TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE JUICIO NUMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA

San Cristóbal, Martes 01 de Agosto de 2.006
195° y 146°
CAUSA: 1178/05
SOLICITUD DE REVISIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

• JUEZ: Abg. Belkis Álvarez Araujo
• FISCAL: Abg. Nancy Bolívar Fiscal Undécima del Ministerio Publico
• SECRETARIA: Abg. Maria Inés Antahona Mariño
• DEFENSOR (A): Abg. Neptalí Varela Zambrano
• IMPUTADO: José Gregorio Peña Duarte

Visto el escrito presentado en fecha 27-07-2.006, contentivo de solicitud de Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, interpuesto por el Abogado NEPTALI VARELA ZAMBRANO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JOSE GREGORIO PEÑA DUARTE, de nacionalidad venezolana, natural de Capacho, Estado Táchira, nacido en fecha 31-03-1970, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.179.758, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, hijo de JOSE RICARDO PEÑA (f) y MARIA FELISA DUARTE DE PEÑA (v), residenciado en la prolongación del Barrio Genaro Méndez, carrera 18, casa 1-52, , San Cristóbal Estado Táchira, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 43 ordinal 1° ejusdem, y a quien se le decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en fecha Veintiuno (21) de Septiembre del año 2005. A tal efecto esta Juzgadora para decidir observa:

I
DE LOS HECHOS

Los hechos que imputa el Ministerio Publico consistieron en: “En fecha 23 de Junio de 2005, a las 09:45 horas de la mañana, se constituyó una comisión policial, integradas por los funcionarios policiales: Sub/Insp. placa 503 Víctor Rojas, C/2do Placa 919 Sarmiento Gilberto, Agente placa 2266 Pérez Luis y Agente placa 2713 Moncada Jhonny, adscritos a la dirección de Seguridad y Orden Publico del estado Táchira, en la calle principal del Barrio las Malvinas, carrera 18 casa sin numero, con techo de zinc, color morado, con rejas color blanco Parroquia la Concordia, Municipio San Cristóbal, con la finalidad de practicar el ingreso y registro de dicho inmueble; la comisión se hizo acompañar de dos testigos quienes responden a los nombres de Ojeda Rangel Juan José, Marly Yhajaira Huérfano Cortés, José Vicente Tovar Sierra; seguidamente procedieron a tocar las puertas del mencionado inmueble, siendo atendida la comisión policial por una adolescente que se encontraba en el inmueble en condición de propietaria y que no tenia inconveniente alguno en permitir el acceso al mismo, procediendo a materializar el ingreso, dentro del inmueble se encontraban cuatro personas adultas (02 de sexo femenino y 02 masculino) incluyendo a la adolescente que permitió el ingreso al inmueble y un niño aproximadamente de 05 años de edad, quienes permanecieron en la sala y al notificarles el motivo de la presencia de los funcionarios policiales quedaron identificados como: Rodríguez Gavelo Emilet, Vega Jiménez Aurora Maria, Peña Carrillo Jhonathan José y José Gregorio Peña Duarte y el niño de nombre Cristian Vega, viviendo todas estas personas en el inmueble antes mencionado, procedieron inmediatamente los funcionarios policiales a participarles a las personas cual de ellas los iba a acompañar junto con los testigos para iniciar el registro, manifestando Vega Jiménez Aurora Maria, que era ellas quien iba a acompañar a la comisión policial, al entrar a la segunda habitación del inmueble, la cual esta ubicada a mano derecha, observaron varios muebles, procedieron a registrar la peinadora elaborada en madera, color marrón, en la segunda gaveta izquierda, había un radio trasmisor color azul con negro, marca motorota, modelo T5100, serial 690WB13BL3; en la parte superior de la peinadora había un celular de color gris, marca video G Gitran, Telcel modelo GSP-4500, serial N° GXTE005671, con su respectiva pila serial N° MA0451A0000432, un celular marca Nokia, color azul con blanco, modelo 2112, serial N° 044/09469711, con su respectiva pila N° L504473BN73537, asimismo los funcionarios policiales consiguieron colgado de un clavo en la pared de la misma habitación , un bolso para dama color negro, marca polo sport con logotipos que se leen Polo Sport en letras blancas, y la bandera de USA en color blanco, rojo y azul , en cuyo interior localizaron 12 cartuchos calibre 9mm sin percutir de los cuales seis son marca PMC 9mm LUGER, uno marca FC 9mm LUGER, dos marca Cavim 0.4, uno Ven 72 y uno NNY-899-A, no encontrando en la referida habitación mas evidencias de interés policial , posteriormente se trasladaron hacia el patio donde estaban ubicados los servicios de lavadero y baño, al ingresar al baño no encontraron evidencias de interés policial, seguidamente los funcionarios policiales se dirigieron al lavadero, encontrando al lado de este dos cajas de material plástico de color azul con logotipo que se leía ICE, al levantar una de ellas observaron una bolsa elaborada en material plástico color azul claro, procediendo los funcionarios policiales a abrirla, tanto en presencia de los testigos como de la ciudadana que fungía como propietaria del inmueble, encontrando en el interior de la misma TREINTA Y DOS (32) envoltorios de tamaño regular, todos elaborados en material plástico de color transparente amarrados en sus extremos con hilos de color azul claro y todos contentivos en su interior de restos vegetales (presunta droga), no encontrando en el sitio mas evidencias de interés policial, posteriormente se trasladaron a la zona verde, donde localizaron una ponchera plástica de color amarillo, que al ser levantada por los funcionarios policiales, observaron dos chalecos antibalas, el primero de ellos sin forro, de color verde con tiras de caucho color blanco a los lados y en su parte superior frontal tenía etiqueta donde se aprecia el serial N° 3199339 y el segundo con forro de color azul, con tiras de nylon de color negro en la parte superior y a sus lados elástica de color negra, este último chaleco no tiene serial visible y su marca es un logotipo que se lee Point Blank, de color amarillo, rojo y azul, debajo de los chalecos habían cuatro pasamontañas, tres (03) de color beige y uno (01) de color negro, este último elaborado con un logotipo de color rojo y blanco, una chaqueta de cuero color gris sin marca visible, ana franela chemis color negra, marca Nike talla M, finalizando el registro a escasos metros de donde estaban estas últimas evidencias, localizaron un chasis de moto, color negro, con su respectivo piso de plástico color negro serial N° 4JP-5833686, del cual no presentaron ningún tipo de documentación. Finalizado el registro de todo el inmueble, procedieron los funcionarios policiales junto con los testigos y la ciudadana encargada del inmueble, a trasladarse hacia la sala donde los ciudadanos José Gregorio Peña Duarte y Jhonathan José Peña Carrillo, manifestaron que eran los responsables de todas las evidencias recabadas en la inspección del inmueble por lo cual los funcionarios actuantes les manifestaron de su detención”.
II

ANTECEDENTES
En fecha veintiuno de septiembre de 2005, el Tribunal en Función de Control Número Tres de esta Circunscripción Judicial, celebró Audiencia de Presentación Física de Aprehendido y Solicitud de Calificación de Flagrancia, en la causa N° 3C-6351-05, en contra de los imputados JOSE GREGORIO PEÑA DUARTE Y JHONATHAN JOSE PEÑA CARRILLO, suficientemente identificados, mediante la cual se calificó la flagrancia, en virtud de encontrarse satisfechos los extremos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así mismo, ordenó la prosecución de la causa, por los trámites del procedimiento ordinario, de acuerdo a lo señalado en el artículo 373 ejusdem, y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a JOSE GREGORIO PEÑA DUARTE, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 ibidem y decreto Mediada Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a JHONATHAN JOSE PEÑA CARRILLO, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal .
En fecha nueve de agosto de 2005, la Fiscalía Undécima del Misterio Público, presentó escrito de acusación en contra de los imputados JOSE GREGORIO PEÑA DUARTE Y JHONATHAN JOSE PEÑA CARRILLO, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 43 ordinal 1° ejusdem y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
En fecha 2-09-2.005, se celebró audiencia preliminar en la causa en la que se decidió admitir parcialmente la acusación en contra del imputado JOSE GREGORIO PEÑA DUARTE y otro por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, desestimó la acusación por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, admitió parcialmente las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad a los acusado y ordenó la apertura del juicio oral y público.
Por su parte, fundamenta el defensor su solicitud en que fue decretado el sobreseimiento por el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, que a la cantidad de droga incautada no excede de 1.000 gramos, siendo la pena a imponer por esta cantidad de 6 a 8 años de prisión conforme al artículo 31 de la nueva Ley que regula la materia y en base al principio de igualdad, ya que el otro co imputado se encuentra disfrutando de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

III
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Juzgadora comparte la existencia, vigencia y aplicación de los Principios Constitucionales y Legales invocados por la Defensa; sin embargo, la existencia de los mismos, en nada desnaturaliza la imposición de las Medidas Cautelares existentes en el Proceso Penal, las cuales están justamente para garantizar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del Proceso Penal y la debida estabilidad en la tramitación del proceso, mediante el sometimiento del justiciable a la investigación, y el esclarecimiento debido de los hechos para la aplicación del Derecho; y por consiguiente la realización de la Justicia.
Es así como, el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al dictar su decisión.”
De manera que, en todo caso, tales principios de veracidad y justicia, se observan como pilares fundamentales en el Proceso Penal, de allí que, las Medidas Cautelares en general, cobren vigencia y aplicación, y ello, en nada merma el principio constitucional de presunción de inocencia y afirmación de libertad.
Sin embargo, la medida cautelar extrema -Privación Judicial Preventiva de Libertad, está sujeta al razonamiento judicial que deberá establecerse y apreciarse en el caso en concreto, por expresa disposición del artículo 44 ordinal 1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.” Comillas y subrayado es propio.
En efecto, con fundamento en el referido artículo, deberá razonarse las circunstancias por las que debe decretarse, mantenerse, sustituirse o revocarse la Medida Cautelar extrema, teniendo siempre presente lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
• Primero: la existencia de un hecho punible que merezca Pena Privativa de Libertad cuya acción no esté evidentemente prescrita, en efecto se imputa la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 43 ordinal 1° ejusdem, que ocurrió en fecha 23 de Junio de 2005; lo cual se evidencia con las siguientes actuaciones:
1. Experticia N° 9700-134-LCT-159 de fecha 24-06-05, practicado por la experto SOFIA CARRASQUERO SALCEDO, adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Táchira, a la droga incautada a los imputados de autos, arrojando como resultado que se tratan de TREINTA y DOS (32) envoltorios confeccionados a manera de PUCHO con material sintético transparentes atados a su extremo abierto con hijo de color azul, contentivos de FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO, con un peso bruto de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO GRAMOS (B.JADEVER) realizada la prueba de certeza se comprobó que la muestra dio como resultado positivo para MARIHUANA.
2. Acta De Verificación de verificación de droga, inserta al folio 54 y 55 de la causa, realizada en fecha 29-06-2.005, en la sede del Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Táchira, a la droga incautada en el presente caso, una vez juramentada la funcionario actuante demostró que la droga se trata de MARIHUANA, con un peso neto de CIENTO NOVENTA Y NUEVE GRAMOS CON QUINIENTOS NOVENTA MILIGRAMOS.
3. Experticia botánica Nº 9700-061-DPT-1092, de fecha 01-07-2.005, suscrita por la Experto Belsy Arciniegas, adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Táchira, la cual señala que se trata de TREINTA Y DOS envoltorios confeccionados a manera de PUCHO con material sintetico transparente, con un peso bruto de doscientos treinta y cinco gramos (B JADEVER) para un peso neto de CIENTO NOVENTA Y NUEVE GRAMOS CON QUINIENTOS NOVENTA MILIGRAMOS, concluyéndose que se trata de MARIHUANA (Cannabis Sativa L.) (B.JAVEDER).
4. Inspección ocular Nº 4001 suscrita en fecha 26-07-2.005, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Táchira, en la cual se señala el sitio donde se produjo la aprehensión del imputado, así como la incautación de las evidencias.
• Segundo: la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en tales hechos punibles, tal y como se observa de las actuaciones que reposan en la presente causa, como:
1. Acta policial, de fecha 23 de Junio de 2005, en la que se señala que siendo las 09:45 horas de la mañana de ese mismo día, se constituyó una comisión policial, integradas por los funcionarios policiales: Sub/Insp. placa 503 Víctor Rojas, C/2do Placa 919 Sarmiento Gilberto, Agente placa 2266 Pérez Luis y Agente placa 2713 Moncada Jhonny, adscritos a la dirección de Seguridad y Orden Publico del estado Táchira, en la calle principal del Barrio las Malvinas, carrera 18 casa sin numero, con techo de zinc, color morado, con rejas color blanco Parroquia la Concordia, Municipio San Cristóbal, con la finalidad de practicar el ingreso y registro de dicho inmueble; la comisión se hizo acompañar de dos testigos quienes responden a los nombres de Ojeda Rangel Juan José, Marly Yhajaira Huérfano Cortés, José Vicente Tovar Sierra; seguidamente procedieron a tocar las puertas del mencionado inmueble, siendo atendida la comisión policial por una adolescente que se encontraba en el inmueble en condición de propietaria y que no tenia inconveniente alguno en permitir el acceso al mismo, procediendo a materializar el ingreso, dentro del inmueble se encontraban cuatro personas adultas (02 de sexo femenino y 02 masculino) incluyendo a la adolescente que permitió el ingreso al inmueble y un niño aproximadamente de 05 años de edad, quienes permanecieron en la sala y al notificarles el motivo de la presencia de los funcionarios policiales quedaron identificados como: Rodríguez Gavelo Emilet, Vega Jiménez Aurora Maria, Peña Carrillo Jhonathan José y José Gregorio Peña Duarte y el niño de nombre Cristian Vega, viviendo todas estas personas en el inmueble antes mencionado, procedieron inmediatamente los funcionarios policiales a participarles a las personas cual de ellas los iba a acompañar junto con los testigos para iniciar el registro, manifestando Vega Jiménez Aurora Maria, que era ellas quien iba a acompañar a la comisión policial, al entrar a la segunda habitación del inmueble, la cual esta ubicada a mano derecha, observaron varios muebles, procedieron a registrar la peinadora elaborada en madera, color marrón, en la segunda gaveta izquierda, había un radio trasmisor color azul con negro, marca motorota, modelo T5100, serial 690WB13BL3; en la parte superior de la peinadora había un celular de color gris, marca video G Gitran, Telcel modelo GSP-4500, serial N° GXTE005671, con su respectiva pila serial N° MA0451A0000432, un celular marca Nokia, color azul con blanco, modelo 2112, serial N° 044/09469711, con su respectiva pila N° L504473BN73537, asimismo los funcionarios policiales consiguieron colgado de un clavo en la pared de la misma habitación , un bolso para dama color negro, marca polo sport con logotipos que se leen Polo Sport en letras blancas, y la bandera de USA en color blanco, rojo y azul , en cuyo interior localizaron 12 cartuchos calibre 9mm sin percutir de los cuales seis son marca PMC 9mm LUGER, uno marca FC 9mm LUGER, dos marca Cavim 0.4, uno Ven 72 y uno NNY-899-A, no encontrando en la referida habitación mas evidencias de interés policial , posteriormente se trasladaron hacia el patio donde estaban ubicados los servicios de lavadero y baño, al ingresar al baño no encontraron evidencias de interés policial, seguidamente los funcionarios policiales se dirigieron al lavadero, encontrando al lado de este dos cajas de material plástico de color azul con logotipo que se leía ICE, al levantar una de ellas observaron una bolsa elaborada en material plástico color azul claro, procediendo los funcionarios policiales a abrirla, tanto en presencia de los testigos como de la ciudadana que fungía como propietaria del inmueble, encontrando en el interior de la misma TREINTA Y DOS (32) envoltorios de tamaño regular, todos elaborados en material plástico de color transparente amarrados en sus extremos con hilos de color azul claro y todos contentivos en su interior de restos vegetales (presunta droga), no encontrando en el sitio mas evidencias de interés policial, posteriormente se trasladaron a la zona verde, donde localizaron una ponchera plástica de color amarillo, que al ser levantada por los funcionarios policiales, observaron dos chalecos antibalas, el primero de ellos sin forro, de color verde con tiras de caucho color blanco a los lados y en su parte superior frontal tenía etiqueta donde se aprecia el serial N° 3199339 y el segundo con forro de color azul, con tiras de nylon de color negro en la parte superior y a sus lados elástica de color negra, este último chaleco no tiene serial visible y su marca es un logotipo que se lee Point Blank, de color amarillo, rojo y azul, debajo de los chalecos habían cuatro pasamontañas, tres (03) de color beige y uno (01) de color negro, este último elaborado con un logotipo de color rojo y blanco, una chaqueta de cuero color gris sin marca visible, ana franela chemis color negra, marca Nike talla M, finalizando el registro a escasos metros de donde estaban estas últimas evidencias, localizaron un chasis de moto, color negro, con su respectivo piso de plástico color negro serial N° 4JP-5833686, del cual no presentaron ningún tipo de documentación. Finalizado el registro de todo el inmueble, procedieron los funcionarios policiales junto con los testigos y la ciudadana encargada del inmueble, a trasladarse hacia la sala donde los ciudadanos José Gregorio Peña Duarte y Jhonathan José Peña Carrillo, manifestaron que eran los responsables de todas las evidencias recabadas en la inspección del inmueble por lo cual los funcionarios actuantes les manifestaron de su detención”.
2. Entrevista Nº 461 tomada al ciudadano OJEDA RANGEL JUAN JOSE, titular de la cedula de identidad Nº 1.587.001, quien funge como testigo presencial y el cual expuso que se le acercaron varios policias y le pidieron la colaboración para ser testigos de un allanamiento, los llevaron para un Barrio que se llama Las Malvinas, revisaron la casa y en la parte externa del baño lado trasero cerca del lavadero encontraron dentro de unos casilleros de cerveza una bolsa de color azul y dentro de la misma se encontraban treinta y dos envoltorios y los revisó y vio que era monte picado.
3. Entrevista Nº 462 tomada a la ciudadana MARLIN YAJAIRA HUERFANO CORTES, titular de la cedula de identidad Nº 16.125.947, quien funge como testigo presencial y el cual expuso que se le acercaron varios policías y le pidieron la colaboración para ser testigos de un allanamiento en el Barrio Las Malvinas, al llegar los funcionarios tocaron la puerta de la casa presentando el acta de allanamiento y solicitar permiso para ingresar a la vivienda junto con dos personas mas, en el lavadero encontraron una bolsa de color azul de plástico metida dentro de unos casilleros de cerveza la cantidad de treinta y dos envoltorios como de monte picado.
4. Entrevista Nº 463 tomada al ciudadano JOSE VICEMNTE TOVAR SIERRA, titular de la cedula de identidad Nº 9.239.353, quien funge como testigo presencial y el cual expuso que se le acercaron varios policías y le pidieron la colaboración para ser testigos de un allanamiento, los llevaron para un Barrio que se llama Las Malvinas en la calle principal, llegaron a la casa y tocaron la puerta, la policía les lleyó una orden, entraron a la casa y en la parte externa del baño lado trasero cerca del lavadero encontraron dentro de unos casilleros de cerveza una bolsa de color azul y dentro de la misma se encontraban treinta y dos envoltorios y los revisó y vio que era monte picado (presunta marihuana).
• Tercero: la existencia de presunción razonable del Peligro de fuga lo cual se evidencia con el hecho de que la causa se ventila en un Estado Fronterizo, lo que se considera que existan facilidades para abandonar el mismo. Igualmente se evidencia la magnitud del daño causado, pues se trata de un delito pluriofensivo que afecta a la colectividad en general. Finalmente la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso excede de tres años lo que permite a este Tribunal atendiendo a los requisitos anteriormente señalados mantener la medida de coerción personal, no siendo válido el argumento de la defensa de que procede la imposición de la medida por que la pena no excede de diez años.
Por otra parte, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé como derecho natural del justiciable, que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en las oportunidades que lo considere pertinente; debiendo esta Juzgadora examinar la necesidad de mantener la medida o sustituirla por otra menos gravosa.
De la disposición legal enunciada, se desprende claramente, en primer lugar; el carácter de cosa juzgada formal y no material que causa el auto que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad; y en segundo lugar, el derecho irrestricto del imputado en solicitar el examen y revisión de la medida de coerción personal, existente en su contra en cualquier momento, y al mismo tiempo, se establece el deber jurisdiccional en razonar y motivar el mantenimiento, revocación o sustitución de la medida.
La revisión de la medida cautelar sólo es posible en virtud de la mutabilidad de la decisión judicial referida con ocasión a la cosa juzgada formal que causa la misma, sin embargo, tal mutabilidad, está constituida sobre la base o cláusula “Rebus Sic Stantibus”, según la cual ante la invariabilidad de las circunstancias que motivaron la decisión, necesariamente deberá mantenerse la misma; por interpretación en contrario, si han sufrido alteración deberá analizarse la misma y adoptarse la medida proporcional a la situación fáctica en concreto, sea mediante su sustitución, o de ser necesario mediante su revocatoria, según sea el caso.
Por otra parte, a pesar de que se encuentran vigentes los tres (03) extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, atendiendo a la normativa adjetiva penal vigente, se hace necesario valorar otro elemento, como es el principio de proporcionalidad de la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando el artículo 244 de la norma adjetiva penal, el cual señala:

“ARTÍCULO 244. PROPORCIONALIDAD.
“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionalidad en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de
dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de Control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medida de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de la proporcionalidad”
En efecto, revisada la presente causa, se observa que no han variado las circunstancias fácticas y jurídicas que motivaron la medida de coerción personal decretada, es por lo que, necesariamente debe mantenerse la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha veinticinco (25) de Junio del Dos Mil Cinco (2005) al imputado JOSE GREGORIO PEÑA DUARTE, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 43 ordinal 1° ejusdem; aunado a lo anterior, la Medida de Coerción personal impuesta es proporcional en relación a la gravedad del delito, pues se trata del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, a la pena que pudiera llegar a imponerse y a las circunstancias de su comisión.
En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15 de Julio de 2.005, con ponencia del Magistrado Luis Velásquez Alvaray, ha dejado sentado lo siguiente:
“Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas. Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.
En este sentido, el articulo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor (o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización. Así, se consideran de !esa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la' integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.
A la luz de la norma supra citada, esta Sala estima que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incurso s en la comisión de otros delitos menos graves.
En este mismo orden de ideas, la Sala, en la sentencia N° 3167 del 9 de diciembre de 2002 (Caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz), donde se interpretó el artículo 29 Constitucional, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad, dentro de los cuales, como ya se indicó, se ubican los previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y señaló en esa oportunidad que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza. Al respecto señaló lo siguiente:
" ... Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos. contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios. En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, se prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos ... "
Ahora bien, el artículo 29 de la Constitución de la República de Venezuela, dispone que el Estado está obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad.
Esta norma constitucional atiende al compromiso del Estado venezolano de sancionar la comisión de delitos de lesa humanidad y a cumplir con los tratados internacionales suscritos por Venezuela sobre este particular, aplicando sanciones de forma proporcional con la gravedad del referido delito y con miras a la justicia y la equidad.”
Asimismo en sentencia de fecha 29 de julio de 2.005, con Ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, se señala lo siguiente:
“Finalmente, considera necesario ratificar su criterio en cuanto a que los delitos relativos al tráfico de estupefacientes son considerados de « lesa humanidad» y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, (caso: Rita Alcira Coy y otros) ratificado en sentencia No. 1185, del 6 de junio de 2002, lo que a continuación se transcribe: "En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: 'El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de « lesa humanidad» , violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de « lesa humanidad» serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía" . Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Cuando se compara el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma que fue mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse, por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de < < lesa humanidad > > , y así se declara. Los delitos de « lesa humanidad» se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, que están constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano”

En base a las jurisprudencias anteriores, los delitos previstos en la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se consideran de Lesa Humanidad y por lo tanto esta prohibido el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad.
Por último, invoca la defensa el principio de igualdad, con fundamento en que el otro coacusado goza de una medida cautelar sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad; al respeto cabe señalar el principio de igualdad de acuerdo al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:
“La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los Jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades…”
Considera quien aquí decide que no debe confundirse el principio de igualdad con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, pues la mismas se decretan atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso y bajo el análisis y concurrencias de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO NÚMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
UNICO: NIEGA la solicitud interpuesta por el Abogado NEPTALI VARELA ZAMBRANO, y consecuencia, MANTIENE EN TODOS Y CADA UNO DE SUS EFECTOS LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado JOSE GREGORIO PEÑA DUARTE, de nacionalidad venezolana, natural de Capacho, Estado Táchira, nacido en fecha 31-03-1970, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.179.758, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, hijo de JOSE RICARDO PEÑA (f) y MARIA FELISA DUARTE DE PEÑA (v), residenciado en la prolongación del Barrio Genaro Méndez, carrera 18, casa 1-52, , San Cristóbal Estado Táchira; por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 43 ordinal 1° ejusdem. Notifíquese a la Representación Fiscal y al defensor.

Dra. BELKIS ÁLVAREZ ARAUJO
Juez Segundo en función de Juicio

Abg. MARÍA INÉS ARTAHONA MARIÑO
La Secretaria

CAUSA Nº 2JU-1178/2.005