REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.
Maiquetía, 6 de abril de 2006
Años 195º y 147º
Con motivo del auto dictado por la Juez Unipersonal Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 1 de marzo de 2006, mediante el cual declaró improcedente la oposición a la medida preventiva decretada en la causa, consistente en la orden de retención de la totalidad de las prestaciones sociales del obligado, ordenándose librar lo conducente al Director de Personal de la Comandancia General del Ejército en el Fuerte Tiuna, la abogada Ninoska Solórzano interpuso recurso de apelación, el cual fue oído en un sólo efecto y se remitieron a este Tribunal las copias certificadas correspondientes para decidirlo.
Los fundamentos de la oposición estuvieron relacionados con la falta de motivación del auto mediante el cual se decretó la cautelar, en que a la demandante solicitante de la medida no le asiste el derecho, y en que la medida es excesiva porque el demandado siempre ha cumplido su obligación de contribuir con la manutención del hijo.
El auto recurrido, sostiene que las disposiciones contenidas en los artículos 512 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente le confieren al juez amplios poderes para dictar cualquier medida que a su prudente arbitrio puedan garantizar el cumplimiento de la obligación alimentaria, en interés superior del niño y que existe presunción del buen derecho que se reclama, en virtud de que existe prueba en autos de la filiación, además que la posibilidad de que el demandado quede sin trabajo, podría hacer ilusoria la ejecución del fallo.
Para decidir, se observa:
No es del todo cierta la afirmación según la cual, por la circunstancia de que se halle demostrada la filiación, ello sea un motivo suficiente para decretar una medida preventiva relacionada con la obligación alimentaria, por cuanto lo que se litiga en el juicio no es si existe o no el vínculo parental, sino cualquiera de tres hipótesis: 1) Que el demandado no cumple con la obligación alimentaria convenida previamente de manera voluntaria o establecida administrativa o judicialmente; 2) Que se establezca judicialmente su cuantía, para el evento de que no lo esté, lo que no necesariamente implica que el demandado incumpla, sólo que se requiera precisión respecto al monto, para evitar variaciones que impidan toda planificación de las actividades del beneficiario; ó 3) Que se revise el monto de la obligación alimentaria fijada, con fundamento en que la existente es insuficiente o exagerada.
La circunstancia de que la obligación alimentaria sea un efecto de la filiación, no justifica por si sola, que se decrete una medida preventiva para garantizarla. Sostener esa posición sería tanto como afirmar que las cautelares en esa materia deberían dictarse contra ambos progenitores y que en todo caso deberán decretarse incluso contra los progenitores que cumplan responsablemente con ella.
A juicio de quien este recurso decide, la medida preventiva se justificaría sólo en el primer caso; es decir, cuando se alegue que el progenitor no cumple con la obligación alimentaria convenida o impuesta, caso en el cual, independientemente de los amplios poderes que las normas correspondientes le confieren al Juez de la materia, deberá verificarse la presunción grave del derecho que se reclama, que no es — se insiste —, la existencia del vínculo parental. La presunción grave del derecho reclamado es la presencia de algún indicio de que el demandado incumple.
En efecto, para la procedencia de las medidas cautelares, incluso en materia de Protección del Niño y del Adolescente, se deben cumplir con unos presupuestos o requisitos que son de carácter excepcional, los cuales básicamente son: 1) La existencia verosímil de un derecho y un interés de obrar, aunque distinto al que se exige para el pronunciamiento sobre el fondo del litigio que se fundamenta en un juicio de certeza que se forma el sentenciador, la concesión de la medida cautelar se basa en la verosimilitud, esto es, en un juicio conjetural, ya que lo que se exige al solicitante de la cautela es que demuestre en forma sumaria que el derecho cuya protección se pide, tenga apariencia de ser fundado (fumus bonis juris).
El segundo presupuesto, que también debe acreditarse sumariamente, atiende al estado de peligro de daño jurídico en que se encuentra el derecho deducido en juicio (perículum in mora) y se resuelve, precisamente, en el interés que justifica la medida. Este extremo ha sido conceptuado por la doctrina como "el peligro probable de no poder realizar la tutela definitiva" (Micheli); "el temor de un daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho" (Chiovenda); o "peligro que el derecho aparente no sea satisfecho" (Calamandrei).
A este respecto, es oportuno reproducir el comentario que hace uno de los redactores del vigente Código de Procedimiento Civil, el jurista Leopoldo Márquez Áñez, sobre este aspecto:
"(...) Como consecuencia de la detenida revisión que efectuó la Comisión Legislativa en esta materia, se consideró preferible eliminar el carácter potestativo que en cuanto al juez tenían las medidas preventivas bajo lo propuesto en el Proyecto original y se persiguió además el propósito de patentizar la idea de que el decreto de una medida preventiva requiere que el solicitante produzca un medio de prueba que constituya presunción grave, tanto del derecho que se reclama, como del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En consecuencia, el artículo 585 quedó redactado así:
‘Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama'.
En otras palabras, el legislador ha exigido una comprobación simultánea del perículum in mora y del fumus boni juris. Aunque esto se encontraba implícito en el texto del Proyecto original, no hay duda que se ganó mucho en la redacción, al hacer tan categórica y explícita la intención legislativa, lo que sirve además como una llamada de atención a los jueces, para que eviten dictar medidas preventivas sin el cumplimiento de estos dos requisitos" (El nuevo código de procedimiento civil. Fondo de Publicaciones UCAB/Fundación Polar. Caracas, 1988, p. 228). (Resaltado del Tribunal)
Esas condiciones, o presupuestos que se deben cumplir para ordenar medidas cautelares, como ya quedó dicho, son: apariencia del derecho invocado, es decir, que al peticionante le asiste prima facie la razón; y peligro en la demora, es decir, la existencia de un riesgo que eliminará la prestación de la cautela. En consecuencia, las medidas cautelares, en materia de derechos disponibles, se decretan a instancia de parte y la parte solicitante tiene la carga de alegar y demostrar los extremos de procedencia de las medidas.
Esos requisitos no están excluidos en materia de Protección del Niño y del Adolescente, aunque se indiquen de manera distinta en la ley correspondiente. Cuando el artículo 512 de la misma impone que se realice una "apreciación de la gravedad y urgencia de la situación", a lo que se está refiriendo es, precisamente, a la presunción grave del derecho que se reclama (gravedad) y al peligro en la demora (urgencia).
Entonces, si la pretensión es que se revise el monto de la obligación alimentaria fijada voluntariamente o impuesta, sin que se alegue el incumplimiento de la misma, no luce razonable el decreto ninguna cautelar. Tampoco se justificaría cuando lo que se solicite sea el establecimiento judicial de su cuantía.
Pero, además, incluso cuando se alegue el incumplimiento, tomando en consideración que el decreto se basa en las solas afirmaciones de la parte actora, también procedería la suspensión cuando la parte demandada acompañe a los autos alguna evidencia de la sin razón de la demanda. No se trata de emitir algún pronunciamiento atañedero al fondo del asunto. Sino que si la medida fue decretada ante la existencia de alguna presunción grave del derecho que se reclama, a juicio de quien este recurso decide, debería suspenderse cuando esa presunción fuese destruida, aunque cuando corresponda el pronunciamiento sobre el fondo será cuando se revisarán a plenitud las pruebas incorporadas a los autos para determinar si existió o no el incumplimiento; es decir, no la simple presunción del derecho que se reclama ni la destrucción de esa presunción, sino la comprobación de que a una de las dos partes le asiste la razón.
Aplicando esos conceptos al caso que se analiza, se observa que el libelo de demanda no contiene una petición clara. No se dice con precisión qué se busca. En el capítulo relacionado con el petitorio lo que se solicita es que se requiera de la Comandancia General del Ejército información de los ingresos que devenga el demandado, incluyendo aguinaldos sueldo que devenga y dentro del punto B de ese petitorio, se inserta una frase sin ilación con el párrafo que le precede, de la que pareciera desprenderse que solicita que el monto de la obligación alimentaria se fije en el equivalente a dos (2) salarios mínimos "de la totalidad de los ingresos" (Sic), y luego un medio (½) de salario mínimo como bonificación escolar y, por último "un octavo (1/8) Aguinaldo" (Sic).
Sin embargo, cuando se inicia el relato de los hechos se reconoce que el demandado si cumple con la obligación alimentaria, sólo que se le tilda de ínfima, inconstante y variable.
En efecto, en el libelo se afirma que:
"el ciudadano STONY PABLO ANTONIO LÓPEZ NIETO suministraba en forma extrajudicial a su menor hijo una ínfima, inconstante y variable pensión de alimentos, la cual es *depositado en una cuenta personal de mi representada, no es menos cierto, que mi mandante, ha agotado todos los recursos extrajudiciales, a fin de que el ciudadano STONY el (Sic) referido monto no guarda ninguna proporción con su verdadera capacidad económica, tal situación ha llevado a mi representada a una inestabilidad económica, teniendo en consecuencia a (Sic) mi representada a sufragar la mayor parte de los gastos ocasionados por la carga familiar, para evitar así que su prenombrado menor hijo pase privaciones que puedan afectar su desarrollo, físico, moral, intelectual, y ante el hecho, que la alimentación, educación, salud y en General la Manutención de los hijos menores es deber común de ambos padres..."
Entonces, si lo que se solicita es la fijación judicial de la obligación alimentaria o que se revise el monto que extrajudicialmente habían convenido, no existen razones para presumir que quedará ilusoria la ejecución del fallo. Mucho menos si se observa que junto al escrito de la oposición, el demandado incorporó a los autos comprobantes de los recibos en los que, salvo su apreciación que en la definitiva realice el Juez de la causa, parecieran evidenciar que no existe incumplimiento o que, cuando menos, quedó destruida cualquier presunción grave de incumplimiento.
Para colmo, si las copias certificadas del libelo que se remitieron a este Tribunal están completas, como pareciera desprenderse de su foliatura, el párrafo final de la primera página (folio 3 en este expediente) no guarda una concatenación con el primer párrafo de su vuelto (que en este expediente sería el folio 4), lo que evidencia un descuido de la representación judicial de la parte actora, que se hace más patente cuando se detecta que, incluso, el libelo no fue firmado por la Dra. Carla Rojas, apoderada de la demandante, aunque para entonces se decía su apoderada, a pesar que no lo era todavía, lo cual fue resuelto por este Superior en decisión de fecha 3 de los corrientes y además introdujo la demanda en un Tribunal de Municipio y por tanto incompetente.
En virtud de las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta contra el auto dictado por la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 1 de marzo del año actual, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar decretada en el juicio, el cual se revoca.
En consecuencia, se declara CON LUGAR la indicada oposición y, por tanto, se ordena la suspensión de la medida preventiva decretada por dicho Tribunal en fecha 16 de noviembre de 2005, participada al Director de Personal de la Comandancia General del Ejército mediante oficio Nº 2-1693 de la misma fecha.
Publíquese y regístrese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los seis (6) días del mes de abril del año 2006.
EL JUEZ,
Abg. IDELFONSO IFILL PINO
LA SECRETARIA Acc
LIXAYO MARCANO MAYORA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (12:48 pm).
LA SECRETARIA Acc
LIXAYO MARCANO MAYORA
IIP/rzr
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