JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIIVL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. 195º y 146º El Tribunal previo al pronunciamiento del dispositivo, aclara al ciudadano apoderado actor abogado HORTS ALEJANDRO FERRERO KELLERHOFF que los autos tales como el dictado en el presente juicio en fecha 12 de agosto de 2005 fueron dictados en ambos juicios 5940 y 5944 con el mismo contenido. Que el error material en la denominación de la medida al inicio de los autos de la apertura de la articulación probatoria es un error de forma más no de fondo, en todo caso; y asimismo la parte actora estaba a derecho para el momento y transcurrido el lapso probatorio; inclusive entre el 16/09/2005 y el 27/09/2005 el abogado actor diligenció en el expediente y se le acordaron además copia simples del mismo por auto de fecha 19/09/2005. En relación a la medida solicitada por la parte demandante en su libelo de demanda este Tribunal, pasa a decidir en los siguientes términos: El Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/11/2004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció: “…Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.). En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación…”. Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”. Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”. Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa que el demandante debió comprobar los elementos concurrentes, concatenados y dependientes, establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a través de los medios de prueba que le otorga la norma procesal, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que la parte demandada, en el curso del proceso, puede causar lesiones graves o de difícil reparación a sus derechos. 2) Presunción grave del derecho que se reclama – ( Fomus Bonis Iuris). 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Pericullum In Mora). Dispositivo Vencido como se encuentra el lapso probatorio acordado por auto de fecha 12 de Agosto de 2005, sin que el demandante haya probado los elementos correspondientes al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal declara: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de medida de embargo preventiva solicitada en el libelo de la demanda. SEGUNDO: Se ordena la notificación de las partes por haber sido dictada la presente decisión fuera del lapso correspondiente. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA PARA EL ARCHIVO DEL TRIBUNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los siete (07) días del mes de octubre de dos mil cinco. AÑOS: 195° de la Independencia y 146 ° de la Federación. LA JUEZ TEMPORAL ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA LA SECRETARIA TEMPORAL ABOG. MARLENY M. CÁRDENAS CORREA En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. LA SECRETARIA TEMPORAL ABOG. MARLENY M. CÁRDENAS CORREA Rosa S.