REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ CUBEROS. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO, venezolano, natural de Rubio, nacido en fecha 22-07-1980, de profesión u oficio funcionario público con el cargo de Director de Identificación y Extranjería, en la oficina de Rubio y Jefe de la Oficina de Pasaportes del Estado Táchira, hijo de Mauricio Castañeda y Carmen Pulido, titular de la cédula de identidad N° V-14.984.646, residenciado en urbanización Terrazas de Monterrey, calle C, N° 128, Estado Táchira. JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido el 25-08-1972, de profesión u oficio funcionario público con el cargo de Director de Identificación y Extranjería, en la oficina de San Cristóbal, Estado Táchira, hijo de José Armando Maldonado y Octaviana Veja, titular de la cédula de identidad N° V-11.157.159, residenciado en Las Vegas de Táriba, vía principal, casa N° 7-04, Municipio Cárdenas, Estado Táchira. DEFENSA Abogados Juan Alejandro Vásquez Colmenares, defensor privado del imputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, y José Rosario Niño Casanova y Doris Niño de Abreu, defensores privados del imputado JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO. FISCAL ACTUANTE Abogados Reina Elizabeth Zambrano Pérez, Fiscal Tercero, y Nelson José Montero Merchán y Liliana Rivera Rojas, Fiscales Auxiliares Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. RECEPCION Y ADMISION DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los abogados Juan Alejandro Vásquez Colmenares, defensor privado del imputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, y José Rosario Niño Casanova y Doris Niño de Abreu, defensores privados del imputado JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO, contra la decisión de fecha 17 de agosto de 2005, proferida por el juez del Tribunal en funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados antes mencionados. Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 31 de agosto de 2005 y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto los recursos de apelación fueron interpuestos en el término establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte los admitió en auto de fecha 05 de septiembre de 2005, de conformidad con lo previsto en el artículo 450 ejusdem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En decisión de fecha 17 de agosto de 2005, el Juez del Tribunal en funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictó decisión mediante la cual mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO y JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA. En fecha 22 de agosto de 2005, los abogados Juan Alejandro Vásquez Colmenares, defensor privado del imputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, y José Rosario Niño Casanova y Doris Niño de Abreu, defensores privados del imputado JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO, interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 17 de agosto de 2005, proferida por el juez del Tribunal en funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual mantiene la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada en contra de los imputados antes mencionados. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En fecha 17 de agosto de 2005, el Juez del Tribunal en funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictó decisión en los siguientes términos: “… Procede el Tribunal… previa celebración de la audiencia oral para decidir sobre “SI MANTIENE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada vía telefónica por necesidad y urgencia en fechas 15 y 16 de Agosto de 2005, O SE LE SUSTITUYE POR UNA MENOS GRAVOSA”, con respecto a los ciudadanos JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO… y JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA… En fecha 09 de agosto de 2005, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público… solicitó por ante este tribunal autorización para practicar ALLANAMIENTO en todos y cada uno de los módulos de las instalaciones, donde funciona la Oficina de Identificación y Extranjería, Seccional Táchira, ubicada en La Castra… en virtud de que… se pudo detectar que funcionarios adscritos a la ONIDEX-SECCIONAL TACHIRA cobran fuertes cantidades de dinero por tramitación ilegal de documentos de identificación a personas extranjeras… (Omissis) En calenda (sic) 15 de agosto de 2005, a las nueve horas y dos minutos de la noche (09:02) se recibió al teléfono celular del Abogado JORGE OCHOA ARROYAVE, Juez… en función de Control N° 8… llamada telefónica por parte del abogado JUAN DE JESUS GUTIERREZ MEDINA, Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público… solicitando al Tribunal que en cumplimiento del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y ante la urgencia y necesidad del caso y con fundamento en las ordenes de allanamiento decretadas por este Tribunal se ordenara vía telefónica la “aprehensión” del ciudadano JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO… en virtud de que al materializarse la visita domiciliaria al inmueble donde reside… se encontró en la parte baja de la casa en una habitación tipo estudio dos (02) bolsas de color blanco… y en el interior de la bolsa tres (03) cajas blancas cada una contentiva de cien (100) pasaportes venezolanos. Así mismo en otra habitación se consiguió un sobre de Ipostel y en su interior dos (02) paquetes cada uno de doscientos cincuenta (250) pasaportes, por último señaló el Ministerio Público se incautaron tres (03) bolsas negras con carpetas, sobres, documentos de particulares. En fecha 16 de Agosto de 2005, a las ocho y cuarenta y cinco horas de la mañana (08:45 AM)… el abogado Juan de Jesús Gutiérrez Medina, Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público… procedió a presentar físicamente en la sede de los Tribunales al aprehendido JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO; en el mismo acto consignó… escrito de presentación y el acta levantada con ocasión de la visita domiciliaria al inmueble donde este reside. A las once y cuarenta y cinco horas de la mañana (11:45 AM)… las abogadas… adscritas a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público… dejaron a disposición física del Tribunal al ciudadano JESUS ARMANDO MALDONADO VEJA y consignó ciento diecisiete folios útiles contentivos de escrito de presentación… Consideraciones del Tribunal Las consideraciones del Ministerio Público sobre la afirmación de la acción típica de DETERIORO y/o DAÑO DE BIENES DEL PATRIMONIO PUBLICO, APROVECHAMIENTO DE LAS FUNCIONES PARA OBTENER VENTAJA O BENEFICIO ECONOMICO y OCULTAMIENTO y/o RETENCION DE DOCUMENTOS DEL ORGANISMO, las configura el Ministerio Público en el hecho de que el doctor JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA en su condición de Director de la Onidex-San Cristóbal, y en razón de su cargo tenía la custodia de los bienes del patrimonio público pertenecientes a la Onidex-San Cristóbal, y en fecha 15 de agosto de 2005, a las siete y cincuenta y cinco horas de la mañana… durante la materialización de una orden de allanamiento en la sede de la Onidex-San Cristóbal,… pudo constatar que en la oficina ubicada al final del pasillo de entrada al módulo I, a mano izquierda, conformada por dos áreas destinadas al archivo del material de planillas de control de cedulación, “diversas (sic) e innumerables cajas de cartón contentivas de planillas de control de cedulación; dichas planillas no contaban con control y/o continuidad de fechas, estaban deterioradas, sin ningún tipo de seguridad o embalaje”. Así mismo constataron que en el Módulo II, donde funciona el Departamento de Archivo, queda una oficina de fotocopiado, donde labora la ciudadana Gladis Contreras Araque… y cuya función ordenada verbalmente por el Director de la Oficina, abogado ARMANDO MALDONADO es “sacar fotocopias de la hoja contentiva de la tarjeta alfabética con el fin de que le expidan la cedula a niños, adolescentes y adultos; el costo de cada fotocopia es de trescientos bolívares (Bs.300); la funcionaria que maneja la fotocopiadora labora dos turnos con un horario que comienza a las ocho de la mañana (08:00 AM) hasta las doce del medio día (12:00M) y desde la una de la tarde (01:00 AM) hasta las cuatro de la tarde (04:00 PM), con un promedio de trescientas (300) a trescientas cincuenta (350) fotocopias diarias y recaudando un mínimo de cien mil bolívares (Bs. 100,000) diarios; quinientos mil bolívares (Bs. 500.000) a la semana y dos millones de bolívares (2.000.000) al mes, el cual era entregado en la oficina del Director, abogado ARMANDO MALDONADO. Antes del día 01 de junio de 2005, no se llevaba un control del dinero recaudado, luego el control del dinero incesado se hace en un cuaderno”. Por último en la visita domiciliaria a la residencia de ARMANDO MALDONADO… encontrando en una de las habitaciones una bolsa de color blanco…, la cual se encontraba sellada con cinta pegante de MRW y una guía de envío fechada 02/08/2005 procedente de la Onidex-Caracas con destino a Onidex-San Cristóbal, a nombre de Armando Maldonado y al abrir la bolsa constataron que contenía papel sellado con el escudo y el membrete de la República Bolivariana de Venezuela… con las características del papel moneda utilizado para la elaboración de cédulas de identidad, consiguiendo tres (03) paquetes contentivos de mil formatos cada paquete, para un total de tres mil formatos y con dichos formatos emitir nueve mil cédulas de identidad. En el caso de JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO los argumentos del Ministerio Público sobre la aseveración del hecho punible de OCULTAMIENTO y/o RETENCION DE DOCUMENTOS DEL ORGANISMO, los establece con ocasión del allanamiento realizado en su residencia… donde se ubicó en una de las habitaciones de la parte baja de la casa, dos (02) bolsas de color blanco… y en su interior tres (03) cajas blancas conteniendo cien (100) pasaportes venezolanos cada una. En una de las habitaciones del piso superior, se incautó un sobre de envío de Ipostel… y en su interior dos paquetes cada uno con doscientos cincuenta (250) pasaportes. Así mismo se consiguieron tres bolsas negras contentivas de carpetas, sobres y documentos, diskets con listados de pasaportes, certificados de regularización de extranjeros, copias de cédulas de identidad, planillas de solicitudes de regularización de extranjeros, solicitudes de pasaportes, copias de partidas de nacimiento, listados de solicitudes de pasaportes. En un maletín que portaba se consiguió un sello de la Onidex-Rubio, CD-ROM, fotocopias de cédulas de identidad, certificados de regularización, oficios de diferentes instituciones privadas, organismos público (sic) y solicitudes de personas particulares, solicitando asignación de pasaportes, autorización de traslado de material de seguridad. Conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procede la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se hubiere acreditado la existencia de A) UN HECHO PUNIBLE... B) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION… y C) Presunción razonable del PELIGRO DE FUGA u OBSTACULIZACION EN LA INVESTIGACION. En este sentido es necesario tomar en cuenta los siguientes CONSIDERANDOS: LOS BIENES PUBLICOS: Es claro que para el normal desarrollo de sus actividades el Estado necesita utilizar bienes de cuyo correcto y adecuado manejo puede depender el éxito de las labores emprendidas. Una protección de la Administración Pública no sería completa si no se comprendiera sanciones para quienes hacen mal uso -entendiendo el término en forma amplia- de los bienes y recursos asignados. Dentro de este primer aspecto se incluye el peculado. Los bienes son de tal importancia que constitucionalmente su vulneración comporta para los infractores una inhabilidad para el ejercicio de la Función Pública. LA FUNCION PUBLICA: El ejercicio mismo de la función pública puede verse afectado por comportamientos que ataquen la honestidad, la eficiencia y la legalidad. (Omissis) En cuanto atañe el principio de legalidad, es decir, el sometimiento de las determinaciones del estado a precisos parámetros jurídicos preestablecidos, podríamos incluir como conductas punibles el ocultar, utilizar, retener o destruir total o parcialmente un libro o cualquier documento que curse por ante cualquier órgano o ente público (art. 78 LCC). Ahora siendo el tipo penal o la TIPICIDAD la descripción abstracta que el legislador hace de una conducta humana reprochable, es preciso admitir que en el caso sub lite, este primer presupuesto del injusto, en su aspecto objetivo parece demostrado con los indicios graves de responsabilidad que incriminan a los co-imputados… Evidentemente resulta que el doctor JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, en el desempeño de sus funciones… presuntamente dispuso en forma oral asignar a la ciudadana Gladys Contreras Araque, funcionario público adscrita a la Onidex-San Cristóbal, para que laborara dos turnos… para que usara de una fotocopiadora perteneciente a la Oficina de la Onidex-San Cristóbal, --bien público-en forma indebida; el uso indebido es lo que no esta permititio (sic) por la ley, reglamento, decreto o circular y está prohibido que un bien del Estado (fotocopiadora y un funcionario que paga el estado se usen para obtener un lucro de mas de cien mil bolívares diarios. En otras palabras el propósito era presuntamente conseguir un provecho por parte de José Armando Maldonado Veja consistente en cobrar trescientos bolívares (Bs. 300) por cada fotocopia que se sacaba a los particulares, con un promedio de trescientas (300) a trescientas cincuenta (350) fotocopias diarias. Si el permiso de usar la cosa no es dolosa ni culposa, la conducta no puede ser punible para el funcionario público. Indudablemente recaudar un mínimo de cien mil bolívares (Bs. 100.000); quinientos mil bolívares (Bs. 500.000) a la semana y dos millones de bolívares (2.000.000) al mes, es un ingreso irracional y desproporcionado. Lo anterior indudablemente encuadra en el punible de PECULADO POR USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción,… No todo uso es indebido, y se debe tomar en cuenta la connotación de irracionalidad o desproporción. A lo cual la calificación provisional del Ministerio Público en el sentido de que hay un APROVECHAMIENTO DE LAS FUNCIONES PARA OBTENER VENTAJA O BENEFICIO ECONOMICO no se adecua a la conducta presuntamente desplegada por el imputado ARMANDO MALDONADO. Lo anterior hace, que aún aceptando... que no se hubiese probado la obtención de un lucro económico por parte de ARMANDO MALDONADO surja otro presunto delito y es la CONCUSION, prevista y sancionada en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, que se configura con la solicitud de dinero o cualquier otra utilidad indebida por parte del funcionario público, quien comete el delito de concusión cuando abusa de sus funciones, o sea cuando se desborda o restringen indebidamente sus límites o se utiliza con fines protervos. En el presente caso el ciudadano ARMANDO MALDONADO… presuntamente ordenó que las copias de las tarjetas alfabéticas necesarias para la expedición de cédulas de identidad a niños, adolescentes y adultos solo pudieran ser expedidas en el Módulo II, donde funciona el Departamento de Archivo y queda la oficina de fotocopiado… en este caso los usuarios no tenían opción de escoger entre adquirir la fotocopia a menor costo en otro sitio y ello pudiera encuadrar dentro del verbo constreñir. Por otra parte, debe recordarse que no solo cuando el funcionario público constriñe puede cometer concusión, sino cuando induce a dar o prometer algo para si o para un tercero… En cuanto al OCULTAMIENTO y/o RETENCION ILEGAL DE DOCUMENTOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 78 ejusdem, es claro que la elección o nombramiento de un funcionario público es un acto-condición que implica la designación que el Estado hace por conducto del funcionario competente (Director Nacional de ONIDEX) en cabeza de una persona para ejercer las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo. Se ha entendido que el funcionario solo adquiere los derechos y deberes propios del cargo en el momento en que tome posesión del mismo… Ahora alegan los co-imputados la falta de condiciones de seguridad en sus oficinas para resguardar el material (sea papel moneda, pasaportes o documentos oficiales); y como tal optaron por depositar dichos documentos públicos en sus hogares; no obstante estar conscientes que actuaban en contra vía a lo que establece la Ley Contra la Corrupción y ello para quien aquí decide es grave, por cuanto ambos imputados antes de ser designados directores cumplían otras funciones dentro de la Onidex y como tal desde el inicio de su designación sabían de las condiciones limitadas en presupuesto, insumos e instalaciones en las cuales se iban a desempeñar y no obstante aceptaron el cargo (al momento de aceptar el cargo no privó la voluntad de la administración porque no estamos ante una carga pública, sino ante una función pública donde existe una relación bilateral que no se desvirtúa por el hecho de que el ente pose (sic) una facultad legal), y en este momento no les es dado discutir las condiciones de su ejercicio y alegar que cometieron un presunto delito por cumplir con sus deberes de resguardar los documentos que se le encomendaron; siendo entonces acertada la conducta que le endilga el Ministerio Público. Por último… no existe ningún elemento que presuma la existencia del punible de DETERIORO y/o DAÑO DE BIENES DEL PATRIMONIO PUBLICO por parte del abogado ARMANDO MALDONADO, pues de las documentales (fotografías) aportadas por el Ministerio Público efectivamente se ven planillas de control de cedulación y aunque dichas planillas de cedulación no tienen control y/o continuidad de fechas, no se observa que estén deterioradas sin ningún tipo de seguridad o embalaje, pues como se observa en las fotografías, están depositadas en cajas de cartón, no están a la intemperie, el sitio no es húmedo y está resguardado el acceso de particulares. Magnitud del daño ocasionado: Bajo el título “Delitos contra el Patrimonio Público” (bien jurídico protegido), la Ley Contra la Corrupción sanciona una serie de comportamientos que afectan la actividad estatal en sus distintas manifestaciones. El ejercicio de la función pública debe estar sometido, en un Estado Social de Derecho y de Justicia a ciertos criterios rectores que tiene que ver entre otros, con la legalidad, la eficiencia y la honestidad en el desempeño mismo de la actividad de los órganos del poder público. Los comportamientos tipificados bajo esta rúbrica se consideran como los de mayor potencialidad de vulneración del objeto jurídico. El bien jurídico protegido es la Administración Pública. Se trata de un interés funcional o institucional porque la salvaguardia apunta directamente a las vías o procedimientos que facilitan la relación entre los individuos o el ejercicio de sus derechos en la comunidad. (Omissis) Peligro de fuga: Tratándose de la libertad personal, la Constitución establece una estricta reserva de ley, siendo entonces el legislador el llamado a establecer los casos y a fijar las condiciones que tornen viable la privación de la libertad, tarea que redunda en beneficio del derecho en la medida en que los asociados cuentan con la definición de los eventos en que resulta posible afectarlo… Ahora bien, en ejercicio de las competencias que le atañen tratándose de la regulación de la libertad y en concreto del señalamiento de los casos en los que sea procedente su privación, el legislador se encuentra asistido por la denominada libertad de configuración que se extiende hasta encontrar sus fronteras en la propia Constitución y en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que, al obrar como límites, le imprimen a los supuestos de privación de la libertad la naturaleza excepcional que deben tener, erigiéndose entonces, en garantías de ese derecho fundamental. “La importancia del criterio de la gravedad del delito para el señalamiento de las causales de detención preventiva se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de esta medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la detención preventiva procede cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo máximo sea o exceda de diez años, el legislador se atuvo a un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; a lo cual como en el caso del doctor ARMANDO MALDONADO la pena que pudiera (sic) conlleva en su límite máximo los tres delitos por él presuntamente cometidos superan (sic) los diez años de prisión, el criterio es estrictamente objetivo no siendo necesario analizar el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativo (sic) PELIGRO DE FUGA pues este se presume en estos casos.” (Omissis) En síntesis, ni del ordinal 6° del artículo 49 de la Constitución… ni de ningún otro se desprende que la personalidad del sujeto imputado de cometer un delito sea un criterio decisivo, ineludible y exclusivo para el legislador al fijar las causales de detención preventiva; mas bien la conclusión es la contraria, pues “el Constituyente optó por un derecho penal del acto en oposición a un derecho penal del autor”. (Omissis) En sentir de este Tribunal, se dan las condiciones para que se mantenga la “PRIVACION DE LA LIBERTAD” a los co-imputados JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA y JHON (sic) DARRISON CASTAÑEDA PULIDO. En mérito de lo expuesto, este TRIBUNAL… 2. MANTIENE la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO… en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO Y RETENCION ILEGAL DE DOCUMENTOS QUE CURSAN POR ANTE ORGANISMOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción… y JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA… en la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILEGAL DE DOCUMENTOS QUE CURSAN POR ANTE ORGANISMOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 EJUSDEM y CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 IBIDEM,.. (Omissis)”. El abogado Juan Alejandro Vásquez Colmenares, defensor del imputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA en su escrito de apelación, expuso lo siguiente: “(Omissis)... Fundamenta el jurisdiccente (sic) en su auto interlocutorio, que mi defendido por el hecho de ser el Director de Onidex, San Cristóbal, y de dar la orden de disponer de una fotocopiadora para ser utilizada en la forma y en la manera prevista que señala él mismo en su declaración en audiencia, no constituye el delito de Aprovechamiento de las Funciones para Obtener Ventaja o Beneficios Económicos u Otra Utilidad, sino que encuadra perfectamente en el delito de Peculado de Uso previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Penal Especial, para lo cual señala que según la declaración de la funcionaria Gladys Contreras, se cobraba al público usuario la cantidad de 300 bolívares por fotocopiar la tarjeta de alfabética de los niños, niñas, adolescentes y adultos en general que acudía a dicho organismo para obtener y/o tramitar su cédula de identidad, cuestión que quedará totalmente desvirtuada según lo declarado por Armando Maldonado, ya que tal y como explicó por ordenes superiores, específicamente memorando llegado desde Caracas desde la Oficina Nacional, quedó prohibido que la Tarjeta Alfabética fuera fotocopiada fuera de el módulo destinado para el archivo (módulo II), a los fines de evitar que se presentaran problemas como extravío, alteraciones en la tarjeta mencionada, por lo que optó mi patrocinado como Director de esta Dependencia en acatamiento a las órdenes emanadas desde la Oficina Central, a acondicionar y arreglar una fotocopiadora para evitar que se extraviaran o se alteraran dichas tarjetas, siendo totalmente falso el cobro o exigencia de 300 Bs., para expedir las copias de la tarjeta de alfabética, ya que la gente o usuario daba era un aporte o colaboración que no siempre consistía en 300 Bs., que en muchas ocasiones había gente que no daba nada e igualmente se prestaba el servicio, y que la suma recaudada a partir del 01 de junio de 2005, en virtud a la orden emanada de sus jefes jerárquicos inmediatos, jamás llegó a la suma que el jurisdiccente (sic) mediante una operación matemática concluye, y tal como quedara demostrado y evidenciado en el cuaderno y facturas recaudadas el día del allanamiento y consignadas como evidencias, el dinero era destinado a adquirir toner, papel, mantenimiento de la máquina, etc, es decir, reinvertido en la propia fotocopiadora y nunca con fines personales, ya que Maldonado jamás administró dicha recaudación. En cuanto al delito de Concusión, tal y como se evidencia en las facturas y cuaderno agregado a las actas como evidencia, jamás indujo Armando Maldonado, a ninguno de los funcionarios bajo su dependencia a solicitar dinero para él, producto de lo recaudado en la fotocopiadora, ya que como se señaló con anterioridad, el dinero recaudado a partir del 01/06/2005, en virtud a la orden emanada desde Caracas, se utilizaba en la propia fotocopiadora en la compra de los insumos necesarios para prestar a todo usuario la debida y expedita atención, cumpliendo así con la orden de sus jefes inmediatos, por lo que en ningún momento se lucró personalmente de la suma recaudada la cual NO ascendió a la cuenta sacada por el Juez. De la misma manera en virtud a la adecuación penal realizada se le imputó a mi defendido por parte del jurisdicente la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Documentos del Organismo, previsto en el artículo 78 de la Ley Penal Especial, para lo cual debo señalar que si bien es cierto las planillas contentivas del papel moneda usado para la elaboración de las cédulas de identidad, se encontraban en su casa de habitación, también es cierto, que el mismo es enviado desde Caracas vía encomienda, por la empresa MRW, por cuanto no goza el organismo en cuestión con los mecanismos mínimos necesarios de seguridad, tanto para el envío y recepción de documentos y demás bienes públicos, como para el resguardo de los mismos, fundamenta su auto a los fines de determinar el Juez que la conducta de Armando Maldonado encuadra en este tipo penal, en señalar que cuando ellos asumen cargos públicos lo hacen a sabiendas y en conocimiento de las deficiencias existentes, en cuanto a las instalaciones, personal, seguridad, etc. Y por lo tanto con el hecho de que estos destinaran su casa de habitación para la custodia de los documentos, ya constituía un hecho GRAVE, en base a lo pautado al dispositivo legal 78, cuestión que no comparte la defensa, ya que para determinar si la conducta desarrollada por el sujeto activo de este delito, es grave, leve o levísima, debe determinarse por el hecho si estos documentos en su momento son indispensables para el buen funcionamiento del organismo al cual pertenecen, y en el caso de marras observamos que las 9.000 planillas de papel moneda, deben necesariamente ser trasladadas desde la sede de la ONIDEX ubicada en La Castra, hasta la sede de la Misión Identidad, una vez que estas (papel) sean requeridas por los coordinadores de la Misión, en este caso por el Jefe del Cufan, quien tiene como función la seguridad de la misión y es quien requiere del jefe de la Onidex, los documentos insumos y/o demás artículos necesarios para el buen desarrollo de la misma, en este caso en ningún momento se probó que Armando Maldonado, EVITARA el buen desempeño de la Misión Identidad, y se causara con ello un daño irreparable a la colectividad usuaria de dicha misión, por lo cual, aunque niego a todo evento que mi patrocinado estuviera incurso en este tipo penal, por el hecho de custodiar y resguardar el papel moneda en el seno de su hogar, en todo caso en virtud a que no quedare evidenciada gravedad alguna, llamase daños y perjuicios a los funcionarios de la misión identidad en todo caso, si pudiere existir la comisión de este tipo penal en virtud de lo antes expuesto, tendría que considerarse como levísimo, atenuándose la conducta penal de mi defendido, y en consecuencia la rebaja sustancial de la pena que éste pudiera afrontar. (Omissis) Con vista al contenido del presente Recurso de Apelación… solicito: (Omissis) c) Ordenar previa admisión, la anulación del Auto Interlocutorio dictado por el Juez Octavo de Control... en fecha 17 de Agosto de 2005, dejando sin efecto la aprensión (sic) y la medida de coerción personal dictada sobre el justiciable JOSE ARMANDO MALDONADO VEGA (sic). Los abogados José Rosario Niño Casanova y Doris Niño de Abreu, en su escrito de apelación, expusieron lo siguiente: “(Omissis)... PRIMERO: Nulidad Absoluta de la Decisión Impugnada Es menester establecer que si bien el ciudadano Juez Octavo de Control tuvo la potestad de poder autorizar la detención de nuestro defendido conforme al último aparte del artículo 250 ejusdem, esto es por considerar que habían motivos suficientes para que por vía de excepcionalidad y con razones de necesidad y urgencia decretara la captura del imputado, emergió para este imputado por estar latente el debido proceso con una serie de garantías constitucionales y legales y cargas tanto para el Ministerio Fiscal y para el Administrador de Justicia. (Omissis) ¿Por qué la decisión impugnada viola el debido proceso y por ende está viciada de nulidad absoluta?. Viola la garantía del debido proceso en virtud que el ciudadano Juez Octavo de Control fundamentó la decisión para capturar a nuestro defendido conforme al último aparte del artículo 250 ejusdem y conforme a la sentencia vinculante N° 1347 (sic) del 10 de junio de 2004 por estimar que existían la necesidad y la urgencia para decretarla y es así como observamos que el día 15 de agosto de 2005 a las nueve horas de la noche con dos minutos por vía telefónica es autorizada la detención de nuestro defendido, surgiendo así para este los derechos que como imputado le corresponden y la CARGA PROCESAL al Ministerio Público de presentarlo conforme a la sentencia vinculante 1347 (sic) expresada supra, el último aparte del Art. 250 y 130 ejusdem de ser presentado antes del vencimiento de las DOCE HORAS contadas a partir del momento de su detención, vale decir, antes de las nueve horas dos minutos de la mañana del día 16 de agosto de 2005, por el hecho de haberse decretado su captura por razones de necesidad y urgencia a las nueve horas y dos minutos de la noche del día anterior. En tal virtud es de observarse que al Folio (___) (sic), de la audiencia iniciada el día 16 de agosto se indica que siendo las TRES Y TREINTA MINUTOS DE LA TARDE DEL DIA 16 DE AGOSTO DE 2005 SE INICIA LA AUDIENCIA CON LA PRESENCIA FISICA SOLO EN ESE MOMENTO DE NUESTRO DEFENDIDO ante el JUEZ OCTAVO DE CONTROL, y con un vencimiento de mas de SEIS HORAS de las establecidas conforme al Debido Proceso y por indicación de los artículos 250 y 130 ejusdem y en atención a la sentencia 1347 (sic) mencionada supra. Ahora bien, al momento de la intervención de quienes suscribimos esta apelación… pusimos del conocimiento al ciudadano Juez de Control de estimar que el Ministerio Fiscal no había presentado físicamente a nuestro defendido ante el Juez Octavo de Control dentro del lapso constitucional y legal establecido de las DOCE HORAS, y solicitamos que se estableciera que si bien la detención se había producido por la solicitud FISCAL, también cierto era que la misma se había convertido en ilegal e inconstitucional una vez que se venció el lapso de las doce horas sin haberse presentado físicamente a nuestro defendido conforme al marco legal y constitucional, entiéndase por haberse así establecido por el legislador en el artículo 130 y la parte final del artículo 250 del Código Orgánico Procesal y por la sentencia vinculante No. 1347(sic) de fecha 10 de junio de 2004 y que también sirvió de marco para decretarse la captura del imputado… Y para mayor abundamiento y esclarecimiento del THEMA DECIDENDUM igualmente le hicimos del conocimiento al ciudadano Juez Octavo de Control, que la Honorable Corte de Apelaciones… en sentencia del seis de diciembre de 2002 con ponencia del Magistrado Dr. JOSE JOAQUIN BERMUDEZ CUBEROS (Caso No. AMP-02 (sic)…) había establecido conforme al marco Constitucional y con auxilio del Diccionario Jurídico Cabanellas lo que debía entenderse por presentación física de cuerpo presente ante el Juez de Control y que “La expresión será llevada, no admite una interpretación equívoca como para pretender que se le está dando acatamiento a la norma constitucional, con la simple presentación de un escrito que le informa al Juez sobre la privación de Libertad de una persona…”, que en el presente caso consta a los folios 24 al 28, que el Ministerio Fiscal había presentado un escrito con el objeto de hacer formal presentación del imputado, lo cual solo consistió en la consignación de ese escrito, pues el imputado no había aún sido trasladado del Cuartel de Prisiones a este Circuito Penal y de no haber constancia de ello ni de que se encontraran o no en la sede del Circuito Penal del Estado Táchira, ni por parte del ciudadano Juez, ni de la oficina de alguacilazgo y muy a pesar de ello el ciudadano Juez Octavo de Control sin que le constara si nuestro defendido estaba o no en la sede judicial, desestimó este primer pedimento de orden constitucional al manifestar que el cuerpo de alguacilazgo tenía instrucciones de no recibir escritos de presentaciones de detenidos si los mismos no se encontraban en la sede judicial (calabozo) y como insistimos no hubo constancia si se encontraba o no en la sede Judicial y que en caso de haber sido así lo cual no sucedió, no fue sino hasta las 4:05 horas de la tarde que nuestro defendido fue físicamente presentado ante el Juez de Control, lo cual se demuestra al folio _____ del (sic) hora de inicio 3:30 p.m. del acta de audiencia del día 16 de agosto de 2005 y que no fue estimado al momento de decretarse la privación de la Libertad por parte del Juez de Control el día 17 de agosto de 2005, pues es importante resaltar en este momento que el ciudadano Juez Octavo de Control es del criterio que una vez detenida la persona por razones de necesidad y urgencia conforme al último aparte del artículo 250 ejusdem es necesario presentar al imputado físicamente ante el Juez de control que ordenó su captura como en otro proceso anterior el Tribunal Octavo de control realizó ese procedimiento… Como puede apreciarse,… se limitó el Ad Quo a cercenar el estado de Libertad Personal de JOHN CASTAÑEDA. Pero esto no es lo más grave. Lo peor es que SE VIOLO EL MARCO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y LA DECISION VINCULANTE 1347 (sic) DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 10 DE JUNIO DE 2004. (Omissis) Se ha dicho reiteradamente en este trabajo que el Juez Ad Quo no motivó la decisión impugnada y que, por tanto, impide un apropiado ejercicio del derecho a la defensa, reduciéndose ésta a un difícil ejercicio de especulaciones en torno a cual fue el criterio del Juzgador. En ese orden de ideas, la defensa sobre la base del análisis de los tipos legales aducidos en el dispositivo del Acta de la Audiencia, estableció supra en sentido contrario, que no se configuraron en el presente caso el tipo penal, cumpliendo entonces tal análisis un doble propósito: el de descartar cualquier actuación delictual de nuestro defendido y además reforzar los argumentos sobre la procedencia de la declaratoria de nulidad, pues a (sic) quedado reflejado cómo la falta de motivación de la decisión impugnada obstruye e impide el ejercicio del derecho a la defensa. En el presente caso, sin ningún tipo de evidencia fehaciente (derivada de experticias y/o soportes documentales) el Juez Ad Quo cometió el exceso de privar de la libertad a nuestro defendido en la comisión del delito de Retención o/y Ocultamiento Ilegal de Documento Público sin que tuviera a su disposición ninguna evidencia concreta, lo privó de su libertad y obvió ordenar su encabezamiento por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, es decir, como suele decirse en el lenguaje popular “disparó primero y ordenó averiguar después”. Téngase en cuenta lo que es ILEGAL, RETENER y OCULTAR y que el tipo penal exige que dicho documento deba CURSAR ANTE CUALQUIER ORGANO O ENTE PUBLICO, y por cuanto la misión identidad se realizó en Jornadas populares y en los diferentes municipios y barriadas del estado Táchira, era necesario absolutamente que para llevar a cabo la misma este material fuese manipulado por nuestro defendido por el cargo que ostentaba de Jefe de la Onidex de Rubio, así como ahora de Jefe de Pasaportes para el Estado Táchira, infiriéndose en consecuencia que en primer lugar había sido designado para ocupar los cargos públicos ya mencionados siendo en consecuencia legal tener en resguardo los documentos públicos y no existiendo DOLO e INTENCIONALIDAD no constituye delito la conducta de nuestro defendido y así pedimos que se declare. (Omissis) Niego entonces, que nuestro defendido haya cometido el delito de Retención o/y ocultamiento de Documentos Públicos, pues unos de ellos (sic) los 1100 pasaportes incautados venían autorizados y en tránsito a cargo de JHON (sic) CASTAÑEDA y en virtud de su condición de Director y jefe de pasaportes del Estado Táchira, y autorizado por la primera fase de la Misión Identidad en procurar el material en los 14 municipios a su cargo y de llegar junto a ellos con el mismo material a su resguardo… por tanto, pido que no prospere la instauración de juicio penal en su contra contenida en la Privación de la libertad de nuestro defendido. TERCERO. Apelación en contra de la medida cautelar de coerción personal mediante la cual se privó a JHON (sic) DARRISON CASTAÑEDA PULIDO en su libertad personal En el curso de esta apelación se ha venido acreditando hasta la saciedad que no quedó establecido de ninguna forma en la decisión recurrida, que nuestro defendido antes nombrado haya cometido un delito tipificado como tal en las leyes venezolanas. Por ello no se insistirá en ese tema. Sin embargo, constituyendo un requerimiento contemplado en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal con el objeto de tomar una providencia cautelar de tan grave índole como lo es LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, corresponde entonces decir que dicha medida no procede si no está debidamente demostrado, plenamente demostrado que se cometió UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCION PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA. Así mismo, corresponde determinar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible (numeral 2°) y que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el presente caso, Honorables Magistrados, el Juez Ad Quo no valoró que nuestro defendido por ostentar el cargo de JEFE DE LA OFICINA DE LA ONIDEX RUBIO y JEFE DE PASAPORTES DEL ESTADO TACHIRA tenía la autorización para traer por medio de acta u autorización de viaje los referidos pasaportes incautados como consta en el expediente y previa la explicación ya hecha, tanto en este escrito como en la declaración rendida por nuestro defendido ante el Juez de Control y que el material entendido como de la Onidex por parte del juez de control y que según fue hallado en el cuarto de habitación del imputado, se refiere a documentos propiedad exclusiva del imputado, de sus estudios en CUBA, de Formatos para la regularización de extranjeros, los cuales perdieron su vigencia, uso y utilidad por haberse extinguido el decreto No.- 2823 y 3041 de la primera fase de la misión IDENTIDAD… no explicó por qué motivos consideró que mi defendido es autor o partícipe en la comisión de dichos delitos; finalmente para determinar el peligro de Obstaculización, partió del falso supuesto de que mi defendido por ostentar el cargo de JEFE DE LA OFICINA DE LA ONIDEX podía llegar a influir en testigos y expertos en un acto concreto de la investigación, pero sin valorar que los testigos ya habían declarado y en contra era del otro coimputado y las supuestas evidencias en resguardo del Ministerio Fiscal y de un peligro de Fuga inexistente y no presumido por la Ley pues la pena a imponer no supera los 7 años. Llama la atención que el ciudadano Juez no estimó que justificado ciertamente quedo el hallazgo de los 1100 pasaportes en la casa del imputado y que los formatos para la regularización de extranjeros eran inútiles, en desuso y sin vigencia en virtud de haber cesado el decreto de la primera fase de la MISION IDENTIDAD y que pudiera llegar a ser aplicable el único aparte del Art. 78 de la Ley Contra la corrupción que señala que cuando fuese levísimo el perjuicio la pena se podría rebajar hasta una tercera parte lo cual haría necesariamente aplicable una medida cautelar sustitutiva de la libertad conforme al artículo 253 ejusdem e igualmente que en el Presente Caso no esta Presente la Presunción Legal de Fuga pues la pena a imponer en caso de una sentencia de culpabilidad no es superior a diez años por tales razones, solicito que se anule dicha decisión que decretó la privación judicial preventiva de la libertad a mi defendido y que se le restituya esta sin ninguna restricción. La Vindicta Pública en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por el defensor del imputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, expuso lo siguiente: “(Omissis)... La primera consideración que hacemos sobre este particular, tiene su fundamento en que es cierto que el ciudadano JOSE ARMANDO MALDONADO VEGA (sic), fungía como funcionario público, como bien señala el defensor en la primera parte de su escrito, lo que no es cierto es que por el hecho de estar privado de su libertad al ser él un funcionario público, esto constituya un gravamen irreparable, la razón de ser de este planteamiento estriba en que en ningún momento esta condición nos da a todos los que de alguna manera somos servidores públicos, prerrogativas distintas a los ciudadanos comunes salvo lógicamente, los cargos a los cuales el Estado tiene interés en preservar protegiéndolos de ataques que de alguna manera pueda sufrir en razón de la labor que desempeñan, en este caso se tutela la función pública y no a la persona que en algún momento la desempeñó, nos referimos concretamente a los funcionarios investidos de inmunidad, pero aún en estos casos al cesar ellos en el ejercicio de sus funciones no están investidos a perpetuidad de la garantía con que el estado tutela el desempeño de la función… (Omissis) En segundo lugar, tenemos que el defensor también manifiesta en su escrito… “… Siendo totalmente falso el cobro o exigencia de 300 Bs. para expedir las copias de la tarjeta alfabética, ya que la gente o usuario daba un aporte o colaboración que no siempre consistía en 300 Bs. Que en muchas ocasiones había gente que nada (sic) e igualmente se prestaba el servicio y que la suma recaudada a partir del 01 de Junio de 2005, en virtud de la orden emanada de sus Jefes Jerárquicos inmediatos, jamás llegó a la suma que el Jurisdicente mediante una operación matemática concluye…” De acuerdo a lo trascrito pareciera que el defensor es conteste en entender que la adecuación típica a los hechos por él mismo narrados, se encuadran perfectamente a la descripción tipo del delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, el cual se trata de un tipo compuesto de forma alternativa, que refiere a modalidades diversas, entendías (sic) estas como usar o permitir que otro use, así las cosas la expresión indebidamente en un elemento del tipo normativo del tipo (sic). El uso indebido es el que no está permitido sea por la ley, reglamento, decreto o circular, y del que el funcionario pueda tener un provecho para si o para otro, los autores han manifestado que este tipo penal exige siempre la existencia de un pronóstico de aprovechamiento por parte del autor. En tercer lugar nos permitimos de la misma manera (sic) la defensa técnica señala que: “… como se señaló con anterioridad el dinero recaudado a partir del 01/06/05, en virtud de la orden emanada de Caracas, se utiliza en la propia fotocopiadora en la compra de los insumos necesarios para prestar a todo usuario la debida y expedita atención, cumpliendo así las ordenes de sus Jefes Inmediatos…” En tal sentido estimamos acertado lo manifestado por el Juez Ad Quo, quien considera que se configura este tipo penal, con la solicitud de dinero o cualquier otra utilidad indebida por parte del funcionario público, quien comete este delito abusa de sus funciones o sea cuando se desborda o restrieguen indebidamente sus bienes o se utiliza con fines protervos. En cuarto lugar en cuanto al delito de ocultamiento de documentos del organismo, la misma defensa señala: “Que si bien es cierto las planillas contentivas de papel moneda usado para la elaboración de las cédulas de identidad, se encontraban en su casa de habitación, también es cierto que el mismo es enviado desde Caracas vía encomienda por la empresa MRW…”. Así las cosas hacemos la siguiente inferencia, sobre este punto se ha entendido que el funcionario solo adquiere los derechos y deberes propios del cargo en el momento en que tome posesión del mismo, un acto-condición que se formaliza con el hecho de la posesión. Ahora, alegan los imputados la falta de condiciones de seguridad en sus oficinas para resguardar el material (sea papel moneda, pasaportes o documentos oficiales) y como tal optaron por depositar dichos documentos públicos en sus hogares, no obstante estar conscientes que actuaban en contra vía a lo que establece la Ley Contra la Corrupción, por cuanto ambos imputados antes de ser designados Directores cumplían otras funciones dentro de la Onidex, por lo que desde el inicio de su designación sabían de las condiciones limitadas en presupuesto, insumos e instalaciones en las cuales se iban a desempeñar, no obstante a ello aceptaron el cargo. En quinto lugar nos permitimos de la misma manera recordar a la defensa técnica que no estamos en la fase de juicio por lo tanto nos parece contrario en derecho hablar que se ha quedado plenamente demostrado, pues hasta los actuales momentos la causa se encuentra en investigación, mientras se termina de recabar los elementos que sirvan para acreditar o bien para desvirtuar la participación o no de su patrocinado en los hechos. En sexto lugar se observa que el defensor técnico basa su escrito en la disposición establecida en el artículo 447 ordinal 4° y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, este punto de su apelación es perfecta y válidamente cuestionable el estimar ciudadanos Magistrados que no se ha establecido un (sic) impugnabilidad objetiva, pues ha sido reiterado en doctrina y jurisprudencia que el fundamento jurídico debe ser claro, preciso y expreso, de tal suerte que este abogado debe indicar de manera taxativa cual es el ordinal en que funda su petitorio, pero no decir alegremente, este y siguientes… Séptimo, la defensa pide que se revise la medida y apela de la privación de libertad, en este punto es conveniente acotar que aunque el juzgamiento en libertad se estime como regla en este sistema, no es menos cierto que la privación acepta dos excepciones constitucionales como lo son, la de que el imputado allá (sic) sido sorprendido en flagrancia, o bien de que allá (sic) sido detenido en virtud de una orden judicial, en tal virtud, la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la Representación Fiscal, actuante para el momento, se fundamentó en la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores o partícipes del hecho, y una presunción razonable del peligro de fuga. Así las cosas la Doctrina Penal Moderna, entre ellos ORLANDO MONAGAS Y MAGALI VASQUEZ, consideran que al afirmar que la privación de libertad es una medida cautelar, la sujetan al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable… (Omissis) Ciudadanos Magistrados por el hecho de que el Juez haya motivado exhaustivamente las condiciones de la medida de privación es por lo que estimamos que a criterio de un Juez de la República se ha acreditado en consecuencia la comisión de un hecho punible, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores o partícipes en la comisión de un hecho, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. En cuanto al respeto de la Igualdad entre las Partes por parte del Juez: Como consecuencia de lo anterior y al establecer la (sic) Abg. JORGE OCHOA ARROYAVE,… en su decisión que: “LOS BIENES PUBLICOS: Es claro que para el normal desarrollo de sus actividades el Estado necesita utilizar bienes de cuyo correcto y adecuado manejo puede depender el éxito de las labores emprendidas. Una protección de la Administración Pública no sería completa sino se comprendiera sanciones para quienes hacen mal uso de los recursos asignados. Dentro de este primer aspecto se incluye el peculado. Los bienes son de tal importancia que constitucionalmente su vulneración comporta para los infractores una inhabilidad para el ejercicio de la función pública. LA FUNCION PÚBLICA. El ejercicio de la función pública puede haberse (sic) afectado por comportamientos que ataquen la honestidad, la eficiencia y la legalidad. En lo referente a la honestidad en el ejercicio de la función pública, podemos incluir como comportamientos que la afectan, la concusión (art 660 LCC). En lo relativo a la “eficiencia” en el ejercicio de la función pública pudiera ser abuso de la autoridad. (Omissis)”. De esto se desprende que el fallo recurrido, pretende colocar en un (sic) situación verdaderamente lamentable al Ministerio Público, pues al no haber observado la Juzgadora (sic) en razón del Principio Iuris Bonna Curia, que los requisitos de Fomus (sic) bonis iuris, Periculum in mora y el de la proporcionalidad, se han mantenido invariables en el desarrollo del proceso y lejos de cambiar han cobrado aun mas vigencia, pues las demoras en el curso normal del proceso, no son acreditables a la Fiscalía, y si también es cierto que la revisión de las medidas se basan en la afirmación del principio Rebus sic stantibus, no es menos cierto que se debe determinar de manera clara, precisa y circunstanciada, por qué y en que forma ya no es necesario mantener privados de libertad a los imputados por lo que alcanzamos a entender y mas aun a justificar, como un Juez de la República que tiene acreditada la comisión de un hecho punible, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, decretó una medida de privación. Es importante señalar que el gravamen irreparable que se causaría con el otorgamiento de una medida cautelar comportaría el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ello en virtud de que los coimputados del caso de marras, pueden influir en los demás empleados públicos de la ONIDEX, valiéndose del compañerismo que puedan haber creado en relación al cargo, influencia que puede conllevar a consecuencias contrarías (sic) a la búsqueda de la verdad verdadera, inherente a la investigación que se adelanta en este Despacho, es por lo que estimamos que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que llevaron al Juez a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. De la misma manera el ciudadano Juez de Control, con estos argumentos se ajusta a una presunción de buen derecho, pues el Juzgador al empezar el proceso decretó la medida de privación, con suficientes elementos de convicción llevados a su conocimiento, estos Fiscales observan que el Juez estimó el cúmulo de acervo probatorio presentado, el cual sirvió a la representación Fiscal de base para considerar la existencia de fundamento serio para solicitar la privación… (Omissis)”. La Vindicta Pública en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por los defensores del imputado JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO, expusieron lo siguiente: “(Omissis)... De la lectura del escrito de nulidad subsidiario al de apelación… estos Fiscales observan… Los defensores técnicos pretenden sostener infundadamente que al haber autorizado el ciudadano Juez Octavo… la detención de su defendido conforme al último aparte del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, al considerar que existieron motivos suficientes para que por vía excepcional y con razones de necesidad y urgencia se decretara la captura del imputado, se violó el cumplimiento de la garantía del Debido Proceso, el cual conculca además el derecho a la defensa, según estos abogados no se cumplieron requisitos formales y substanciales de una decisión judicial, más aún si esta se refiere a un asunto penal no constituyendo formalidades no indispensables de las cuales se puede prescindir , porque no son lesivas de la justicia… requisito de ser notificado de los cargos, a acceder de las pruebas, a disponer del tiempo y los medios necesarios para ejercer la defensa, derecho al recurso, a la presunción de inocencia, a ser oído con las debidas garantías dentro de un plazo razonable… (Omissis) En Primer Lugar: en cuanto al fundamento legal aplicable, la propia defensa técnica manifiesta en su escrito que el Juez recurrido fundamentó su decisión para capturar a su defendido conforme al último aparte del artículo 250 ejusdem con aplicación de la sentencia vinculante Nro. 1347 (sic) fechada el 10/06/04, al estimar que existía necesidad y urgencia para decretarla… (Omissis) En segundo lugar en cuanto al procedimiento: Efectivamente el día 15/08/05, a las 09:02 a.m., se realizó llamada telefónica al ciudadano Juez Octavo de Control, por parte del Abg. JUAN DE JESUS GUTIERREZ MEDINA, Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, comunicación telefónica en la cual se le participó la necesidad y urgencia, razones estas que tenían como fundamento ordenes de allanamiento válidamente solicitadas y debidamente autorizadas y decretadas por parte de ese mismo Tribunal, ante esta situación el Juez autorizó la aprehensión del ciudadano JHON (sic)DARRISON CASTAÑEDA PULIDO. Los defensores son contestes en señalar que siendo esto así, como se acaba de indicar surge efectivamente el derecho del imputado y el deber para el Ministerio Público de presentar al aprehendido al Juez de Control antes del vencimiento de las doce horas, contadas a partir del momento de su detención, ante tal virtud, hacemos de su conocimiento que efectivamente la Fiscalía Vigésimo Tercera del Ministerio Público, consigna ante la Oficina de Alguacilazgo… el escrito por medio del cual pone a disposición al ciudadano imputado a los fines de ley, el escrito en comento es recibido por los funcionarios alguaciles a las 08:45 horas de la mañana, de todo lo anterior el Juez a los fines de dejar constancia del cumplimiento del mandato legal, y acatando la jurisprudencia antes mencionada, levantó un acta en donde se evidencia esta circunstancia, la cual forma parte de la causa y está fechada 16/08/05, a las 09:30 minutos de la mañana, suscrita por el Juez y el Secretario de ese Despacho, una vez presentado el imputado, se celebra la audiencia el día 17/08/05, para decidir si se mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad… Existiendo constancia física de lo indicado en el párrafo anterior… es inverosímil que los ciudadanos defensores pretendan desconocer esta situación, lo que sorprende la buena fe del Ministerio Público, pues ellos solo hacen referencia en su escrito a que la audiencia se inició a las 03:30 p.m., según ellos con un vencimiento de mas de seis horas, más aún se atreven a sostener entre otras cosas lo siguiente: “Ahora bien al momento de la intervención de quienes suscribimos esta apelación… en primer Orden pusimos en conocimiento del ciudadano Juez de Control de estimar que el Ministerio Público no había presentado físicamente a nuestro defendido ante el Juez Octavo de Control dentro del Lapso Constitucional y legal establecido de las DOCE HORAS, y solicitamos que se estableciera que si bien la detención se había producido por una solicitud FISCAL, y también cierto era que la misma se había convertido en ilegal e inconstitucional una vez que se venció el lapso de las doce horas, sin haberse presentado físicamente a nuestro defendido, conforme al marco legal y constitucional, entiéndase por haberse así establecido por el legislador en el artículo 130 y la parte final del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por la Sentencia Vinculante No. 1347(sic) de fecha 10 de Junio de 2004 y que también sirvió de marco para decretarse la captura del imputado… Es todo”. Ante tal aseveración, estos Representantes del Ministerio Público, les aclaran a los recurrentes a los efectos de evitarles confusiones innecesarias, que tal como se dijo anteriormente se realizó efectivamente la presentación de los imputados dejándose constancia de ello gracias al acta levantada al efecto a las 09:30 minutos de la mañana del día 16/08/05, por lo que siguiendo el hilo de la jurisprudencia indicado por los quejosos tenemos que: “… Se insiste de acuerdo al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que ha sido aprehendida la persona requerida, debe ser presentada dentro de la (sic) cuarenta y ocho horas, a la sede del Juzgado para que se le celebre una audiencia en la que se debe resolver si mantiene la medida impuesta o la sustituye por una menos gravosa. Si la orden fue librada por existir urgencia y necesidad, entonces la presentación debe hacerse dentro de las doce horas…”. De la misma manera compartimos el criterio en cuanto al THEMA DECIDENDUM, sostenido por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en sentencia fechada el 06-12-2002, con ponencia del Dr. Joaquín Bermúdez Cuberos en el caso AMP-02 (sic) en la cual se estableció dentro del marco constitucional y bajo el auxilio del diccionario jurídico de CABANELLAS que debía entenderse por presentación física de cuerpo presente ante un Juez de Control: “Que la expresión será llevada no admite interpretación equívoca como para pretender que se le está dando acatamiento a la norma constitucional, la simple presentación de un escrito que le informa al Juez sobre la privación de libertad de una persona…” (Omissis). De cara a lo anterior llama poderosamente la atención que siendo los recurrentes abogados en ejercicio y teniendo conocimiento que ha sido una orden judicial en este circuito penal que los ciudadanos alguaciles no reciban escritos y/o actuaciones con detenidos si no se encuentran físicamente los ciudadanos aprehendidos dentro de la sede de los Tribunales Penales de este Estado, cómo se aventuran a indicar que su defendido aún no había salido de la sede de la Dirección de Seguridad y Orden Público, lo cual lleva a considerar que ni siquiera había sido trasladado el imputado cuando se consignó el escrito, ante esta aseveración carente de base sustentable en lo que a la verdad procesal se refiere consideramos acertada (sic) lo indicado por el Abogado Jorge Ochoa Arroyave quien les informa: “Que el cuerpo de Alguacilazgo tenía instrucciones de no recibir escritos de presentaciones de detenido si los mismos no se encontraban en la sede Judicial (Calabozo)” (Omissis). Ciudadanos Magistrados, la verdad siempre comporta la obligación para el que alega de demostrar sus dichos, por lo que no terminamos de salir de nuestro asombro al leer lo señalado por los abogados quienes de una manera insistente pretenden afirmar que no tienen constancia de que el imputado se encontrara o no en la sede judicial y que en caso de haber sido así, el cual no sucedió, no fue sino hasta las 4:05 p.m. que su defendido fue presentado ante el Juez; en relación a este particular,… existe una contradicción evidente, toda vez que los defensores técnicos han manifestado hasta la saciedad de que la Audiencia de fecha 07-08-2005 se inició a las 03:30 p.m., según ellos esto comportaba un vencimiento de seis (06) horas en el lapso de presentación, cómo pueden entonces decir que para las 04:05 hora de la tarde, sus defendidos no estaban en el Tribunal. Como tercer punto esta Representación Fiscal, observa que la defensa basa su escrito de nulidad al considerar que supuestamente el imputado había sido presentado luego del vencimiento de las doce (12) horas, situación esta que de haber ocurrido comporta de nulidad absoluta por inobservancia y/o violación de los derechos y garantías penales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, en este tercer y último punto de su nulidad perfecta y válidamente cuestionable al estimar ciudadanos Magistrados que no se ha violado ningún derecho o garantía fundamental al considerar los que suscribimos esta contestación, que estos abogados si se consideran tan garantistas al debido proceso deben indicar de manera expresa cual es el derecho violado y cual es la garantía fundamental relegada y el por qué consideran que ha existido violación de estos, para que ellos mismos no incurran en el error que pregonan, es decir, el de no informar en su escrito en que constituye el agravio en este particular, para así poder ejercer la debida defensa de la tesis de la Fiscalía sabiendo qué es lo que se ataca. Pese a esto y actuando a todo evento como Fiscales garantistas les notificamos de la manera más respetuosa posible a los Abogados, que se ha cumplido lo siguiente: El Derecho a la defensa, situación que se ve claramente evidenciada ya que en principio el ciudadano JOHN DARRINSON CASTAÑEDA PULIDO, los ha escogido a ellos como defensores… se cumplió a cabalidad el procedimiento en cuanto a su aprehensión y presentación, se les notificó de los cargos, ejercieron su derecho igualmente al haber declarado, la defensa dispuso del tiempo y medios necesarios para ejercer tal derecho… También fue notificado de los cargos o delitos imputados, pues en la Audiencia se le explicó suficientemente que estaba imputado en la presunta comisión del gravísimo delito de lesa Patria como lo es el OCULTAMIENTO ILEGAL DE DOCUMENTOS QUE CURSAN POR ANTE ORGANISMOS PUBLICOS… (Omissis) Igualmente fue oído con las garantías del caso ante un Juez de la República y en presencia de sus abogados defensores. (Omissis) Ciudadanos Magistrados consideramos necesario… hacer el siguiente discernimiento con miras a explicar cada uno de nuestros planteamientos, así tenemos que: En cuanto al respeto al Debido Proceso por parte del Juez: La primera consideración que hacemos sobre este particular, tiene su fundamento en que es cierto que el ciudadano JHON (sic) DARRINSON CASTAÑEDA PULIDO, fungía como funcionario público, como bien señalan los defensores en la primera parte de su escrito, lo que no es cierto es que por el hecho de estar privado de su Libertad al ser él un funcionario público, esto constituya un gravamen irreparable, la razón de ser de este planteamiento estriba en que en ningún momento esta condición nos da a todos los que de alguna manera somos servidores públicos, prerrogativas distintas a los ciudadanos comunes salvo lógicamente, los cargos a los cuales el Estado tiene interés en preservar protegiéndolos de ataques que de alguna manera pueda sufrir en razón de la labor que desempeñan, en este caso se tutela la función pública y no a la persona que en algún momento la desempeñó, nos referimos concretamente a los funcionarios investidos de inmunidad, pero aún en estos casos al cesar ellos en el ejercicio de sus funciones no están investidos a perpetuidad de la garantía con que el estado tutela el desempeño de la función. Por otra parte también hay que recordar lo que han establecido los conocedores de derecho al manifestarnos que al ser funcionarios públicos, todos tenemos una función de garantes la cual hace exigible en nosotros especiales condiciones de honorabilidad, honradez y respeto pues el Estado ha depositado en nosotros su confianza, en esta posición de garantes estamos expuestos en recibir ataques y en que se nos investigue… (Omissis) En segundo lugar, tenemos que los defensores manifiestan en su escrito… “Se ha dicho reiteradamente en este trabajo que el Juez a quo no motivó la decisión impugnada y que por tanto impide un apropiado ejercicio del derecho a la defensa reduciéndose esta a un difícil ejercicio de especulaciones, en torno a cual fue el criterio del Juzgador. En ese orden de ideas la defensa sobre la base del análisis de los tipos penales aducidos en el dispositivo del acta de la audiencia, estableció supra en sentido contrario, que no se configura en el presente caso el tipo penal, cumpliendo entonces tal análisis un doble propósito: “El (sic) de descartar cualquier actuación delictual de nuestro defendido y además reforzar los argumentos sobre la procedencia de la declaratoria de nulidad…” (Omissis) En cuanto a esta aseveración, hacemos del conocimiento de ustedes, que discrepamos en totalidad del escrito apelatorio interpuesto por los defensores del imputado de autos, por cuanto ellos exponen que hubo una falta de motivación en la decisión y aún así manifiestan en su escrito lo anteriormente relatado. (Omissis) En tercer lugar nos permitimos de la misma manera recordar a la defensa técnica que no estamos en la fase de juicio, por lo tanto nos parece contrario en derecho el pedimento de que no prosperó la instalación de juicio penal en contra de su defendido contenido en la privación de libertad del sub judise, en tal sentido, es propicio recordar que el procedimiento apenas ha comenzado a instaurarse y estamos en la fase preparatoria del procedimiento. En cuarto lugar la defensa pide que se revise la medida y apela de la privación de libertad, en este punto es conveniente acotar que aunque el juzgamiento en libertad se estime como regla en este sistema, no es menos cierto que la privación acepta dos excepciones constitucionales como lo son la de que el imputado haya sido sorprendido en flagrancia, o bien de que haya sido detenido en virtud de una orden judicial, entonces, la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Representación Fiscal actuante para el momento, se fundamentó en la comisión de un hecho punible… (Omissis) Ciudadanos Magistrados por el hecho de que el Juez haya motivado exhaustivamente las condiciones de la medida de privación, es por lo que estimamos que a criterio de un Juez de la República se ha acreditado en consecuencia la comisión de un hecho punible, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los autores o partícipes en la comisión de un hecho, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. En cuanto al respeto de la Igualdad entre las Partes por parte del Juez: Como consecuencia de lo anterior y al establecer la (sic) Abg. JORGE OCHOA ARROYAVE,… en su decisión que: “LOS BIENES PUBLICOS: Es claro que para el normal desarrollo de sus actividades el Estado necesita utilizar bienes de cuyo correcto y adecuado manejo puede depender el éxito de las labores emprendidas. Una protección de la Administración Pública no sería completa sino se comprendiera sanciones para quienes hacen mal uso de los recursos asignados. Dentro de este primer aspecto se incluye el peculado. Los bienes son de tal importancia que constitucionalmente su vulneración comporta para los infractores una inhabilidad para el ejercicio de la función pública. LA FUNCION PÚBLICA. El ejercicio de la función pública puede haberse (sic) afectado por comportamientos que ataquen la honestidad, la eficiencia y la legalidad. En lo referente a la honestidad en el ejercicio de la función pública, podemos incluir como comportamientos que la afectan, la concusión (art 660 LCC). En lo relativo a la “eficiencia” en el ejercicio de la función pública pudiera ser abuso de la autoridad. (Omissis)”. De esto se desprende que el fallo recurrido, pretende colocar en un (sic) situación verdaderamente lamentable al Ministerio Público, pues al no haber observado la Juzgadora (sic) en razón del Principio Iuris Bonna Curia, que los requisitos de Fomus bonis iuris, Periculum in mora y el de la proporcionalidad, se han mantenido invariables en el desarrollo del proceso y lejos de cambiar han cobrado aun mas vigencia, pues las demoras en el curso normal del proceso, no son acreditables a la Fiscalía, y si también es cierto que la revisión de las medidas se basan en la afirmación del principio Rebus sic stantibus, no es menos cierto que se debe determinar de manera clara, precisa y circunstanciada, por qué y en que forma ya no es necesario mantener privados de libertad a los imputados por lo que alcanzamos a entender y mas aun a justificar, como un Juez de la República que tiene acreditada la comisión de un hecho punible, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, decretó una medida de privación. Es importante señalar que el gravamen irreparable que se causaría con el otorgamiento de una medida cautelar comportaría el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ello en virtud de que los coimputados del caso de marras, pueden influir en los demás empleados públicos de la ONIDEX, valiéndose del compañerismo que puedan haber creado en relación al cargo, influencia que puede conllevar a consecuencias contrarías (sic) a la búsqueda de la verdad verdadera, inherente a la investigación que se adelanta en este Despacho, es por lo que estimamos que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que llevaron al Juez a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. De la misma manera el ciudadano Juez de Control, con estos argumentos se ajusta a una presunción de buen derecho, pues el Juzgador al empezar el proceso decretó la medida de privación, con suficientes elementos de convicción llevados a su conocimiento, estos Fiscales observan que el Juez estimó el cúmulo de acervo probatorio presentado, el cual sirvió a la representación Fiscal de base para considerar la existencia de fundamento serio para solicitar la privación… (Omissis)” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados la decisión recurrida, los escritos de apelación interpuestos y la contestación a los mismos por parte de las fiscales del Ministerio Público actuantes, esta Sala, para decidir, hace las siguientes consideraciones: PRIMERA: La decisión recurrida es el auto dictado por el juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito, en fecha 17 de agosto de 2005, por el cual, entre otros pronunciamientos, decidió: 1. Que la presentación física de los imputados JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO y JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, se realizó “dentro del lapso previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”. 2. Mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos antes nombrados, por estar presuntamente incursos en los delitos de OCULTAMIENTO Y RETENCIÓN ILEGAL DE DOCUMENTOS QUE CURSAN POR ANTE ORGANISMOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción, en el caso de ambos imputados; y en el caso del imputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, además, en los delitos de PECULADO DE USO y CONCUSION, previstos y sancionados en los artículos 54 y 60 de la misma ley. Contra dicho auto interpusieron recurso de apelación, dentro del lapso legal, los abogados José Rosario Niño Casanova y Doris Niño de Abreu, defensores del imputado JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO, y el abogado Juan Alejandro Vásquez Colmenares, defensor del imputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA. En su escrito de apelación los defensores de JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO alegan: “Primero: La nulidad absoluta de la decisión impugnada.” Exponen los recurrentes que de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y la sentencia vinculante Nº 1347 (sic) de fecha 10-06-2004 de la Sala Constitucional, es un deber de la Fiscalía del Ministerio Público presentar físicamente al aprehendido ante el juez de control, dentro del lapso de las doce horas siguientes de haber sido aprehendido, por cuanto dicha aprehensión obedeció a un caso excepcional de extrema necesidad y urgencia. Citan a tal efecto, una decisión de esta Corte de Apelaciones de fecha 06-12-2002 (Caso Amp. 02 (sic), de Vicente Casas Buitrago) que dejó sentado: “la expresión “será llevada” no admite una interpretación equívoca como para pretender que se le está dando cumplimiento a la norma constitucional, con la simple presentación de un escrito que le informa al Juez sobre la privación de libertad de una persona…”. “Que en el presente caso consta a los folios 24 al 28, el Ministerio Fiscal había presentado en cinco folios un escrito con el objeto de hacer formal presentación del imputado, lo cual sólo consistió en la consignación de ese escrito, pues el imputado no había sido aún trasladado del Cuartel de Prisiones a este Circuito Penal, y de no haber constancia de ello ni de que se encontraran o no en la sede del Circuito Penal del Estado Táchira, ni por parte del Ciudadano Juez, ni de la oficina de alguacilazgo, y muy a pesar de ello el Ciudadano Juez Octavo de Control sin que le constara si nuestro defendido estaba o no en la sede Judicial, desestimó este primer pedimento de orden constitucional, al manifestar que el cuerpo del alguacilazgo tenía instrucciones de no recibir escritos de presentaciones de detenidos si los mismos no se encontraban en la sede judicial (calabozo), y como insistimos no hubo constancia si se encontraba o no en la sede judicial y que en caso de haber sido así, lo cual no sucedió, no fue sino hasta las 4:05 horas de la tarde que nuestro defendido fue físicamente presentado ante el Ciudadano Juez de Control…”. Antes de hacer algunas consideraciones de derecho sobre la interpretación de las normas legales y la jurisprudencia vinculante citadas por los recurrentes, esta Sala observa que en el auto objeto del recurso, acerca de la objeción señalada por los recurrentes, el a quo dejó sentado: “En fecha 16 de Agosto de 2005, a las ocho y cuarenta y cinco horas de la mañana (08:45 AM) – SEGÚN SELLO HUMEDO DE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO – el abogado Juan de Jesús Gutiérrez Medina, Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, procedió a presentar físicamente en la sede de los Tribunales al aprehendido JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO; en el mismo acto consignó en cinco (05) folios útiles escrito de presentación y el acta levantada con ocasión de la visita domiciliaria al inmueble donde este reside. A las once y cuarenta y cinco horas de la mañana (11:45 AM) – SEGÚN SELLO HUMEDO DE LA OFICINA DEL ALGUACILAZGO – las abogadas Reina Elizabeth Zambrano Pérez y Mercedes Liliana Rivera Rojas, adscritas a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dejaron a disposición física del Tribunal al ciudadano JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA y consignó ciento diesiete (sic) folios útiles contentivo de escrito de presentación, actas policiales, entrevistas, documentos incautados y actas de allanamientos.” De igual forma, el a quo hizo relación, en el punto “III - Material Probatorio” letra d, lo siguiente: “Acta de fecha 16 de agosto de 2005, donde se hace constar que en fecha día (sic) 15 de agosto de 2005, a las nueve horas y dos minutos de la noche (09:02) se recibió al teléfono celular del Abogado JORGE OCHOA ARROYAVE, Juez de Primera Instancia en lo Penal en Función de control Nº 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira; llamada telefónica por parte del abogado JUAN DE JESUS GUTIERREZ MEDINA, Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, solicitando que en cumplimiento del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y ante la urgencia y necesidad del caso se ordenara vía telefónica la “aprehensión” del ciudadano JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.984.646”. Igualmente consta en la parte dispositiva del auto recurrido, que el a quo dejó expresa constancia de: “Que desde el momento de la detención de los ciudadanos JOHN CASTAÑEDA a las 09:02 horas de la noche del día 15 de agosto de 2005 y ARMANDO MALDONADO, el día hoy (sic) 16 de Agosto de 2005 a las doce y cincuenta horas de la noche hasta la presentación física de las personas en la sede judicial, a las 08:45 AM y 11:45 AM no han transcurrido las DOCE HORAS; estando el Ministerio Público dentro del lapso previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de Junio de 2004.”. Los recurrentes, en primer término, solicitan la nulidad absoluta de la decisión impugnada, aduciendo, en síntesis, que su defendido no fue presentado ante el juez de Control dentro del lapso de las doce (12) horas que prevé el aparte último del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para ser ratificada su aprehensión, porque la hora de inicio de la audiencia para tal fin, fue a las tres y treinta horas de la tarde del día 16 de agosto de 2005. En relación con este alegato, al examinarse las actuaciones recibidas en esta Corte, se observa que ciertamente la audiencia para ratificar la privación de libertad del los ciudadanos JOHN CASTAÑEDA y ARMANDO MALDONADO, fue iniciada por el juez de Control a las tres y treinta horas de la tarde del día 16 de agosto de 2005, audiencia que por demás fue prolongada, tal como se evidencia de los autos que cursan a los folios 152 al 157 y 174 al 189 de la causa principal, y que por tanto, ameritó su suspensión y la continuación de la misma al día siguiente; pero también se observa que al folio 187 de tales actuaciones, al final del acta que recoge todo lo acontecido durante la referida audiencia, se señaló lo siguiente: “A lo cual se (sic) constar que desde el momento de la detención de los ciudadanos JOHN CASTAÑEDA a las 09:02 horas de la noche del día 15 de agosto de 2005 y ARMANDO MALDONADO, el día hoy (sic) 16 de Agosto de 2005 a las doce y cincuenta horas de la noche hasta la presentación física de las personas en la sede judicial, a las 08:45 AM y 11:45 AM no han transcurrido las DOCE HORAS; estando el Ministerio Público dentro del lapso previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2004” De este señalamiento, se infiere que los mencionados ciudadanos fueron realmente presentados por el Ministerio Público en la sede del tribunal de Control dentro del lapso de las doce (12) horas que prevé el aparte último del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues consta que la presentación de JOHN CASTAÑEDA ocurrió a las 08:45 horas de la mañana del día 16 de agosto de 2005 y la del ciudadano ARMANDO MALDONADO, a las 11:45 horas de la mañana del mismo día, y que el primero, había sido aprehendido a las 09:02 horas de la noche del día 15 del mismo mes y año, y el segundo, a las 00:10 horas del día 16 también del mismo mes y año. Además, los recurrentes, no promovieron medio de prueba alguno para desvirtuar lo señalado por el juez de la causa y corroborar lo denunciado por ellos en su escrito de apelación. La circunstancia de no haber sido realizada la audiencia en cuestión al momento de la presentación de los aprehendidos ante el despacho del juez de la causa, por máximas de experiencia, esta Corte infiere que se debió precisamente a que para decidir la ratificación o no de la aprehensión que ha sido autorizada conforme a la norma legal bajo examen, el juez de control debe disponer del tiempo mínimo suficiente que le permita leer cuidadosamente las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, además debe oír al imputado y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena, tal y como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1123 de fecha 10-06-2004. En este sentido, la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que cuando se haya decretado la aprehensión por “casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia”, tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás, se seguirá el procedimiento previsto en este artículo. En consecuencia, con relación a la presunta violación del lapso legal previsto en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no les asiste la razón a los recurrentes y así se declara. SEGUNDA: En el segundo motivo de su apelación los recurrentes rechazan que su defendido esté incurso en la presunta comisión del delito de RETENCIÓN Y OCULTAMIENTO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. Y aducen que el a quo no realizó una adecuada motivación al momento de subsumir los hechos en la norma legal aplicada a su defendido. Ha quedado suficientemente establecido, por disponerlo así tanto el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 173, 246 y 254, como la jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, que la decisión por la cual el juez de Control decreta una medida cautelar privativa de libertad debe ser “debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del artículo 254 del citado Código y motivada, como lo dispone el artículo 246 del mismo instrumento legal.” (Sent. Nº 2426 de fecha 27 -11-2001). Los motivos expuestos por el a quo para dictar la medida cautelar privativa de libertad en contra del imputado JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO, están contenidos en la parte narrativa (“hechos”) del auto recurrido, así: “En calenda (sic) 15 de agosto de 2005, a las nueve horas y dos minutos de la noche (09:02) se recibió al teléfono celular del Abogado JORGE OCHOA ARROYAVE, Juez… en función de Control N° 8… llamada telefónica por parte del abogado JUAN DE JESUS GUTIERREZ MEDINA, Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, solicitando al Tribunal que en cumplimiento del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y ante la urgencia y necesidad del caso y con fundamento en las ordenes de allanamiento decretadas por este Tribunal se ordenara vía telefónica la “aprehensión” del ciudadano JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO… en virtud de que al materializarse la visita domiciliaria al inmueble donde reside… se encontró en la parte baja de la casa en una habitación tipo estudio dos (02) bolsas de color blanco… y en el interior de la bolsa tres (03) cajas blancas cada una contentiva de cien (100) pasaportes venezolanos. Así mismo en otra habitación se consiguió un sobre de Ipostel y en su interior dos (02) paquetes cada uno de doscientos cincuenta (250) pasaportes, por último señaló el Ministerio Público se incautaron tres (03) bolsas negras con carpetas, sobres, documentos de particulares.”. Mas adelante, en el capítulo IV de la recurrida, bajo el título “Consideraciones del tribunal”, agrega: “Conforme lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal procede la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se hubiere acreditado la existencia de A) UN HECHO PUNIBLE que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; B) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de ese hecho y C) Presunción razonable del PELIGRO DE FUGA u OBSTACULIZACION EN LA INVESTIGACION. En este sentido es necesario tomar en cuenta los siguientes CONSIDERANDOS: LOS BIENES PUBLICOS: Es claro que para el normal desarrollo de sus actividades el Estado necesita utilizar bienes de cuyo correcto y adecuado manejo puede depender el éxito de las labores emprendidas. Una protección de la Administración Pública no sería completa si no se comprendiera sanciones para quienes hacen mal uso -entendiendo el término en forma amplia- de los bienes y recursos asignados. Dentro de este primer aspecto se incluye el peculado. Los bienes son de tal importancia que constitucionalmente su vulneración comporta para los infractores una inhabilidad para el ejercicio de la Función Pública. LA FUNCION PUBLICA: El ejercicio mismo de la función pública puede verse afectado por comportamientos que ataquen la honestidad, la eficiencia y la legalidad. En lo referente a la honestidad en el ejercicio de la función pública podemos incluir, como comportamientos que la afectan, la concusión… en lo relativo a la “eficiencia” en el ejercicio de la función pública pudiera ser el abuso de autoridad. En cuanto atañe el principio de legalidad, es decir, el sometimiento de las determinaciones del estado a precisos parámetros jurídicos preestablecidos, podríamos incluir como conductas punibles el ocultar, utilizar, retener o destruir total o parcialmente un libro o cualquier documento que curse por ante cualquier órgano o ente público (art. 78 LCC). Ahora siendo el tipo penal o la TIPICIDAD la descripción abstracta que el legislador hace de una conducta humana reprochable, es preciso admitir que en el caso sub lite, este primer presupuesto del injusto, en su aspecto objetivo parece demostrado con los indicios graves de responsabilidad que incriminan a los co-imputados JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA Y JHON DARRISON CASTAÑEDA PULIDO; pero para que ese comportamiento humano tenga alguna significación o relevancia en el ámbito jurídico penal, es necesario que se adecue la descripción abstracta que el Legislador haya hecho en una norma positiva y es lo que se conoce como ADECUACION TIPICA DE LA CONDUCTA. “En cuanto al OCULTAMIENTO y/o RETENCION ILEGAL DE DOCUMENTOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 78 ejusdem, es claro que la elección o nombramiento de un funcionario público es un acto-condición que implica la designación que el Estado hace por conducto del funcionario competente (Director Nacional de ONIDEX) en cabeza de una persona para ejercer las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo. Se ha entendido que el funcionario solo adquiere los derechos y deberes propios del cargo en el momento en que tome posesión del mismo, por ser el nombramiento un acto o condición que se formaliza con el hecho de la posesión. Ahora alegan los co-imputados la falta de condiciones de seguridad en sus oficinas para resguardar el material (sea papel moneda, pasaportes o documentos oficiales); y como tal optaron por depositar dichos documentos públicos en sus hogares; no obstante estar conscientes que actuaban en contra vía a lo que establece la Ley Contra la Corrupción y ello para quien aquí decide es grave, por cuanto ambos imputados antes de ser designados directores cumplían otras funciones dentro de la Onidex y como tal desde el inicio de su designación sabían de las condiciones limitadas en presupuesto, insumos e instalaciones en las cuales se iban a desempeñar y no obstante aceptaron el cargo (al momento de aceptar el cargo no privó la voluntad de la administración porque no estamos ante una carga pública, sino ante una función pública donde existe una relación bilateral que no se desvirtúa por el hecho de que el ente pose (sic) una facultad legal), y en este momento no les es dado discutir las condiciones de su ejercicio y alegar que cometieron un presunto delito por cumplir con sus deberes de resguardar los documentos que se le encomendaron; siendo entonces acertada la conducta que le endilga el Ministerio Público”. El análisis de lo expuesto por el a quo para fundar su decisión de dictar una medida cautelar privativa de libertad contra el ciudadano JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO, conduce a esta Alzada a la convicción de que el fumus boni iuris requerido por el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al exigir “fundados elementos de convicción”, lo constituye, además de la motivación antes transcrita, la constatación contenida en la recurrida en la parte final de la narración de los “hechos” al dejar sentado que “al materializarse la visita domiciliaria al inmueble donde reside… se encontró en la parte baja de la casa en una habitación tipo estudio dos (02) bolsas de color blanco… y en el interior de la bolsa tres (03) cajas blancas cada una contentiva de cien (100) pasaportes venezolanos. Así mismo en otra habitación se consiguió un sobre de Ipostel y en su interior dos (02) paquetes cada uno de doscientos cincuenta (250) pasaportes, por último señaló el Ministerio Público se incautaron tres (03) bolsas negras con carpetas, sobres, documentos de particulares…”. Con lo cual, esta Sala Única arriba a la conclusión que la objeción realizada por los recurrentes en el segundo motivo de su apelación es insubsistente, motivo por el cual no les asiste la razón en cuanto a este argumento y así se declara. TERCERA: En el punto “tercero” de su recurso los apelantes impugnan “la medida cautelar de coerción personal mediante la cual se privó a JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO de su libertad personal.” Para fundamentar este tercer motivo los recurrentes se refieren, uno por uno, a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto alegan: “…constituyendo un requerimiento contemplado en el numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de tomar una providencia cautelar de tan grave índole como lo es LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, corresponde entonces decir que dicha medida no procede si no está debidamente demostrado, plenamente demostrado que se cometió UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCION PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA. Así mismo, corresponde determinar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible (numeral 2º) y que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.” Mas adelante los recurrentes alegan que el juez a quo “no valoró que nuestro defendido por ostentar el cargo de JEFE DE LA ONIDEX RUBIO y JEFE DE PASAPORTES DEL ESTADO TACHIRA tenía la autorización para traer por medio de acta y autorización de viaje los referidos pasaportes incautados…” Omissis.. “no explicó porqué motivos consideró que mi defendido es autor o partícipe en la comisión de dichos delitos; finalmente, para determinar el peligro de Obstaculización, partió del falso supuesto de que mi defendido por ostentar el cargo de JEFE DE LA OFICINA DE LA ONIDEX podía llegar a influir en testigos y expertos en un acto concreto de la investigación, pero sin valorar que los testigos ya habían declarado y en contra era del otro coimputado y las supuestas evidencias en resguardo del Ministerio Fiscal y de un peligro de Fuga inexistente y no presumido por la Ley pues la pena a imponer no supera los 7 años.” A lo expuesto por los recurrentes en este tercer motivo de su apelación, esta Sala Única observa: 1. Que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez de Control para que, a solicitud del Ministerio Público, decrete una medida de privación preventiva de libertad de un imputado “siempre que se acredite la existencia de : 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”. La norma legal en referencia no exige plena prueba de la comisión del delito, dado que en esta fase preparatoria del proceso no se le exige al juez de Control que “valore” las pruebas que le están siendo presentadas por el Ministerio Público. Basta que de las actuaciones consignadas se desprenda que se ha cometido un hecho punible sancionado con pena privativa de libertad y que la acción penal no esté evidentemente prescrita. 2. En cuanto a la existencia de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, ya esta Sala se pronunció en el punto “segundo” de esta decisión, por lo que nos remitimos a lo expresado allí. 3. El tercer requisito exigido por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es que exista “una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”. Con relación al “peligro de fuga” el a quo hizo en la recurrida un análisis acerca del derecho penal de acto, previsto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aludiendo a la presunción legal prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunque refiriéndola al caso del coimputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, dado que el delito imputado a JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO no tiene señalada una pena igual o mayor de diez años, razón por la cual tal presunción no opera respecto a él. Ahora bien, con relación al “peligro de obstaculización” en la investigación, y refiriéndonos al caso específico bajo análisis, esta Sala valora la opinión del jurista argentino Alberto M. Binder, en su libro “Introducción al derecho procesal penal” del sello editorial Ad Hoc S.R.L. , p. 198-1ª. ed: “Por lo general, los autores distinguen dos motivos, entre los citados requisitos procesales que se deben agregar al requisito sustancial del grado suficiente de sospecha. El primero es el peligro de fuga, y el segundo, el peligro de entorpecimiento de la investigación. En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional, solamente el primero puede constituir un fundamento genuino para el encarcelamiento preventivo. El entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad” (subrayado de esta Corte). Por otra parte, el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, exige “la grave sospecha” de que el imputado, destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; o bien, “influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”. De lo cual se deduce que en un sistema acusatorio como el venezolano, esa “grave sospecha” debería estar fundada en una base fáctica que haga temer tal obstaculización. Adicionalmente debemos destacar que el a quo nada expresó en la recurrida con relación al caso específico de JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO, en cuanto a los supuestos previstos en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que éstos no se cumplen respecto a él, y al faltar uno de los tres requisitos exigidos por la norma, forzoso es concluir que, con relación a este punto específico, sí les asiste la razón a los recurrentes, y, en consecuencia, debe declararse parcialmente con lugar la apelación ejercida por los abogados José Rosario Niño y Doris Niño de Abreu, defensores del coimputado antes mencionado, y así se declara. CUARTA: Examinado como lo ha sido el recurso interpuesto por los defensores del coimputado JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO, pasa esta Sala a analizar el escrito de apelación interpuesto por el abogado Juan Alejandro Vásquez Colmenares, defensor del coimputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA. Lo primero que esta Sala observa es la falta de técnica en cuanto a la redacción del escrito de apelación, dado que el recurrente se limita a rechazar de manera general, la comisión de los delitos que le fueran imputados a su defendido, afirmando que con la declaración rendida por éste, tales delitos “quedaron desvirtuados”. Sin embargo, no realiza examen alguno de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que sea procedente la privación preventiva de libertad, es decir, que ignoró absolutamente lo dispuesto en el artículo 435 ejusdem: “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados en la decisión.” Ante tal carencia de argumentos de derecho, esta Sala no dispone de materia para examinar, por cuanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a esta alzada le corresponde “el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”. No obstante ello, en aplicación del “efecto extensivo”, desarrollado por el legislador en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: “Cuando en un proceso hay varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique”; en concordancia con el único aparte del artículo 442 ejusdem, que dispone: “Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión a favor del imputado”; esta Sala pasa a analizar si, en el caso del coimputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, se dan los supuestos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que haya sido objeto de una medida de privación preventiva de libertad. 4.1: En contra del coimputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA el Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de “Deterioro y/o Daño de Bienes del Patrimonio Público”, “Aprovechamiento de las Funciones para Obtener Ventaja o Beneficio Económico” y “Ocultamiento y/o Retención de Documentos del Organismo”. El a quo modificó la calificación de los delitos imputados sustituyéndolos por “Ocultamiento ilegal de documentos que cursan por ante organismos públicos”, “Peculado de uso” y “Concusión”, previstos y sancionados, respectivamente, en los artículos 78, 54 y 60 de la Ley Contra la Corrupción; y desechó por infundada la imputación del delito de “Deterioro y/o Daños a Bienes del Patrimonio Público”. Para considerar lleno el requisito del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo hizo un análisis de los hechos que lo llevó a la conclusión de que el coimputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA podría estar incurso en la comisión de hechos punibles cuya acción penal no está evidentemente prescrita. En cuanto al numeral segundo de la norma en referencia, el a quo estimó que existen en las actuaciones fundados elementos de convicción para considerar al coimputado JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA presuntamente incurso en tales hechos punibles. En ambos casos esta Sala estima que, en esta primera fase del proceso, las consideraciones hechas por el a quo se ajustan a lo exigido en la norma legal aplicada. 4.2. En lo que corresponde al tercer requisito exigido por el artículo 250 del COPP, que alude a la existencia de “Una presunción razonable, por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga” o de “obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, el a quo expresó: “Magnitud del daño ocasionado. Bajo el título “Delitos contra el Patrimonio Público” (bien jurídico protegido), la Ley Contra la Corrupción sanciona una serie de comportamientos que afectan la actividad estatal en sus distintas manifestaciones. El ejercicio de la función pública debe estar sometido, en un Estado Social de Derecho y de Justicia a ciertos criterios rectores que tiene que ver entre otros, con la legalidad, la eficiencia y la honestidad en el desempeño mismo de la actividad de los órganos del poder público. Los comportamientos tipificados bajo esta rúbrica se consideran como los de mayor potencialidad de vulneración del objeto jurídico. El bien jurídico protegido es la Administración Pública. Se trata de un interés funcional o institucional porque la salvaguardia apunta directamente a las vías o procedimientos que facilitan la relación entre los individuos o el ejercicio de sus derechos en la comunidad. (Omissis) Es necesario hacer transcender la diferencia entre bienes jurídicos individuales e institucionales, porque si bien los segundos están al servicio de los primeros, como vía para su realización, la antijuridicidad material, debe referirse en principio, al interés expresamente escogido y tutelado por la ley. Debe decirse que el bien jurídico protegido es el ejercicio de la función pública dentro de los parámetros de la legalidad, eficiencia y honestidad. Peligro de fuga: Tratándose de la libertad personal, la Constitución establece una estricta reserva de ley, siendo entonces el legislador el llamado a establecer los casos y a fijar las condiciones que tornen viable la privación de la libertad, tarea que redunda en beneficio del derecho en la medida en que los asociados cuentan con la definición de los eventos en que resulta posible afectarlo. En este sentido las normas legales que fijan y precisan los supuestos en los que a una persona se le puede privar de la libertad, constituyen garantía del derecho que de esa forma desarrollan”. “La importancia del criterio de la gravedad del delito para el señalamiento de las causales de detención preventiva se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de esta medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la detención preventiva procede cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo máximo sea o exceda de diez años, el legislador se atuvo a un criterio de carácter objetivo que, ante todo, atiende a la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; a lo cual como en el caso del doctor ARMANDO MALDONADO la penal (sic) que pudiera conlleva (sic) en su límite máximo los tres delitos por él presuntamente cometidos superan los diez años de prisión, el criterio es estrictamente objetivo no siendo necesario analizar el numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativo (sic) PELIGRO DE FUGA, pues este se presume en estos casos.” De las consideraciones hechas por el a quo, precedentemente transcritas, esta Sala observa: El legislador desarrolló en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, los parámetros que deben guiar al juez para decidir acerca del peligro de fuga, indicándole que debe tener en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: “1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.” La Sala observa que el a quo no indicó en su decisión la forma en que realizó el cálculo de las posibles penas aplicables a los delitos que le son imputados al ciudadano JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, por lo que se presume que las consideró aplicadas en su límite máximo. Por esa razón estimó cumplido el supuesto de hecho previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Hecha la comprobación correspondiente, tenemos: Que a este ciudadano se le imputa la presunta comisión de los delitos de: “Ocultamiento de documentos que cursan por ante un ente público”, previsto y sancionado en el artículo 78 de la Ley contra la corrupción, el cual prevé una pena de tres (3) a siete (7) años de prisión; “Peculado de uso”, previsto y sancionado en el artículo 54 ejusdem, que tiene señalada una pena de seis (6) meses a cuatro (4) años de prisión; y “Concusión”, previsto y sancionado en el artículo 60 ibidem, cuya pena de prisión es de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida. Aplicando entonces lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, que dispone: “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio…” (resaltado de la Sala); tenemos que al ciudadano JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, en caso de hallársele culpable de la comisión de los delitos que le fueron imputados, y sin aplicársele circunstancias atenuantes ni agravantes, podría ser condenado a cumplir pena de prisión equivalente a ocho (8) años, un (1) mes y quince (15) días, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, que expresa: “Al culpable de dos o mas delitos cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.” En consecuencia, dilucidando la norma con base en el principio pro libertatis, luce excesivamente rigurosa la interpretación reflejada en la recurrida al expresar: “…como en el caso del doctor ARMANDO MALDONADO la pena que pudiera (resultar) conlleva en su límite máximo los tres delitos por él presuntamente cometidos superan los diez años de prisión, el criterio es estrictamente objetivo no siendo necesario analizar el numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal relativo (al) PELIGRO DE FUGA, pues este se presume en estos casos.” Afirmamos que el criterio expresado por el a quo, resulta excesivamente rígido, por cuanto la presunción contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal es juris tantum. Así lo han destacado distinguidos comentaristas de nuestro código adjetivo, como el Dr. Alberto Arteaga Sánchez (“La privación de libertad en el proceso penal venezolano”. Editorial Livrosca. Caracas 2002, p.41): “la presunción de peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252 (sic), según el cual: “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.” Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción juris tantum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición del fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad.” Además de lo expresado por el Dr. Arteaga Sánchez, debemos destacar que el legislador indicó de manera expresa en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. En este mismo sentido, el artículo 243 ejusdem expresa: “Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.” En conclusión, hechas las consideraciones de hecho y de derecho que han sido expuestas, y con fundamento en lo que dispone el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 438, referente al “efecto extensivo”, esta Sala estima que, en el caso del ciudadano JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, no opera la presunción legal de “peligro de fuga” prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, en opinión de esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, no están llenos todos los requisitos exigidos por el artículo 250 ejusdem, razón por la cual el recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Alejandro Vásquez Colmenares, defensor del ciudadano JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, debe declararse parcialmente con lugar. Así se declara. DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados José Rosario Niño y Doris Niño de Abreu, defensores del ciudadano JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO. SEGUNDO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Alejandro Vásquez Colmenares, defensor del ciudadano JOSÉ ARMANDO MALDONADO VEJA. TERCERO: SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión de fecha 17 de agosto de 2005, dictada por el abogado Jorge Ochoa Arroyave, Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual mantiene la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada en contra de los imputados JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO Y RETENCION ILEGAL DE DOCUMENTOS QUE CURSAN POR ANTE ORGANISMOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción, y JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILEGAL DE DOCUMENTOS QUE CURSAN POR ANTE ORGANISMOS PUBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción, PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 ejusdem y CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 ibidem. CUARTO: Se ordena al juez de primera Instancia en funciones de Control Nº 8, o en su defecto, a quien corresponda conocer de las resultas de la presente apelación en virtud de la suspensión de despacho ordenada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que proceda a concederles a los ciudadanos JOHN DARRISON CASTAÑEDA PULIDO y JOSE ARMANDO MALDONADO VEJA, una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de posible cumplimiento, que asegure la comparecencia de éstos a los actos del proceso. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los días del mes de septiembre de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación. Los Jueces de la Corte, JAIRO OROZCO CORREA Juez Presidente (T) JOSÉ JOAQUÍN BERMÚDEZ CUBEROS GERSON ALEXANDER NIÑO Juez Ponente Juez (T) NELIDA IRIS MORA CUEVAS Secretaria En la misma fecha, se cumplió lo ordenado NELIDA IRIS MORA CUEVAS Secretaria Exp. Nº Aa-2392-05 gu .