GADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, Quince de Noviembre de Dos Mil Cinco.
195º y 146º
DEMANDANTE:
Ciudadano JUAN PABLO MORA, cédula de identidad Nº 10.248.230.
DEMANDADA:
Ciudadana SANDRA MILENA MEDINA MORA, cédula de identidad Nº 16.228.656
MOTIVO: PRIVACIÓN DE GUARDA Y CUSTODIA - Apelación
de la decisión de fecha 19-09-2005.
En fecha 02 de noviembre de 2005 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente inventariado bajo el Nº 33.261, procedente de la Sala de Juicio N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 04 de octubre de 2005, por el ciudadano JUAN PABLO MORA, contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2005 que declaró sin lugar la demanda por privación de guarda.
Este Tribunal le dio entrada y fijó el lapso de 10 días de despacho para dictar sentencia.
Estando en término para decidir se pasa a hacerlo previa relación de las actas que conforman el expediente.
Se inicia el presente juicio por escrito presentado en fecha 22-12-2004, por el ciudadano JUAN PABLO MORA, con el carácter de padre del niño MORA MEDINA, a los fines de que le sea tramitado el ejercicio de la guarda y custodia sobre su hijo, alegando que vivió en unión conyugal con la ciudadana SANDRA MILENA MEDINA MORA, que nació su hijo, hoy de 4 años de edad, que se encuentra bajo la guarda y custodia de su progenitora; en reiteradas oportunidades ha tenido inconvenientes con la referida ciudadana con la que no convive, por no permitirle visitar a su hijo cambiándolo de residencia constantemente; a su parecer no le ofrece estabilidad a su hijo; acudió al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Cárdenas en donde firmaron un acta conciliatoria, fijándose la pensión de alimentos y otros beneficios para su hijo; que en fecha 26-11-2004 el niño había presentado quebrantos de salud y llevándolo al servicio medico de la DIRSOP, que desde esa fecha no ha tenido contacto con el niño, situación esta que le resulta alarmante, pues ha tratado de dialogar con la madre y ella le comunicó que se iba a mudar del Estado Táchira a los fines de evitar el contacto con su hijo; ha tenido conocimiento por medio de personas allegadas a la madre del niño que en reiteradas oportunidades va al Centro Penitenciario de Occidente en compañía de su hijo, con el fin de visitar a un interno del referido centro penitenciario de quien desconocía datos personales. Señaló que la madre de su hijo reside en el inmueble de los familiares del interno, cuestión que resulta sumamente grave por cuanto él como padre quiere la mejor formación tanto física, moral y psicológica para su hijo, en varias oportunidades ha tratado de visitar a su hijo, ella lo deja al cuidado de su abuela que es una señora de la tercera edad y que a su parecer no se encuentra apta para prestarle cuidados y atención a su hijo.
En fecha 24-01-2005 se admitió la demanda; se libró boleta de citación a la demanda para un acto conciliatorio y en caso de no lograrse diere contestación a la demanda; ordenó realizar informe social en la residencia de la ciudadana SANDRA MILENA MEDINA MORA, y notificar al Fiscal Especializado para la Protección del Niño y del Adolescente.
El 14-02-2005, se llevó a cabo el acto conciliatorio, presentes las partes ciudadanos JUAN PABLO MORA y SANDRA MILENA MEDINA MORA, el padre se comprometió a entregarle nuevamente a su hijo a su señora madre para que continúe ejerciendo la guarda y custodia, hasta tanto se termine este procedimiento y se dicte sentencia; la Juez instó a la parte demandada a dar contestación a la demanda inmediatamente y abrió el lapso de 8 días de despacho siguientes a la presente fecha para promover y evacuar pruebas.
En fecha 24-02-2005, el demandante solicitó se ordene una evaluación psicológica del grupo familiar por cuanto el niño se ve afectado emocionalmente debido a la situación de inestabilidad por la separación con su concubina SANDRA MILENA MEDINA MORA. Promovió como pruebas: copia de Acta Conciliatoria celebrada en fecha 21-06-2004; copia de depósitos del Banco Sofitasa por pago de Jardín de Infancia del niño, fechados 24-11-2004 y 16-02-2005; recipe médico de fecha 31-01-2005 emanado del Servicio Médico de la DIRSOP del niño; varias facturas cuyos datos señala; resultado de exámenes médicos emanados del hospital de Tariba de fecha 09-01-2005; copia de depósito del Banco Sofitasa por pago del Jardín de Infancia; bauches de depósitos de BanPro Nros. 663983 y 7338195 a nombre del niño; otras facturas; récipe médico de fecha 26-11-2004, emanado del Servicio Médico de la DIRSOP a nombre del niño; factura de la Fundación Hospital de Tariba; récipes médicos emitidos por varios organismos a nombre del niño; factura emanada de la Farmacia Genérica S.R.L; récipe médico de fecha 09-01-2005, emanado del Servicio Médico del servicio de Emergencia del Hospital General de Tariba del niño.
En fecha 24-02-2005 el ciudadano JUAN PABLO MORA, solicitó se decrete prohibición de salida del Estado Táchira a su hijo en aras de resguardar los derechos y garantías que la Ley le otorga a su hijo y a él como padre.
A los folios 33 al 36 corre Informe Social consignado por la Trabajadora Social adscrita a los servicios auxiliares de los Tribunales de Protección y Responsabilidad Penal del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de donde se desprende en la CONCLUSIÓN “El niño provienen (sic) de una familia monoparental ya que ambos padres biológicos están separados; según lo manifestado por la ciudadana Sandra no cederá la guarda de su hijo ya que lo atiende debidamente lo cría y educa dentro de sus posibilidades económicas y niega lo dicho por el ciudadano Juan pablo que el mismo a su lado corre riesgos a su integridad física y emocional debido a su convivencia con su actual pareja; se pudo observar que existen conflictos y desavenencias entre ambos padres por lo cual se considera procedente una valoración psicológica a todo el grupo familiar a fin de que estos mejoren sus relaciones afectivas, niveles de tolerancia y armonicen a favor del bienestar e interés superior del niño”.
Auto de fecha 10-03-2005 acordando evaluación psicológica para el grupo familiar del niño MORA MEDINA.
El 30-03-2005 la a quo negó lo solicitado por el demandante en el escrito que corre al folio 29 del expediente, por cuanto la guardadora del niño es la madre ciudadana Sandra Milena Medina Mora, según informe social realizado en los hogares de los padres.
Escrito presentado el 03-06-2005, por el ciudadano JUAN PABLO MORA, informando que la ciudadana SANDRA MILENA MEDINA MORA se llevó a su hijo y que hasta esa fecha no sabía nada sobre la ubicación de ambos. Que se había dirigido a la casa de habitación de la madre de su hijo y que al llegar al sitio la hermana de la referida ciudadana le había informado que los mismos se fueron de allí sin saber para donde. Intentó comunicarse con la madre del niño por teléfono y le resultó infructuoso pues, a su decir, el que le contestó era la pareja de ella y le contestó en forma grosera y altanera que no se la iba a comunicar. Resalta que el ciudadano que le contestó había salido del Centro Penitenciario de Occidente, donde estaba recluido por el delito de facilitador en robo agravado, condenado a 2 años y medio y salió el 25-05-2004, se encuentra bajo una medida de presentación ante la Unidad Técnica de Apoyo, en el Tribunal de Ejecución Nº 1 bajo el Nº 2111, identificado con el nombre de Padilla Belén Darwin, que éste y la madre de su hijo tenían una relación más allá de una amistad, por ese motivo se había llevado a su hijo sin por lo menos participarle a donde se iría. Agregó que la referida ciudadana lo está privando de su derecho de ver a su hijo y de compartir con este, y que hasta la fecha el niño no ha sido llevado al Jardín de Infancia Santa Eduviges, a la Escuela de Béisbol de Bucanero y mucho menos se ha comunicado con él para llevarlo al Centro Fundamental de Psicología Infantil, a los fines de ser evaluado y ayudarlo psicológicamente pues está presentando problemas de conducta y que por tal motivo la Lic. Odalis Ávila ordenó llevarlo al referido centro asistencial. Alegó que en ningún momento ha abandonado a su hijo, desde su separación con la madre 04-02-2004 hasta la fecha ha cumplido con su obligación como tal, dándole cariño y amor y que mensualmente aporta la cantidad de Bs. 50.000,oo a la cuenta de la referida ciudadana por convenio mutuo entre ambos y del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente de Tariba; participó que por orden de la Doctora Indira Ruiz Useche, Juez de la sala Nº 1 ella le daría un régimen de Visitas, comprometiéndose ante la Fiscalía Nº 15 de que él iba a tener el niño los días viernes desde las 12 p.m hasta las 8 a.m. del día lunes, motivado a que es un Funcionario Policial, no tiene un horario establecido y eso sería mientras estuviera de permiso los días de fin de semana, por ello había solicitado un régimen abierto de visitas amplio en la causa antes mencionada. Solicitó fuera citada la madre del niño a los fines de que explique el por qué se fue de allí y le de una dirección para ubicarla y poder compartir con su hijo lo antes solicitado. Anexó recaudos.
En fecha 06-06-2005 el a quo, requirió al solicitante informara la dirección exacta de la ciudadana SANDRA MILENA MEDINA MORA.
En fecha 09-06-2005 el ciudadano JUAN PABLO MORA señaló, que en fecha 08-06-2005 se presentó la madre de su hijo dejando al mismo con su progenitora señora Ana de Jesús Mora Contreras, le manifestó que el día lunes 13-06-2005, iba a buscarlo. Su preocupación es desconocer donde habita la madre del niño, que a su hijo le falta un mes para terminar el período escolar y ha tenido ausencia en sus sesiones deportivas en la Escuela de Béisbol, tampoco lo ha llevado al control médico en el comando de la DIRSOP por el Pediatra José Chacón.
En fecha 14-06-2005 compareció la ciudadana SANDRA MILENA MEDINA MORA y expuso que el día miércoles 08 de junio, se presentó en la residencia de la madre del ciudadano Pablo Mora para llevar a su hijo, para que esté con su padre con quien no convive, y se lo entregó a su abuela paterna. Que lo único que puede decir, es que se llevó al niño “por un lapso de 15 días los cuales el niño estubo (sic) conmigo por que es la única forma de yo estar tranquila con mi hijo ya que el padre no me deja hacer mi vida según sus excusas son que él quiere al niño pero en realidad no es así por que el esta (sic) más pendiente de mi vida personal y de amenazar a mi pareja con la que actual convivo. Dra: Maritza Ramírez lo único que yo puedo decir a mi fabor (sic) es que yo voy a dejar a mi hijo con su padre mientras el termina su año escolar y asi (sic) pedirle por fabor (sic) que mientras el niño este con el ciudadano antes mencionado lo hago responsable de lo que le pueda pasar a mi hijo”.
Del folio 64 al 67, Informe Psicológico suscrito por la Lic. ODALIS AVILA ESCALANTE, Psicólogo – Especialista en Asesoramiento y Consulta en Educación Familiar, concluye diciendo que “Deiby Omar a (sic) crecido en un hogar con dinámica familiar disfuncional caracterizada por maltrato físico y verbal que presenciaba el niño, quien en la actualidad se encuentra bajo el cuidado de la madre y es visitado por el padre los fines de semana. La madre tiene poca internalización de la responsabilidad de su rol materno y el padre se está guiando por sentimientos de dolor y rabia ante la separación, influyendo en el niño de una manera poco asertiva, ambos se exceden en la complacencia del niño. Como producto de ello se observa dificultad en el desarrollo social y conductual del niño que amerita atención especializada junto a sus padres para lo cual fueron referidos a Fundamental en el Hospital Central de San Cristóbal”.
Decisión dictada por la a quo en fecha 19-09-2005, que declaró sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano JUAN PABLO MORA, en contra de la ciudadana SANDRA MILENA MEDINA MORA, por PRIVACIÓN DE GUARDA. En consecuencia, deberá permanecer el niño al lado de su progenitora quien le brindará la asistencia material, vigilancia, la orientación moral y educativa, velar por su desarrollo e integridad física, tal como lo establece el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente. Los padres deberán cumplir periódicamente con la evaluación psicológica mediante el equipo multidisciplinario de ese Tribunal.
En fecha 04-10-2005 el solicitante apeló de la sentencia anterior, la cual fue oída en ambos efectos por auto de fecha 26-10-2005, acordando remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor.
Por ante este Tribunal, el 08-11-2005 compareció el ciudadano JUAN PABLO MORA y consigna constancia de estudio de su hijo y señala que permanece bajo su guarda desde el 08-06-2005.
Para decidir el Tribunal observa:
En la sentencia apelada consideró la juez después de referir los resultados o conclusiones a las que llegaron los especialistas encargados para practicar el informe social y el informe psicológico al grupo familiar, que resulta evidente “tal como se desprende del informe psicológico el padre se guía por sentimientos de dolor y rabia ante la separación y que influye en el niño de una menara poco asertiva, así mismo de estudio de todos y cada uno de los escritos presentados por el mismo se desprende que la discordia proviene debido a que la progenitora del mencionado niño no deja que el padre vea y comparta con su hijo por lo que lo procedente es declarar sin lugar la presente demanda e instar al solicitante a que pida la ejecución de la sentencia de Régimen de visitas que cursa ante la Sala Nro. 1 de este Tribunal a fin de que se haga efectiva y así se decide”.
Sin restarle importancia a la conclusión arrojada por la sentenciadora de instancia, pues al igual que ella, observa este juzgador que en el caso bajo análisis está plenamente evidenciado que entre ambos padres existe una constante agresión física y verbal que contraviene al interés superior del niño que debe prevalecer sobre todas las cosas, en especial su formación psíquica y mental, por lo tanto lo que se trata por medio de las distintas acciones inherentes a los niños y adolescentes cuando existe desarmonía entre la relación de los progenitores es buscar de que las mismas no lesionen afectivamente al niño y/o adolescente.
Entre las pautas que establece la Ley a fin de establecer a cuál padre le corresponde la guarda de su niño y/o adolescente cuando se estén divorciando, o hayan solicitado la separación de cuerpos o de residencias separadas, la Ley de Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 360 pauta “Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que separen temporal o definitivamente de ella”.
Además señala la norma que “En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar”.
La norma en comento enseña ciertos parámetros que deben prevalecer para el momento en que le corresponda al juez competente entrar a dilucidar un asunto referente a la guarda al no existir acuerdo entre ambos padres, resolviendo a cuál de ellos se le otorga, con especial empeño en los niños que tienen siete años o menos quienes – en principio - permanecerán con la madre, con la salvedad de aquellos casos donde ella no sea titular de la patria potestad, o que, por razones de salud o seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o definitivamente. En estos casos podrá el juzgador decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o aconsejar la colocación familiar.
En el caso bajo estudio, el niño cuenta con cuatro (4) años de edad, por lo que lo aconsejable es que sea la madre quien ejerza la guarda y custodia, pero en el caso bajo análisis del estudio de las actas del expediente no debe dejarse a un lado la actuación suscrita por la madre del niño el día 14 de junio de 2005, cuando expresamente manifiesta lo siguiente:
“…el día Miércoles (sic) 08 de junio del año en curso me presente en horas de la tarde a la residencia de la madre del ciudadano Juan Pablo Mora para llevar a mi hijo para que este (sic) con su padre el cual yo no convivo se lo entregue a su abuela paterna Ana de Jesús Mora. Lo único que yo puedo decir, es que yo me lleve al niño por un lapso de 15 días los cuales el niño estubo (sic) conmigo por que es la única forma de yo estar tranquila con mi hijo ya que el padre no me deja hacer mi vida según sus excusas son que él quiere al niño pero en realidad no es así por que el esta (sic) más pendiente de mi vida personal y de amenazar a mi pareja con la que actual convivo. Dra: Maritza Ramírez lo único que yo puedo decir a mi fabor (sic) es que yo voy a dejar a mi hijo con su padre mientras el termina su año escolar y asi (sic) pedirle por fabor (sic) que mientras el niño este con el ciudadano antes mencionado lo hago responsable de lo que le pueda pasar a mi hijo”.
Es decir, voluntariamente la madre está de acuerdo con dejar a su hijo con su padre, mientras él termina su año escolar haciéndolo responsable de lo que pudiere pasarle.
Evidentemente, observa este sentenciador del contenido de las actuaciones suscritas por ambos padres insertas al expediente y que fueron reseñadas anteriormente, que ambos progenitores poseen limitantes para el ejercicio de la guarda debido a las desavenencias existente entre cada uno por el trato y la manera como se expresa del contrario, lo que va en contra de la orientación moral y educativo del niño, sin embargo, dado que el padre tiene bajo su cuidado al niño según lo manifestado expresamente ante esta Superioridad, conforme diligencia suscrita en fecha 8 de noviembre de 2005 cuando dice que “permanece bajo mi guarda desde el 08 de Junio de 2005”, por previsión y a los fines de preservar la estabilidad emocional del niño, acuerda provisionalmente hasta que dure el año escolar 2005 – 2006 que la guarda y custodia la ejerza su padre de conformidad con lo establecido en el artículo 296 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sin que se le niegue a la madre las visitas al niño, por lo tanto deberá tomar en cuenta la Sala de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, donde se sigue procedimiento de régimen de visitas la guarda provisional aquí establecida. Así se declara.
Además de lo anterior y tratándose de un asunto tan delicado como lo es la privación de la guarda y custodia, es imprescindible que en el caso bajo análisis se realicen evaluaciones periódicas a través de los servicios auxiliares de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, a los fines de constatar el estado de salud emocional, físico e intelectual del niño en el lugar donde se encuentra, y levantarse un informe social en la residencia de la madre. Al efecto, se conmina a la ciudadana Medina Mora, Sandra, madre del niño para que indique a la mayor brevedad posible por ante el a quo la dirección donde reside. Así se decide.
Deberán los padres cumplir periódicamente con la evaluación psicológica ante el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial – Servicios Auxiliares.
Se insta a la Sala de Juicio N° 4 para que coordine lo necesario con el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a objeto de cumplir con las evaluaciones aquí acordadas y dar aviso a esta Superioridad.
Esta medida podrá ser revisada conforme varíen las circunstancias de conformidad con lo establecido en el artículo 361 de la LOPNA, siempre y cuando estén plenamente probadas.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha 04 de octubre de 2005, por el ciudadano JUAN PABLO MORA, contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2005, por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: DE OFICIO LA GUARDA PROVISIONAL del niño (identidad omitida de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA) al padre, ciudadano JUAN PABLO MORA, antes identificado, durante el período escolar 2005 – 2006, sin que se le niegue a la madre, ciudadana SANDRA MILENA MEDINA MORA, el derecho a visitarlo y a compartir con él bajo un ambiente de armonía, amor, afecto, todo en interés supremo del niño.
TERCERO: EL TRIBUNAL DE LA CAUSA deberá ordenar la realización de evaluaciones periódica a través de los servicios auxiliares adscritos al mismo a los fines de constatar el estado de salud emocional, físico e intelectual del niño en el lugar donde habita con su padre, así como levantar un informe social en el sitio donde habita la madre. A tal efecto, se conmina a la ciudadana Medina Mora, Sandra, suministrar a la mayor brevedad posible la dirección de residencia actual.
CUARTO: Deberán los padres cumplir periódicamente con la evaluación psicológica mediante el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial – Servicios Auxiliares.
Queda así REVOCADA la decisión recurrida dictada en fecha 19 de septiembre de 2005, por la Juez Unipersonal N° 4, Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del tribunal y bájese el expediente.
El Juez Temporal,
Abg. Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria,
María Eugenia Zambrano P.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 11:15 a.m., se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/mezp
Exp. 05-2696
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