REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS Maiquetía, catorce (14) de octubre del dos mil cinco (2005). Años: 195 de la Independencia y 146 de la Federación. ASUNTO PRINCIPAL: WP11-S-2005-000010. PARTE ACTORA: WILFREDO ENRIQUE ZAMBRANO PULIDO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.682.026. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: NOEL LENÍN QUIROZ MUJICA, RAFAEL DE LIMA y PATRICIA ALEJANDRA DE LUNA VELÁZQUEZ, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 76.190, 72.525 y 97.966. PARTE DEMANDADA: ARROW AIR INC, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 06 de diciembre de 1985, bajo el número 51, tomo 55-A-Pro. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO VACCARA SPINA, LUCIO ATILIO GARCÍA, LOIDA GARCÍA ITURBE y CRISTINA RAGA DE VACCARA, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 10.700, 5.563, 22.588 y 50.309. SÍNTESIS Se inició el presente juicio, mediante demanda interpuesta por el ciudadano WILFREDO ENRIQUE ZAMBRANO PULIDO contra la empresa ARROW AIR INC, siendo la misma admitida oportunamente y notificándose a la demandada a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar; la cual, efectivamente se verificó; prolongándose ésta en cuatro (04) oportunidades y dándose por concluida en la audiencia celebrada el día 15 de julio del 2005. Asimismo, fueron incorporadas las pruebas promovidas por las partes en la audiencia preliminar. Remitido el expediente a este Tribunal, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó día, fecha y hora para la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria; la cual se celebró el día 03 de octubre del dos mil cinco (2005) y se dictó el dispositivo del día seis (06) de octubre del año en curso, levantándose el Acta correspondiente, conjuntamente con un registro audiovisual de la misma, tal como lo dispone el artículo 162 del texto adjetivo laboral. Encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido para la publicación del texto íntegro del fallo definitivo conforme lo dispone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo hace con base en las siguientes consideraciones: THEMA DECIDEMDUM ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA. (Síntesis) Que comenzó a prestar servicios personales para la accionada bajo la supervisión de la ciudadana Marianela Colombo, “desempeñándose como Vice-Presidente”. Que por la prestación de sus servicios devengaba un sueldo de Bs. 4.000.000,00, realizando “labores inherentes al mismo” en un horario comprendido de 8:00 a.m. a 12:00 m. y 1:00 p.m. a 5:00 p.m. Que en fecha 13 de julio del 2005 fue despedido por la ciudadana MARIANELLA COLOMBO, sin haber incurrido en alguna causal de despido. Que en vista de la actitud asumida por su patrono, acudía dentro del lapso establecido en el artículo 187 de la L.O.P.T. a fin de solicitar que fuese calificado como injustificado el despido del cual fue objeto y, en consecuencia, se ordenase su reenganche al puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido, y se acordase el pago de los salarios caídos. ALEGATOS DE L A PARTE DEMANDADA (Síntesis) En el Capítulo primero de su Escrito de Contestación, opuso la falta de cualidad del actor para sostener el presente proceso, toda vez que “este no ostenta la necesaria cualidad de trabajador dependiente para pretender los beneficios previstos en la Ley Orgánica del Trabajo” Que el actor nunca estableció que cargo desempeñó en la empresa, por lo que, el mismo nunca ocupó posición alguna dentro de la estructura organizacional de la accionada; sino que fue un asesor externo cuyos servicios eran solicitados en ocasiones para la demandada para la asesoría en materia de seguridad industrial y recursos humanos, a cambio de una contraprestación monetaria. Que el trabajador no fue un trabajador dependiente de la accionada, por lo que mal podía tener derecho a reclamar un supuesto reenganche. Que la prestación de servicios realizada por el actor lo era en calidad de Asesor “debido a la independencia en la prestación de sus servicios y al grado de conocimiento especialísimo sobre el área de asesoría, mejores eran las condiciones de compensación y la capacidad de negociación de quién desempeñaba tales funciones”. Que la labor prestada por el actor se ejecutaba de manera flexible y que, de hecho, fue el mismo quién propuso a la accionada la forma como cobraría sus honorarios profesionales, la tarifa aplicable a los mismos, y la modalidad de contratación, estableciendo inclusive dónde se prestarían los servicios y bajo que esquema. Que la supervisión por parte de la demandada a las actividades del actor era difusa y la verdadera intención de las partes a la hora de contratar era mantener una relación mercantil, tal como se desprende de las comunicaciones enviadas por el propio actor a la demandada. Que de ese modo, interpretar o catalogar la relación de otra manera, sería en contravención al principio de buena fe expresado por el actor, y que lo dicho se desprende de los correos electrónicos que rielan en autos. Que debe tenerse en cuenta que dada la naturaleza de servicio prestado por el actor y la elevada contraprestación que éste percibía -el cual era mayor que el percibido por la Vicepresidente de la compañía, tal como se desprende de la transacción laboral firmada entre la misma y la accionada, la cual riela en autos- se desprende que la naturaleza del servicio prestado por el actor no era de naturaleza laboral, luego, lo percibido por el como contraprestación a su servicio, no puede catalogarse como salario. Que en virtud de lo expuesto, el actor no puede ser considerado un trabajador dependiente, puesto que ejecutaba sus labores de Asesor de manera independiente y por cuenta propia. Que de los correos electrónicos enviados por el actor a la accionada se desprende la voluntad de las partes de mantener una relación de naturaleza mercantil, luego, resulta evidente concluir que la relación que existió entre las partes no fue de naturaleza laboral. Que en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de septiembre del 3004, caso Luigi di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A., se dejó sentada la doctrina según la cual no es de naturaleza laboral la relación que existía entre un contador y la empresa para la cual prestaba sus servicios profesionales en las propias instalaciones de la demandada. Que la Sala determinó que a los fines de establecer la naturaleza jurídica de los servicios prestados por el demandante, debía aplicarse el test de la laboralidad y analizar los elementos probatorios que cursaban en autos. Que los trabajadores no dependientes no tienen los mismos beneficios que los dependientes, teniendo solamente derecho de sindicación, a negociar colectivamente y a la incorporación progresiva al Sistema de Seguridad Social. Que así las cosas se configura la falta de cualidad del actor para proceder a demandar el reenganche y pago de salarios caídos. Que por no configurarse la subordinación en el presente caso, en base a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializó la prestación personal de servicios, lo que hubo fue una relación mercantil. Que en el presente caso, si bien los servicios prestados por el actor lo fueron a título personal, los mismos fueron ejecutados de manera autónoma, independiente, no subordinada y con sus propios elementos, razón por la cual no estuvieron presentes en la referida relación las notas distintivas del contrato de trabajo. Que el trabajo por cuenta ajena presupone que el riesgo de la explotación es asumido por un tercero, es decir: el patrono, quién desde el origen de la relación es titular de los frutos del trabajo y sobre éste recae el resultado económico favorable o desfavorable de la actividad. Que en el caso que nos ocupa, el actor lejos de insertarse dentro del proceso productivo de la demandada y obedecer sus órdenes, era él quién aconsejaba a la demandada en la toma de decisiones relacionadas con los asuntos de relaciones industriales y de recursos humanos. Que el actor no era un trabajador subordinado de la demandada y prueba de ello radica en el hecho de que era el propio actor y no la demandada quien soportaba los riesgos, pérdidas y/o ganancias en su actividad, “a saber: (i) Ajenidad en los riesgos de la prestación del servicio: el incumplimiento en la prestación del servicio prestado por el propio actor le ocasionaba directamente a éste un perjuicio de tipo moral, en cuanto a su reputación frente al cliente, en este caso la demandada y uno económico, pues sólo el actor percibía remuneración en proporción a la labor desempeñada”; (ii) ajenidad en los frutos: las ganancias y/o pérdidas del actor sólo las soportaba el propio ACTOR, así que, cualquier desempeño en el libre ejercicio de su profesión acarreaba consecuencias (positivas o negativas) directamente en cabeza del actor, y (iii) ajenidad en los medios de producción: el actor nunca se insertó en un medio de producción establecido por la demandada, de igual manera, es el propio actor quien asumió por su cuenta los gastos incurridos para la prestación de su servicio.” Que evidencia de lo expuesto es que el actor, al no haber rendido el informe solicitado para el período diciembre-enero, no le fueron pagados sus honorarios profesionales por ese período; y que, para la prestación de sus servicios utilizaba sus propios elementos, tales como el computador, transporte, llamadas de teléfono, etc. Que en virtud de lo anterior, el elemento ajenidad tampoco se configuró en la relación civil entre la demandada y el actor, pues éste ejercía su actividad profesional de manera autónoma e independiente, soportando los riesgos de sus servicios y recibiendo el producto de su actividad comercial. Que el actor señala erradamente que tuvo una relación de subordinación con la demandada, lo cual no es cierto por cuanto el mismo laboraba de manera independiente, ya que su actividad consistió en ofrecer recomendaciones y brindar asesoría en materias de seguridad industrial y recursos humanos únicamente cuando en puntuales solicitudes era requerido por la demandada, teniendo para esto plena libertad de establecer las modalidades de su actividad profesional, reportando detalladamente el tiempo empleado a efectos de determinar los honorarios profesionales correspondientes. Que tan cierto es lo anterior que parte de los servicios contratados consistían en establecer y fijar estrategias para la disminución de riesgos en materia de recursos humanos, actividad que no podía ser objeto de control ni supervisión alguna por parte de la demandada sino que dependía enteramente de la experticia y nivel profesional que ostentaba el actor. Que la Sala de Casación Social reconoce que si bien la subordinación es una característica esencial de la relación de trabajo, no es exclusiva de ésta y, por tanto, puede existir y de hecho existen contratos de naturaleza diferente, como en los de naturaleza estrictamente civil o, en todo caso, mercantil (como en el caso que nos ocupa) lo cual no implica necesariamente que se esté frente a un contrato de trabajo simulado. Que al actor no se le pagó salario puesto que no hubo relación laboral sino que los pagos recibidos eran por concepto de honorarios profesionales, por sus servicios independientes prestados de forma no subordinada. Que los ingresos mensuales percibidos por el actor son muy superiores a los que devengaría un trabajador subordinado de la demandada que ejerciera funciones similares, el cual no existe; lo cual prueba también que era un profesional no dependiente. Que ello se evidencia de la transacción judicial que consta en autos, la cual fue celebrada por la Vicepresidente de su representada, de la cual se desprende que el ingreso de la misma era inferior al del actor. Que la variación recurrente de los honorarios facturados por el actor a la demandada es típica de los profesionales en el libre ejercicio, toda vez que en función de los asuntos encomendados y resueltos, se tasaron los respectivos honorarios profesionales. Que de autos se desprende que los honorarios pagados por la demandada al actor en el lapso noviembre-diciembre, fueron proporcionales a las horas facturadas y menores al pagado en meses anteriores. Que la presunción de laboralidad es juris tantum. Que el actor celebró un contrato de honorarios profesionales en el cual se estipula un monto fijo por concepto de honorarios profesionales facturado por horas, siendo el propio actor quién propuso a la demandada la forma cómo cobraría dichos honorarios, la tarifa aplicable a los mismos, modalidad de contratación, estableciendo inclusive dónde se prestarían los servicios y bajo que esquema. Que el actor no tenía que acudir a las instalaciones de la demandada, ni tenía que cumplir con una jornada habitual de trabajo; sino que podía prestar sus servicios dónde lo estimare conveniente, sin horarios, ni daba explicaciones a personal alguno de la demandada en relación con la prestación de sus servicios. Que la prestación de servicio desplegado por el actor no estaba sometido a supervisión directa por parte de la demandada ni a control disciplinario alguno. Que la demandada nunca exigió al actor exclusividad en la prestación del servicio. Que el monto recibido por el actor de Bs. 4.000.000,00 corresponde a la tarifa por honorarios profesionales impuesta por el mismo, en razón de las horas de servicio que prestara a la demandada. Que en el supuesto de que el actor se hubiera desempeñado como un trabajador subordinado a la demandada, jamás hubiera percibido tal remuneración mensual. Que la demandada no proporcionó al Actor herramienta alguna para el ejercicio de su actividad profesional. Finalmente negó la existencia de la relación laboral así como la procedencia de la totalidad de los conceptos reclamados, solicitando que se declare sin lugar la presente demanda. CONTROVERSIA Se evidencia de los alegatos formulados por el accionante en su solicitud, así como de lo alegado por la demandada, que la controversia se circunscribe a determinar si el vínculo que existió entre las partes fue o no de naturaleza laboral y en caso afirmativo si el accionante gozaba de la estabilidad relativa prevista en el artículo 112 del texto sustantivo laboral. Así se decide. El señalado elemento constituye el hecho controvertido a los efectos de la presente decisión, y por ello delimita la distribución de la carga de la prueba al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo esta la base sobre la cual descansa la presente decisión, sin hacer abstracción del resto de la fundamentación legal que al efecto corresponda. En este orden de ideas, corresponde determinar a cual parte le corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, por mandato expreso del artículo 72 del texto adjetivo laboral; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, el demandado tiene la obligación de expresar cuales hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, lo cual, en caso de omitirse tiene como consecuencia para el accionado, la admisión de aquellos hechos indicados en el libelo respecto de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso, y cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo, gozará de la presunción de su existencia cualquiera fuere su posición en la relación procesal. En consecuencia, habiendo la parte demandada admitido que el actor prestó servicios personales para ella, la misma tiene la carga de demostrar que el vínculo que existió entre ambos fue de una naturaleza distinta a la laboral. Así se decide. De los medios de prueba Aportados por la parte actora. Recibos de pago de fechas 13 de agosto del 2004, 13 de septiembre del 2004, 14 de octubre del 2004, 04 de noviembre del 2004, 26 de noviembre del 2004 y 13 de noviembre del 2004, marcados desde la letra “A” a la “G”. En cuanto a estas documentales, se observa que en las mismas se refiere que los pagos realizados al actor eran por concepto de “Asesoría”, lo cual, adminiculado con los restantes medios probatorios, lleva a este juzgador a la conclusión de que dichos pagos eran realizados por concepto de honorarios profesionales, en virtud de los servicios profesionales prestados por el demandante, aunado al hecho de que dichas documentales fueron reconocidas por la demandada; por tanto se le asigna pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículos 1.363 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Promovió igualmente la prueba de exhibición de la documental que riela al folio 49 del presente Asunto. La original de la copia consignada a efecto de que fuere evacuada esta prueba efectivamente fue exhibida en la Audiencia de Juicio. Sin embargo, nada relevante se desprende de la misma para la resolución de la controversia, ya que la orden impartida al personal de la accionada para que cooperaren con el actor, pudo haber sido realizada independientemente de que el mismo fuera trabajador o asesor externo; en consecuencia, se desestima dicho medio de prueba. Así se decide. Aportados por la parte demandada. En el Capítulo I de su Escrito de promoción de pruebas, promovió el mérito favorable de los autos. Toda vez que dicha mención no constituye medio de prueba alguno, y no es más que la invocación genérica del principio de comunidad de la prueba el cual está implícito en el principio iura novit curia, nada tiene este juzgador que valorar al respecto. Así se decide. En el Capítulo II, consignó marcado con la letra “B”, los mismos recibos de pago aportados por el demandante. En cuanto a estas documentales se reitera lo expresado ut-supra en cuanto a su valoración. Así se decide. Marcado con la letra “C”, correos electrónicos enviados desde el día 11 al 23 de mayo del 2004 tanto por el actor como por la entonces vicepresidente de la demandada. Marcado con la letra “D”, impresión de correo electrónico de fechas 04 y 05 de agosto del 2004. Marcado con la letra “E”, coreo electrónico de fecha 8 de octubre del 2004. En cuanto a estas documentales se observa que las mismas consisten en mensajes de datos impresos que aparentemente fueron intercambiados entre el demandante y la ciudadana Marianela Colombo, quién entonces ocupaba el cargo de Vicepresidente de la accionada. Así las cosas, observa este juzgador que los mensajes de datos impresos, tienen el valor de fotocopias, a tenor de lo dispuesto en la parte final del artículo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. De otra parte, a estos medios, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 78 dispone que las mismas “carecerán de valor probatorio, si la parte contra quien obra los impugnase y su certeza no pudiese constatarse con la presentación de los originales o con auxilio de otro medio de prueba que demuestre su existencia”; en este sentido, observa este sentenciador que dichos medios fueron impugnados por la parte demandante y no riela en autos elemento alguno del cual pudiera deducirse que en efecto el mismo emanó de la ciudadana Marianela Colombo, todavez que no se puede determinar su autoría por ser documentos que carecen de firma autógrafa y todo caso de haber estado suscritos, esta debió autorizar la adminiculación de dichas documentales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.371 del Código Civil (vid. PEÑARANDA QUINTERO, Héctor Ramón, “Fiabilidad y prueba del documento electrónico”. http://www.monografias.com/trabajos22/documento-electronico/documento-electronico.shtml#correos) En el Capítulo II, fue promovida la exhibición de las anteriores documentales. En cuanto a este medio de prueba se observa que dichas documentales no fueron exhibidas por el actor; sin embargo, toda vez que no pudo verificarse de los autos que las mismas emanaron del demandante, mal pudiera establecerse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Marcada con la letra “I”, copia del Acta Transaccional realizada entre la demandada y la ciudadana Yolanda Colombo. De esta documental se puede inferir que el salario que devengaba el actor era muy superior al de la referida ciudadana, hecho que, concatenado con los recibos de pagos consignados por las partes, a juicio de este sentenciador, constituye un indicio del carácter no laboral de la relación que unió a las partes de la presente causa, toda vez que difícilmente en la estructura organizacional de una empresa un empleado de inferior rango o jerarquía pueda devengar un salario superior al de los directivos, y de ser ello así, sería una situación de carácter excepcional que en el presente caso no se estableció tal situación excepcional; en consecuencia, de la referida documental se desprende un indicio de que la relación no fue de carácter laboral de conformidad con lo previsto en los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Finalmente, promovieron las testimoniales de los siguientes ciudadanos: • Martín Herrera. Este testigo alegó que el Departamento de Recursos Humanos de la accionada está compuesto por el mismo. Así las cosas, el referido ciudadano representa al patrono a tenor de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia, a juicio de este sentenciador su declaración no puede ser valorada por cuanto difícilmente la misma sería imparcial. Así se decide. • Ciudadanas Lourdes Malavé y Heidy López. Dichas ciudadanas fueron contestes en cuanto a que el actor no firmaba el control de asistencia, trabajaba con sus propios insumos y le eran pagados honorarios profesionales. • En tal sentido se observa que depusieron en lo siguientes términos: Ciudadana Lourdes Malavé: Que era encargada de las cuentas por pagar, y en gernal, de todo tipo de pago a excepción de nómina. Que el actor no laboraba para la compañía, no firmaba el control de asistencia, no tenía una oficina asignada sino que le había prestado la suya de modo que no anduviere de un lugar a otro porque él tenía una computadora portátil. Que no le fueron entregados insumos al actor para que prestara sus servicios, que no tenía un carné, que el cargo de adjunto a la presidencia no existía. Que sí recibió correos electrónicos del actor; por caso, una vez, en vista de que no le habían pagado unas horas de servicio, solicitó dicho pago por ese medio. Que la empresa con terceros mantiene servicios de contadores, abogados, informática, central telefónica y asesores. Que ella le pagaba a los terceros. Que le emitió pagos al actor por concepto de honorarios profesionales. Que los asesores con los que la empresa relación están relacionados con el área de recursos humanos. Que tenía diez años trabajando para la empresa. Que sí conocía a la señora colombo. Que se ella (la testigo) le hacía el pago al actor por las 120 horas de servicios que estipulaba el contrato. Que no vio el contrato sino que fue informada del mismo por la señora Colombo. Que las ciento veinte horas eran laboradas en razón de ocho horas diarias por quince días hábiles. Que no tenía interés alguno en el proceso. Que la señora colombo no explicó bien la labor del señor Zambrano en vista de que era confidencial, y en razón de dicha confidencialidad no le dieron siquiera los soportes de los pagos que le realizaban. Que el actor no tenía cargo alguno, y cuando pasaron el memorando que fue exhibido en el juicio ella estaba de vacaciones. Que cuando casa matriz lo exige, los pagos son confidenciales; de lo cual estaban al tanto los contadores. Que ha desempeñado su cargo actual desde hace seis años. Que una vez contrataron a un abogado y en ese caso tampoco podían darse soportes por haber confidencialidad. Que ella se encargó de hacer los pagos al actor desde octubre a diciembre. Que en Venezuela la directiva de la empresa está conformada por el Gerente General y la administradora, luego de ellos Recursos Humanos, Coordinadora de Administración, Atención al Cliente, Exportación, cajeras, Jefe de Almacén, la empresa tiene bastantes cargos... Que más o menos hay cuarenta personas a nivel nacional. Ciudadana HEIDI LÓPEZ. Que tenía el cargo de Administradora y su función principal era velar por las finanzas de la compañía, controlar el área administrativa en Maiquetía y las demás estaciones de Venezuela, revisar la nómina, pagos, etc. Que si conoce al actor. Que él prestaba servicios de asesoría, y entendía que su labor era confidencial. Que la empresa tenía un control de asistencia el cual firman todos los empleados. Que el actor no firmaba esos registros. Que el actor prestaba servicios de asesoría, el cual era un trabajo confidencial. Que trabajaba con su computadora portátil. Que no tenía asignado un carné. Que el cargo de adjunto a la vicepresidencia no existía. Que ella firmó una comunicación en el año 2004 que decía que el actor había sido contratado para el área de Recursos Humanos. Que la empresa tiene otros asesores en las áreas de recursos humanos, contaduría y telefonía. Que no cumplía el mismo horario que los trabajadores de la compañía en vista de que prestaba un servicio de asesoría. Que el señor Zambrano presentó una propuesta de servicios. Que recibió correos electrónicos del actor en una o dos oportunidades; uno de ellos con la finalidad de cobrar sus asesorías. Que no tenía asignada una oficina sino que cuando llegaba a la empresa se le cedía algunas de las oficinas que estuviere desocupada. Que no tuvo acceso directo a la documentación, pero según le dijo la vicepresidente, el cobraba por asesoría. Que ella ordenó algunos pagos. Que la hora del actor tenía un costo aproximado de Bs. 16.000,00. Que cuando ella renunció hizo un acta de entrega la cual no fue formalizada. Que el laptop del actor era de color negro. Que a veces se ubicaba en una oficina que está en la recepción. Que no tenía conocimiento sobre si el actor tenía algún contrato con la empresa. Que la empresa no le suministraba insumos para su labor ya que el tenía su propia laptop; nunca se le asignó computadora. Que el control de acceso es una carpeta que tiene el departamento de recursos humanos, la persona cuando llega firma dicha carpeta. Que todos los empleados firman dicho control, y que ella no porque tenía un horario especial en ese momento. Que la vicepresidente tampoco lo firmaba, sólo lo hacían los empleados de baja dirección. Que tiene un carné de la empresa. Que conoce al actor desde el 2002 cuando el actor prestaba servicios de asesoría. Que la demandada, actualmente, es una línea aérea que transporta carga, la casa matriz se encuentra en Miami y a ellos les reportan. Que la empresa está ubicada en la zona de carga del aeropuerto. Que el carné es expedido por la compañía y viene con un formato de la casa matriz. Que en el sitio dónde están ubicados no requieren carné que autoriza la dirección de seguridad del aeropuerto. Siendo las referidas ciudadanas contestes en los hechos expresados, sus declaraciones merecen fe a este sentenciador ya que de sus respectivas deposiciones se pudo observar que no evidenciaron parcialidad, interés u otra circunstancia que llevara a este juzgador a desestimar sus dichos a pesar de ser trabajadoras de la accionada, por ello se aprecian sus testimonios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. MOTIVA En la presente causa, la demandada alegó como Punto de Previo Pronunciamiento la Falta de Cualidad del Actor para sostener el presente proceso, por cuanto el accionante no ostenta la cualidad de trabajador dependiente. En tal sentido, quien decide considera pertinente dejar establecido que el derecho de accionar es una noción estrictamente procesal, consistente en la garantía que tienen los ciudadanos de acudir ante los órganos jurisdiccionales para deducir sus pretensiones y obtener una respuesta oportuna a través de una tutela judicial efectiva, de tal manera que se está ante un poder jurídico de activar la actuación jurisdiccional en atención a un determinado interés jurídico que se desea hacer valer en el proceso; por ello, para ejercer el derecho de accionar judicialmente no se requiere tener derecho material, ya que el ejercicio de la acción es precisamente para lograr dilucidar si se tiene o no tal derecho. De igual forma, no se requiere un interés jurídico sustancial, toda vez que la acción deberá tramitarse y garantizarse aún en el supuesto de que haya ausencia de interés; de allí que la tutela judicial efectiva siempre permanecerá con respecto al derecho de accionar. De otra parte, tampoco se requiere para accionar, tal como lo ha establecido la doctrina, que se tenga una pretensión jurídica, ya que puede suceder que por error o ignorancia no se establezca tal petición en el escrito libelar, y sin embargo, ese justiciable, por mandato constitucional, debe encontrar una respuesta oportuna, una garantía al debido proceso, libertad para ejercer su derecho a la defensa y demás garantías procesales, de tal manera que el derecho de accionar jurisdiccionalmente es un derecho abstracto que permite activar el aparato jurisdiccional aun cuando sea para establecer que el actor no tiene derecho material o interés o que su pretensión es inadmisible o improcedente. En consecuencia, es forzoso para este sentenciador dejar establecido, con base en las consideraciones antes expuestas, que el accionante si tiene cualidad para sostener el presente juicio; por tanto, deviene improcedente el punto previo alegado por la accionada, relativo a la falta de cualidad de la accionante. Así se establece. De otra parte, se observa que en la presente solicitud de Calificación de Despido, la parte demandada, aunque aceptó la prestación personal del servicio, negó que la misma tuviere carácter laboral. En este sentido, debe este juzgador pronunciarse sobre la naturaleza del vínculo que unió a las partes en la presente causa, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia y, al respecto, resulta pertinente establecer previamente las siguientes consideraciones: El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra la presunción de la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo recibe. Y en este sentido, la Jurisprudencia y la doctrina han señalado cuales son los tres elementos que caracterizan la relación de trabajo, a saber: - la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. De tal forma que, quien pretenda invocar la protección consagrada en la referida norma sustantiva deberá demostrar únicamente que realizó una la prestación personal del servicio para que opere ipso jure la presunción establecida en la ley sin necesidad de probar los otros elementos. En consecuencia, dado el carácter iuris tantum de la presunción contenida en la norma, deviene susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho destinada a suprimir alguno de los caracteres esenciales del contrato de trabajo. En el presente caso, dado los términos en que ha quedado planteada la controversia, resulta ineludible determinar la naturaleza real de la relación que unió a las partes, pues, si el acuerdo de voluntades no se corresponde con la realidad de la prestación del servicio, carecerá de valor. En este sentido, cabe destacar que el sólo hecho de calificar a una relación como de naturaleza civil o mercantil, no resulta un argumento de peso que por si sólo enerve la presunción de laboralidad establecida en la Ley; toda vez que ello iría en contra de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad que tienen rango constitucional.- Ahora bien, por cuanto la empresa accionada aduce que la relación que existió con el demandante fue de naturaleza civil toda vez que se le contrató para que prestase sus servicios profesionales como “Asesor en materia de relaciones industriales y recursos humanos” y por ello no era un trabajador dependiente de acuerdo con los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo; resulta entonces pertinente para quien decide acoger los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de determinar la naturaleza de la relación jurídica que unió a las partes. En tal sentido, acogiendo lo establecido por la Sala Social del nuestro máximo tribunal en su sentencia N°. 489 de fecha 13/08=2002, caso: MIREYA BEATRIZ ORTA DE SILVA, VS FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA-COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA (FENAPRODO-CPV), en la cual señaló: “…omissis… Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21) Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse. No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) a) Forma de determinar el trabajo (...) b) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. …omissis…”.- En atención al lineamiento jurisprudencial antes expuesto, quien decide en acato a lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acoge el referido criterio y en consecuencia procederá a determinar los señalados elementos en conjunción con los elementos fácticos del caso sub iudice. En consecuencia, se observa: a) La labor encomendada al demandante que en el presente caso, se determinó en la realización de una actividad bien definida, cual es, la de asesorar a la empresa en todo lo relativo al área de relaciones industriales y recursos humanos, labor que realizaba de manera personal y con documentación de carácter confidencial. b) Tenía flexibilidad en cuanto al número de horas que laboraba y en cuanto al momento de iniciar su labor, lo cual difería del horario de trabajo del resto del personal de la empresa. De igual modo, en cuanto a las condiciones en que prestaba el servicio, se observa que el actor no tenía la misma obligación de cumplir una jornada habitual de trabajo, pues era él quien determinaba el momento del inicio de sus horas de labores. c) El actor laboraba con sus propios medios, cuales eran su computadora portátil y su memoria (“pen drive” o “memory stick”. d) En Relación con la supervisión y control disciplinario de su actividad laboral, se evidenció que el accionante no estaba sometido a control disciplinario ni supervisión alguna; toda vez que su canal de comunicación en cuanto a las resultas de su trabajo las comunicaba directamente a la Vicepresidencia de la empresa. e) El actor no obstante prestar sus servicios para la empresa, nunca tuvo limitación para desempeñar su actividad profesional a otros clientes toda vez que no se evidenció que existiera por parte de la empresa tal condición limitante. f) De la naturaleza de la contraprestación, se observó que se le garantizaba al accionante directamente la ejecución de su servicio, y adicionalmente lo significativo de la suma percibida por honorarios profesionales que superaba incluso al del Vicepresidente de la empresa. En síntesis, observa quién decide que de las pruebas evacuadas se verifican los siguientes hechos: 1.- El actor laboraba con sus propios medios, cuales eran su computadora portátil y su memoria (“pen drive” o “memory stick”); 2.- Tenía un salario superior al devengado por la entonces vicepresidente de la empresa, ciudadana Marianela Colombo; 3.- No estaba sometido a control disciplinario, ya que, por caso, no era supervisada su hora de entrada y salida, por lo que 4.- Tenía una jornada flexible, a diferencia del resto de los trabajadores. De allí que, en consideración de estos elementos, a juicio de quién decide, el vínculo que unió a las partes no fue de naturaleza laboral, ya que la parte actora prestó servicios a la demandada de manera autónoma y laboralmente independiente, configurándose por tanto, el supuesto de hecho previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que fue desvirtuada la presunción de la relación de trabajo. Así se decide. No habiendo existido una relación laboral entre las partes, el actor no goza de estabilidad relativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y, en consecuencia, no procede su reenganche y pago de salarios caídos; luego, la presente solicitud será declarada sin lugar en el dispositivo del fallo. Así se decide. DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la falta de cualidad activa opuesta por la empresa accionada. SEGUNDO: Sin lugar la Solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano WILFREDO ENRIQUE ZAMBRANO PULIDO en contra de la empresa ARROW AIR INC. Se condena en Costas a la parte demandante. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los catorce (14) días del mes de octubre del 2005. EL JUEZ. Abg. FELIX JOB HERNANDEZ Q. LA SECRETARIA. Abg. GIOVANNA LANDER. En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). LA SECRETARIA Abg. GIOVANNA LANDER. EXP. N° WP11-S-2005-000010.