los miembros del Tribunal Mixto que el mencionado acusado es consumidor; criterio que para esta alzada constituye una deducción muy endeble, porque tal apodo no es sinónimo de consumidor de marihuana, además cualquiera que utilice un argot coloquial podría inferir que en señal de ese apodo, el acusado fuese también un traficante, distribuidor de marihuana o en fin, que realizara cualquiera de las actividades ilícitas a que se refiere el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De allí que la convicción a la que arribaron los integrantes del Tribunal Mixto resulte inconsistente como fundamento de la decisión dictada por dicho Tribunal, máxime cuando la fundamentación forma parte integral de la motivación del fallo; motivación que según el Maestro Argentino FERNANDO DE LA RUA, en su obra “El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino” (Buenos Aires, Victor de Zavalía-Editor, 1968), debe ser una operación lógica fundada en la certeza y en la que el Juez debe observar los principios lógicos supremos o “leyes supremas del pensamiento” que gobiernan la elaboración de los juicios y dan base cierta para determinar cuáles son, necesariamente, verdaderos o falsos; leyes que independientemente de la experiencia, se presentan a nuestro raciocinio como necesarias, evidentes e indiscutibles cuando analizamos nuestros propios pensamientos, y las mismas están constituidas por las leyes fundamentales de la coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente, lo cual es de elemental conocimiento.

Señala también el autor, que a estas reglas lógicas está sometido el juicio del Tribunal de mérito; si ellas resultan violadas, el razonamiento no existe; la fundamentación de la sentencia, aunque aparecerá como acto escrito, no tendrá vida como pensamiento, y desde el punto de vista del sistema procesal vigente, la sentencia será nula por falta de motivación. Y agrega: “Bien ha señalado Leone que una motivación que, aparentemente obedeciendo al deber de una exposición, rechace la observancia de las reglas de la lógica, es más deplorable y peligrosa que una motivación que ponga afirmaciones explícitamente contradictorias”. Y que en la sentencia el objeto del pensar jurídico debe estar claramente determinado, libre de toda impureza que pueda debilitar el vigor dialéctico que necesita para revelar la convicción del juzgador.

Sentado lo anterior, es evidente que la argumentación empleada por la recurrida para arribar a la convicción de que el acusado es consumidor de marihuana, no es producto de un razonamiento lógico que haga innecesaria su discusión y que conlleve a la certeza de que esa convicción sea inobjetable, por ello, a criterio de esta alzada tal argumentación resulta ilógica, porque tomando en consideración que a través de la argumentación se llega a la motivación del fallo y cuyo objetivo no es otro sino el de convencer y lograr aceptación mediante la persuasión sobre la legalidad y justicia del mismo, que debe concebirse como un acto de conocimiento, contenido en su parte motiva; y un acto de poder contenido en la dispositiva, el juzgador debe ser muy ponderado al momento de analizar los fundamentos de hecho y de derecho en que ha de apoyar su decisión, pero al no evidenciarse ello en la sentencia recurrida, ésta adolece del vicio de ilogicidad manifiesta en su motivación, establecido en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que conlleva a la nulidad de la misma y consecuencialmente a la celebración de un nuevo juicio oral ante un Juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 457 ejusdem, así como a la declaración con lugar del recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

SEGUNDA: Como la anterior consideración conllevó la nulidad del fallo recurrido, esta Corte considera innecesario pronunciarse sobre las demás denuncias formuladas por el recurrente en su escrito de apelación. Y así también se decide.

D E C I S I O N
Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RICARDO JAVIER GARCIA FERRETTI, con el carácter de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Táchira.

2. ANULA la sentencia definitiva dictada el 16 de marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Mixto N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual absolvió por unanimidad al ciudadano WILLIAM AURELIO AGELVIS, del delito de distribución agravada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

3. ORDENA, la celebración del juicio oral, ante un Juez de este Circuito Judicial Penal, distinto del que pronunció el fallo aquí anulado, de conformidad con lo previsto en el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las 1actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil cinco. AÑOS: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ
PRESIDENTE

JAIRO OROZCO CORREA JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS
Ponente

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER
Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

WILLIAM JOSE GUERRERO SANTANDER
Secretario
As-557/JOC/mq