JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIIVL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, once de Octubre de dos mil cinco.
195º y 146º
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE: HERMENEGILDO BADILLO GUTIÉRREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.985.802, de este domicilio y hábil.
APODERADOS DE LA PARTE: Abogados PEDRO ANTONIO REY GARCÍA, MARÍA DE LOS ANGELES GONZÁLEZ de SÁNCHEZ y EMPERATRIZ EGAÑEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 24.471, 81.104 Y 111.246.
PARTE DEMANDADA: MIGUEL ÁNGEL GAVIRIA MORA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.239.880, de este domicilio y hábil.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO, DAÑOS Y PERJUICIOS.
EXPEDIENTE: CIVIL Nº 6210/2005 (Cuaderno de Medidas)
I
Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por el ciudadano HERMENEGILDO BADILLO GUTIÉRREZ MIGUEL ÁNGEL GAVIRIA MORA por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, DAÑOS Y PERJUICIOS l, alegando:
Que el ciudadano MIGUEL ÁNGEL GAVIRIA MORA es propietario de un inmueble consistente en una casa para habitación, ubicada en la calle El Águila con avenida Francisco Cárdenas de la Urbanización Pirineos, Parcela N° 24-R, distinguida con el N° 1, Jurisdicción de la Parroquia Pedro María Morantes, del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, la cual se encuentra alinderada de la siguiente manera: NORTE: Zona verde de la Urbanización, mide 15 metros cuadrados; SUR-OESTE: Con entrada a la calle El Águila, mide 38,70 metros cuadrados; ESTE: Con parcela N° 23-R, que es o fue de V. Y. C. S. A., mide 56,15 metros y OESTE-NORTE: Con parcela N° 25-R, que es o fue de la Urbanización Pirineos, S. A., mide 27,40 metros cuadrados., y que pertenece a dicho ciudadano, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha ‘8 de junio de 2000, bajo el N° 42, Tomo 016, Protocolo 01, Folio 1/9.
Que sobre dicho inmueble pesa un gravamen consistente en una hipoteca especial convencional y de primer grado a favor del BANCO PROVINCIAL, S. A., BANCO UNIVERSAL, Sociedad Mercantil, por Bs. 85.000.000,00, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal del Estado Táchira, de fecha 08 de junio de 2001, bajo el N° 42, Tomo 016, Protocolo 01, Folio 1/9.
Que así, en fecha 04 de mayo de 2005 celebró con el prenombrado ciudadano MIGUELK ÁNGEL GAVIRIA MORA un contrato de opción de compra-venta, en el cual éste prometió venderle y él comprarle, el bien inmueble antes descrito.
Que dicho documento fue autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 04 de mayo de 2005, anotado bajo el N° 26, Tomo 99, Folios 58-59.
Que el precio sería cancelado así: 1) Bs. 100.000.000,00 en calidad de arras, los cuales serían imputados al precio de la venta y fueron entregados para el momento de la firma del documento. 2) las suma restante a través de un crédito hipotecario que gestionará ante una institución financiera, en razón de lo cual, en el contrato se estableció como parte de las obligaciones del oferente, la obligación de entregar todos los recaudos relativos al inmueble que solicitaría al banco, y muy especialmente que se produjera la liberación de la hipoteca que pesa sobre el inmueble, la cual prometió cancelar, inclusive con parte del dinero entregado en arras, de lo cual se traduce que la venta sería libre de gravámenes, tal y como se desprende la cláusula séptima del contrato.
Que llegado el vencimiento de los 15 días que se estableció de plazo para la entrega de los documentos expresados el oferente no le entregó el documento de liberación de la hipoteca, por cuanto no ha liberado la misma.
Que para su sorpresa, el día 18 de agosto de 2005, recibió una comunicación del ciudadano MIGUEL ÁNGEL GAVIRIA MORA, en la cual le expresaba, que “…por cuanto había transcurrido el plazo de la opción de compra-venta, señalado en la cláusula tercera, del documento celebrado en fecha 04 de mayo de 2005 (…) se veía en la imperiosa necesidad de notificarle la aplicación de la cláusula sexta del mencionado documento de opción de compra-venta, (…) por lo que la suma que le fuera entregada en su cualidad de adquiriente, como fue la cantidad de Bs. 100.000,00, quedarían en sus manos por concepto de daños y perjuicios…”
Fundamentó la acción en los artículos 1134, 1168, 1206, 1157, 1257, 12623 del Código Civil.
Solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de la presente causa. Así mismo, solicitaron la inmovilización de las cuentas bancarias.
Por auto de fecha 03 de Octubre de 2005, el Tribunal admitió la demanda y en cuanto a la medida solicitada se acordó providenciar por auto y cuaderno separado que se ordenó abrir.
Por auto de fecha 03 de Octubre de 2005, el Tribunal acordó abrir una articulación probatoria de ocho (8) días de despacho sin término de distancia, a objeto de que la parte solicitante compruebe al Tribunal, los elementos concatenados y dependientes, establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 07 de octubre de 2005, la abogada Emperatriz Egañez Hernández, coapoderada judicial de la parte demandante, presentó escrito de promoción de pruebas. (Folios 05 al 08 Cuaderno de Medidas).
En fecha 07 de Octubre el demandado ciudadano Hermenegildo Badillo Gutiérrez otorgó Poder Apud Acta a los abogados ANTONIO REY GARCÍA, MARÍA DE LOS ANGAELES GONZÁLEZ de SÁNCHEZ y EMPERATRIZ EGAÑEZ HERNÁNDEZ. En la misma fecha el tribunal acordó a los mencionaos abogados como apoderaos judiciales de la parte demandada.
Este Tribunal con base en el principio de celeridad y economía procesal, en concordancia con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, parte in fine, pasa a decidir respecto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora (folio 10) en el libelo de la demanda, en los términos siguientes:
1.- El demandante en el capitulo V del libelo argumenta que: “En virtud de que he acompañado a la presente a la presente prueba que constituye una presunción grave del derecho reclamado, como lo es el documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 04 de Mayo de 2005, anotado bajo el N° 26, Tomo 99, Folios 58-59, de los libros autenticados llevaos ante la Notaría Quinta de la ciudad de San Cristóbal, la certificación de gravámenes sobre el inmueble objeto de la presente, así como una prueba que constituye presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, como lo es la comunicación que me enviara el demandado de donde se evidencia que no tiene intenciones de cumplir voluntariamente con el contrato (anexo “B”), solicito, de conformidad con el artículo 588, ordinal 3° y artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la presente, el cual pertenece al demandado según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 08 de Junio de 2000, bajo el N° 42, Tomo 016, Protocolo 01, Folio 1/9, y que acompaño a la presente marcado “D”.

2.- El Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/11/2004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció:

“…Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: …

Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.).

En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación…”.

Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”.
Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”.
3.1- Visto el documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira (13 y 14), se observa que el demandante ciudadano Hermenegildo Badillo Gutiérrez, identificado en autos funge como Adquirente en el contrato de opción de compra-venta; documento éste al cual se le otorga valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1360 del Código Civil.
3.2- Visto el documento de certificación de gravámenes, a los sólos efectos del pronunciamiento sobre la medida requerida, no se le otorga valor probatorio por cuanto no tiene pertinencia sobre lo planteado, y no conlleva a demostrar los elementos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (Folio 16).
3.3- Vista la comunicación suscrita por el demandado ciudadano Miguel Ángel Gaviria Mora, de fecha 18 de agosto de 2005, que corre anexa marcada “B”, Se lee: “…me veo en la imperiosa necesidad de notificarle la aplicación por mi como oferente de la cláusula sexta del mencionado documento de opción de compra-venta, el cual establece: “Si alguna de las partes incumple los términos aquí convenidos ocurrirán para ellos las siguientes consecuencias: Si el incumplimiento viene de El Adquirente este perderá la totalidad de la suma entregada a El Oferente, los cuales quedaran en manos de éste por concepto de daños y perjuicios…”. Por lo que la suma que me fuera entregada por Usted en su cualidad de adquiriente, como fue la cantidad de Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000. 000,00) quedaran en mis manos por concepto de daños y perjuicios…”
El Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, de la revisión que se hizo al presente expediente observa:
1.- Que a los folios 2 y 3 corre inserta decisión de fecha 03/10/2005, que profirió este Tribunal y que por olvido involuntario no fue asentada en el día a quo, con lo que no puede tenerse certeza de observación en orden cronológico de las actuaciones respectivas, ni tampoco puede hacer fe de las menciones existentes, en dicha decisión, conforme a lo establecido en el artículo 113 del Código de Procedimiento Civil.
2.- En consecuencia, es inexistente dicho acto procesal; y por consiguiente todos sus efectos jurídicos. Y Así se Declara.
3.- Ahora bien, vista la diligencia de fecha 07 de octubre de 2005, en la que la abogada Emperatriz Egañez Hernández, solicita copia simple de los folios 2 y 3 del presente cuaderno, se niega por las razones antes expuestas.
4.- Visto el escrito de fecha 07 de octubre de 2005, interpuesto por la abogada Emperatriz Egañez Hernández, en su carácter de coapoderada judicial de la parte demandante, en cuyo capitulo I solicita la revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 03/10/2005, este Tribunal no puede pronunciarse al respecto por cuanto el acto procesal (auto) en relación al cual se ejerce el Recurso antes citado es inexistente.
En razón de que al ser inexistente e inválido el acto procesal dictado en fecha 03/10/2005, lo que implicaría reponer la causa al estado de volver a dictar una decisión del mismo contenido, el Tribunal prosigue a decidir lo solicitado en el capítulo V del libelo de la demanda.
Conforme al artículo 1362 del Código Civil, se presume la ocurrencia de una afirmación de retención de una cantidad de dinero, por cuanto el ciudadano Miguel Ángel Gaviria Mora (oferente), consideró transcurrido el plazo de la opción de compra-venta, de acuerdo al contenido del documento antes citado.
Analizados los recaudos presentados el Tribunal concluye que del documento de opción de compra venta, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 04 de mayo de 2005, anotado bajo el N° 26, Tomo 99, Folios 58 – 59, documento fundamental de la demanda, se presume el derecho que se reclama (adquirente) y de la manifestación expresa que se desprende del documento original marcado “B” con cuya firma se lee el nombre (salvo prueba en contrario) del demandado ciudadano Miguel Ángel Gaviria Mora, la constitución de una presunción de existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, aunado a que el único bien sobre el cual versa la controversia es el inmueble descrito en dicho documento, el cual está sometido a tráfico jurídico libre por parte del propietario, debe entonces declararse procedente la solicitud de decreto de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el referido inmueble. Y Así se Decide.
III
DISPOSITIVA
En mérito de las precedentes consideraciones este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando Justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA, de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
1.- CON LUGAR la solicitud hecha por demandante ciudadano HERMENEGILDO BADILLO GUTIÉRREZ en el capitulo V del libelo de demanda.
2.- De conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble consistente en una casa para habitación, ubicada en la calle El Águila con avenida Francisco Cárdenas de la Urbanización Pirineos, Parcela N° 24-R, distinguida con el N° 1, Jurisdicción de la Parroquia Pedro María Morantes, del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, la cual se encuentra alinderada de la siguiente manera: NORTE: Zona verde de la Urbanización, mide 15 metros cuadrados; SUR-OESTE: Con entrada a la calle El Águila, mide 38,70 metros cuadrados; ESTE: Con parcela N° 23-R, que es o fue de V. Y. C. S. A., mide 56,15 metros y OESTE-NORTE: Con parcela N° 25-R, que es o fue de la Urbanización Pirineos, S. A., mide 27,40 metros cuadrados., y que pertenece al demandante, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, de fecha 08 de junio de 2001, bajo el N° 42, Tomo 016, Protocolo 01, Folio 1/9.
Líbrese oficio al ciudadano Registrador del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira y hágase de su conocimiento el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente señala: “Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.
Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización”.
Publíquese, regístrese, déjese copia para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los once días del mes de Octubre de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.
LA JUEZ TEMPORAL

ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. MARLENY M. CÁRDENAS CORREA
En la misma fecha se publicó la anterior y se dejó copia certificada para el Archivo del Tribunal.
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABOG. MARLENY M. CÁRDENAS CORREA
Rosa S.