REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS. Maiquetía, 1 de diciembre de 2006 Años 196º y 147º PARTE ACTORA: Ciudadana WINNY LUSMELWIN RODRÍGUEZ WEINHOLD, mayor de edad, venezolana, de este domicilio, y titular de la cédula de Identidad Nº V-10.577.777, representada por el Dr. JESÚS RAMÓN CARRILLO DÍAZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 46.735, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Ciudadano FRANCISCO JOSÉ SEQUERA MERCHÁN, mayor de edad, venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 9.493.743, respecto de quien no aparece acreditada representación de apoderado judicial en los recaudos que fueron remitidos a este Tribunal para decidir la apelación, ni en las copias certificadas que incorporó el recurrente como anexas a su escrito de informes. MOTIVO: PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA 1. Ha subido a esta Superioridad, cuaderno de Medida del procedimiento de Partición y Liquidación de Bienes de la Comunidad Concubinaria interpuesta por la ciudadana WINNY Lusmelwin rodríguez Weinhold, en contra del ciudadano francisco josé Sequera Merchán, que se tramita en el expediente signado con el N° 9336, de la nomenclatura de archivos del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por la parte actora en contra del auto dictado por ese Tribunal en fecha 13 de junio del año actual. En fecha 27 de septiembre de 2006, este Tribunal dio por recibido el expediente y fijó para el décimo (10º) día de despacho siguiente la oportunidad para que las partes presentasen sus informes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 11 de octubre de 2006, el abogado JESÚS RAMÓN CARRILLO LANDAETA, apoderado judicial de la parte actora, consignó el escrito de Informes cursante a los folios (09 al 19) que se resume a continuación: "... el fallo recurrido no fue pronunciado "en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley",... vulnero (sic) la Norma Constitucional establecida en el... Artículo 253,... Igualmente... la Norma establecida en el Artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,... Asimismo,... Artículo 242 del Código de Procedimiento Civil,... Por todo lo anteriormente expuesto, queda establecido que la Sentenciadora del Tribunal "A Quo", violento (sic) el Ordenamiento Jurídico ya mencionado, quebrantando la Filosofía Constitucional y Procedimental previsto en las normas antes transcritas las cuales son de estricto orden público; por lo que concluye, que el fallo recurrido y dictado por la Juez del Tribunal de la Causa es Inexistente e Inejecutable, y así pido a este tribunal que lo declare al momento de decidir este punto previo. ... pudiéndose apreciar a través de la contestación, que el demandado no hizo ninguna oposición a las medidas de prohibición de enajenar y gravar y embargo de bienes solicitadas por la actora; concluyéndose que no cabe dudas en afirmarse, que los recaudos (pruebas) aportados a la demanda son suficientes medios de pruebas que constituyen la presunción grave del derecho reclamado, todo en vista de la existencia de la comunidad Concubinaria con el ciudadano ya identificado y por ende la existencia de la comunidad de bienes, existiendo la presunción legal prevista en el Artículo 767 del Código Civil vigente. Visto los términos en que el demandado de autos, contestó la demanda y en virtud que la parte demandante había solicitado en el libelo de la demanda al Tribunal las medidas ya citadas, sobre bienes que pertenecen a la comunidad Concubinaria; está representación ratifico (sic) la solicitud y pidió la apertura del cuaderno de medidas, a los fines de proveer sobre la solicitud planteada; el Tribunal ante tal pedimento, procedió abrir el cuaderno respectivo, dándole entrada en fecha 07 de Noviembre del 2005; de tal manera, que vencido el lapso de la contestación de la demanda, se abrió el lapso de pruebas; en esa oportunidad legal esta representación, a los fines de probar los hechos que dieron lugar al Juicio de Liquidación y Partición de la Comunidad Concubinaria, procedí a evacuar, reproducir y promover las pruebas contentivas de Instrumentos Públicos e Instrumentos privados, los cuales a continuación se describen: a) Justificativo de Testigo... b) Copias Certificadas del Contrato de opción de Compra Venta que guardan relación con la adquisición de unas (Bienhechurías)... c) Crédito otorgado por el Banco De desarrollo (sic) Económico y Social de Venezuela (Bandes) a mi representada... d) Documento de compra venta, de fecha 23 de Diciembre del año 2003, autenticado ante... donde consta que el demandado de autos durante la unión concubinaria sostenida con mi Mandante, adquirió un vehículo;... e) Registros Mercantiles de las empresas denominadas: Global de Comunicaciones C.A. y Mundo de Conexiones, C.A... f) Constancias de residencias de la asociación de vecinos de la Urbanización Playa Grande y por la Prefectura del Estado Vargas... g) Tarjeta de control del pago de estudios del niño: Frankjer José Sequera Carrillo... h) Constancia emitida por la Directora de la U.E.P. Colegio "Gabriela Mistral" Catia La Mar, y dos exposiciones fotografías (sic)... El Tribunal de la Causa,... en cuanto a la medida de prohibición de enajenar y gravar y medida de embargo preventiva sobre bienes del demandado; procedió mediante auto de fecha 13 de junio del año 2006, a negar la solicitud de las medidas formulada por la parte actora, auto que hoy en día es objeto de apelación;... [afirmando] siendo que de los recaudos traídos a los autos por la parte actora, en esta etapa del proceso no constituyen medios suficientes de pruebas que constituyan presunción graves que hagan presumir el derecho reclamado ni las circunstancias que pueda quedar ilusoria la ejecución de un eventual fallo que le pudiera favorecer, tal como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que este Tribunal, Niega la solicitud de la medidas formulada por la parte actora... (...) Ciudadano Juez de esta Alzada, a la luz de las actuaciones se evidencia que en el presente juicio si existen los dos requisitos de procedibilidad del artículo 585 del código ya mencionado, puesto que si existe en el expediente un medio de prueba que constituya presunción grave del riego manifiesto de que ilusoria la ejecución del fallo, y también existe, un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama... en el expediente existe la presunción legal de existencia de las circunstancias de hechos invocado por la demandante contra el demandado de autos, ya que existe el derecho que reclama... la prueba que constituye la presunción grave del riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, hace temible el daño, el hecho de que el demandado de autos, tenga a su nombre bienes que fueron adquiridos dentro de la comunidad concubinaria, los cuales pertenecen a la comunidad de bienes que fueron obtenidos y derivados del trabajo y esfuerzo común de mi representada, aunado al ingreso y ahorro derivado de su propio peculio; con el solo hecho, que el demandado tenga los bienes a su nombre, se corre el riego de que el fallo quede ilusorio, ya que este si se insolventara, bien sea mediante la venda (sic), cediendo o traspasando bienes que están a su nombre, no tendría con que obligarse a responder con el derecho que reclama la parte demandante; de insolventarse el demandado, se obtendría una burla para la administración de justicia y como consecuencia de ello se desmejoraría la efectividad de la sentencia esperada.- La prueba de la presunción grave del riego manifiesto de que quede ilusorio el fallo, tiene su fundamento legal conforme a los instrumentos públicos donde consta que el demandado ciertamente tiene bienes de la comunidad a sus nombre, los cuales pertenecen a la comunidad concubinaria... ... los instrumentos públicos y privados citados y consignados como ilustración al tribunal son elementos que constituyen medios suficientes de pruebas que aseveran presunción legal y grave que determinan el derecho reclamado por mi mandataria (sic), ya que tienen conexidad entre los hechos y el derecho invocado por la demandante de autos;... ... la juez de Primera Instancia, incurrió en el vicio de silencio de prueba,... no le dio el valor probatorio a las pruebas previstas de instrumentos públicos y privados, que fueron admitidos por su propio tribunal tanto en la admisión de la demanda, como en el lapso probatorio,... lo que hace es una breve reseña de las pruebas promovidas con el libelo de la demanda, según aparece de la sentencia apelada." Junto al indicado escrito de informes, el apelante consignó copia certificada de las pruebas que promovió ante el a-quo y que, según afirma fueron admitidas en dicho Tribunal. 2. Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal procede a ello previas las siguientes consideraciones: Por auto de fecha 13 de junio de 2006, el Tribunal de la causa Negó la solicitud de las medidas formulada por la parte actora sobre la base de que "siendo que de los recaudos traídos a los autos por la parte actora, en esta etapa del proceso no constituyen medios suficientes de pruebas que constituyan presunción grave que hagan presumir el derecho reclamado ni las circunstancias que pueda quedar ilusoria la ejecución de un eventual fallo que le pudiera favorecer, tal como lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que este Tribunal, Niega la solicitud de las medidas formulada por la parte actora." Por diligencia de fecha 19 de junio de 2006, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicho auto y el día 14 de agosto de 2006, se admitió el referido recurso, en un solo efecto y ordenó la remisión a este Tribunal del Cuaderno de Medidas, en consideración a que no hay nada pendiente que resolver. 3. Para decidir, se observa: PUNTO PREVIO Es cierto que en el auto dictado no se hizo la mención a que se dictó por autoridad de la Ley; pero no lo es que no se hubiese pronunciado en nombre de la República, porque en su encabezamiento se lee claramente, en mayúsculas y resaltado: "REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA", y no es estrictamente indispensable que se escriba la frase "en nombre de", como pareciera pretenderlo el recurrente. Quizás si se tratase de las ejecutorias y las rogatorias que se dirijan a los tribunales o funcionarios extranjeros y las suplicatorias, exhortos o despachos que se envíen a otras autoridades venezolanas, a que se refiere el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, la situación sería distinta, porque esa norma si exige, incluso señala la frase entrecomillada, que tales documentos deben encabezarse "En nombre de la República de Venezuela"; pero el artículo 242 del mismo Código suprimió tales comillas, de modo que, a juicio de quien este recurso decide, las cuatro primeras palabras "en nombre de la", no son indispensables. La sola mención de la República Bolivariana de Venezuela en el encabezamiento es una muestra que la providencia se dictó en nombre de ella. Y así se decide. Pero, ademas, los autos y las providencias interlocutorias no están sujetos a los requisitos de la sentencia a que se refiere el artículo 242 citado. Son sólo las sentencias del mérito y en el presente caso nos encontramos ante una providencia que se limitó a negar el otorgamiento de las medidas preventivas solicitadas por la parte actora. En consecuencia, son improcedentes los alegatos del recurrente que pretende que se considere inexistente el auto recurrido sobre la base de que no se dictó en nombre de la República y porque se omitió afirmar que se hizo por autoridad de la ley. Y ASÍ SE DECIDE. EL MÉRITO DE LA INCIDENCIA La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 02762, de fecha 20 de noviembre de 2002, afirmó que la Tutela Judicial Efectiva no se agota en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo, además del derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; del derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; del derecho a una oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudiquen; del derecho a obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y del derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables. Sin embargo, para la obtención de dichas medidas preventivas es necesario el cumplimiento de determinados requisitos, por cuanto ellas permiten garantizar la eficacia y la seriedad de la función jurisdiccional. En efecto, en sentencia de fecha 20 de marzo de 1986. (S. Castro contra E. Marcheti., consultada en la obra Jurisprudencia, de Ramírez & Garay, T. XCIV, N 176-86, pp. 437.,) se dice: «Las medidas preventivas tienden a garantizar el resultado práctico de las acciones ejercidas por el acreedor contra el deudor, mediante la toma de precauciones orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo con mecanismos que permitan "colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso". Pero, además de la indicada finalidad de orden privado, las medidas preventivas también cumplen una finalidad de eminente orden público, cual es el evitar que la demora en la sustanciación del proceso de conocimiento (perículum in mora), se convierta "en una verdadera y propia bafa a la justicia, y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado"» (Resaltado nuestro) Con respecto al perículum in mora, el jurista Piero Calamandrei, en su obra Providencias Cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, Argentina, 1984, tr. de Santiago Sentís Melendo, pp. 43 y 44, sostiene que: "El perículum in mora, a evitar el cual proveen las medidas cautelares, no se tomaría en consideración si fuese posible acelerar adecuadamente, a través de una reducción del proceso ordinario, la providencia definitiva. Si yo, acreedor no provisto de título ejecutivo, puesto frente al peligro de perder las garantías de mi crédito, encontrase en el proceso ordinario el medio de crearme de hoy a mañana el título que me falta y de proveer inmediatamente a la pignoración no tendría necesidad, evidentemente, de recurrir al secuestro conservativo. Por el contrario, debo recurrir a esta medida provisoria cautelar porque, si quisiera esperar la emanación de la providencia definitiva, la necesaria lentitud del proceso ordinario determinaría que éste fuese ineficaz, cuando ya el daño, que con una inmediata providencia preventiva habría podido evitarse, se hubiera producido de manera irremediable. Así, pues, la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva. Es éste uno de aquellos casos (la disciplina de los cuales constituye quizá el más antiguo y el más difícil problema práctico de toda legislación procesal) en que la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las mayores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y meditado desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento de las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve, de espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prácticamente ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de perfección, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto. Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado inmediatamente." Y más adelante, citando a Chiovenda, señala que "la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón." De las citas transcritas se puede destacar: Primero, que el peligro en la demora siempre está presente, por cuanto él es inmanente al proceso ordinario, por cuanto frecuentemente éste no es breve (lo que no debe interpretarse como improcedencia de cautelares en el proceso breve, porque el término "breve" no está utilizado como opuesto al proceso ordinario sino como sinónimo de no inmediato). De modo que la providencia cautelar tiende a evitar el daño que se pudiera producir como consecuencia de la lentitud del proceso ordinario. Lo que ocurre es que no basta alegar esa lentitud del proceso como demostración del peligro en la demora, por cuanto se requiere que adicionalmente exista un temor fundado de que los bienes del deudor desaparezcan, de manera tal que se haga "prácticamente vana la ejecución forzada que pueda intentarse contra él dentro de algún tiempo" (Calamandrei, Op. cit. P. 73). Ese requisito adicional lo expresó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, citada en la decisión Nº 00407 de fecha 21 de junio de 2005 (Operadora Colona, C.A., Vs. J.L. De Andrade y otros), cuando señaló: "... Este peligro — que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo — no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Perículum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio." Esa primera consecuencia nos lleva, a su vez, a una adicional, y es que se trata de providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada; es decir, son un instrumento indispensable para la administración eficaz de la justicia, puestas por el legislador en manos de los órganos encargados de impartirla, para que se aseguren las resultas del juicio y se garantice la seriedad de la función jurisdiccional. De modo que en tanto y en cuanto no exista alguna posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, carece de sentido que se decreten medidas cautelares de aseguramiento. No cabe analizar en esta decisión la razón que justifica la procedencia de las cautelares en aquellos casos en el que el crédito está garantizado, por ejemplo, con una hipoteca, por cuanto en esos supuestos es mínima la probabilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que, independientemente de las enajenaciones que del bien se haga, el acreedor siempre podrá ejecutar la cosa que constituye la garantía ya que el acto de la enajenación no la extingue. Sin embargo en esos procesos el legislador prevé la posibilidad de que tales medidas sean acordadas. Pero lo que si vale la pena destacar es que hasta hace poco, la interpretación doctrinaria y jurisprudencial sostenía que la posibilidad de decretar medidas preventivas contra el demandado era potestativo del Tribunal, con base en el término "podrá" utilizado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del mismo Código, conforme al cual: "Cuando la ley dice: "El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad."; sin embargo, esa interpretación literal del término "podrá" fue revisado por la referida Sala de Casación en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, Exp. 99-740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez Vs. Juan Carlos Dorado García), también citada en la aludida sentencia de fecha 21 de junio de 2005, en la que señaló: "... la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término ‘podrá', empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem. Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador. En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: ... El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término ‘podrá' empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término ‘decretará' en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar. En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez ‘decretará' la medida y procederá a su ejecución. Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad. Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas. (...) Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes... (...) La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho... Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. Vs. Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece." (Resaltados añadidos.- Tomada de la obra Jurisprudencia de Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII, pp. 585 - 588) La decisión recurrida en este juicio consideró que no estaban acreditados los extremos necesarios para la procedencia de las cautelares que le fueron solicitadas, con lo cual no ha infringido el nuevo criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; aunque se limitó a negar la medida, en lugar de ordenar la ampliación de la prueba sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo, tal como lo ordena el artículo 601 del Código adjetivo civil. Debe analizarse ahora si proceden las medidas solicitadas, con base en las disposiciones contenidas en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; es decir, si efectivamente se demostró el peligro en la demora y la presunción grave del derecho que se reclama. Se afirma en el escrito de informes consignado en esta alzada, que la parte demandada contestó la demanda en fecha 20 de abril de 2006 y que en ella confesó y admitió que desde mediados de 1999 hasta el mes de julio de 2005, mantuvo relaciones extramatrimoniales con el demandante; que admitió que en conjunto brindaron apoyo y cuidados a sus respectivos hijos; que confesó y admitió haber adquirido un vehículo durante la relación concubinaria, haber constituido y adquirido dos empresas mercantiles y que no hizo oposición a las medidas solicitadas por la actora. Sin embargo, dentro de los recaudos que incorporó la demandante al expediente de esta apelación no se encuentra en escrito contentivo de dicha contestación. La única prueba de la que pudiera evidenciarse que efectivamente hubo una contestación o que, por lo menos, la oportunidad para ella precluyó es la copia del auto de admisión de pruebas que cursa a los folios 72 y 73, toda vez que el lapso de pruebas no se hubiese aperturado si no hubiese precluido el lapso de la contestación de la demanda. Pero, además, ha de observarse que dentro de esas pruebas, a juzgar por el auto de admisión, no hizo valer las confesiones espontáneas de la parte demandada, que en el escrito de informes presentado en esta superioridad afirma que se produjeron. De modo que no hay forma de verificar si efectivamente el demandado reconoció la existencia de la relación concubinaria en su escrito de la contestación de la demanda. Analizadas las restantes pruebas que acompañó en copia certificada en esta alzada, se observa: Del documento contentivo de la opción de compra suscrito por ambas partes en fecha 25 de mayo de 1999 se evidencia que ambos la suscribieron, lo que hace presumir la existencia de una comunidad respecto a dicho bien, en el evento de que efectivamente la compra se hubiese materializado, aunque esa comunidad no pueda calificarse, con ese solo documento, de concubinaria. La constancia de residencia de la demandante, cursante al folio 33, no alude al ciudadano Francisco José Sequera Merchán y en ella se afirma que la dirección de residencia de la actora es la casa Nº 2 de la calle 3 de la urbanización Playa Grande; aunque ella es la misma que se indica como la última dirección en la que vivieron, en el justificativo de testigos que se evacuó en el mes de octubre de 2005. En el documento de adquisición del vehículo marca Hyundai, modelo Elantra placas AEA-34K, cursante a los folios 34 al 38 de este expediente no se menciona a la demandante, como tampoco se menciona en los documentos relativos a las sociedades mercantiles Mundo de Conexiones, C.A. y Conexión Global, C.A. El documento contentivo de la negociación que celebró la demandante con el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a través del Banco del Pueblo Soberano, C.A., no menciona para nada al demandado. Por último, tanto la constancia de residencia emitida por la Asociación de Vecinos de Playa Grande como la tarjeta de control de pagos y la constancia de estudios emitida por la Unidad Educativa Gabriela Mistral, son documentos privados que no pueden ser apreciados en juicio si no son ratificados a través de la prueba testimonial, en los términos como lo señala el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y como no existe en el expediente que se lleva en este juzgado ninguna evidencia de que tales documentos hubiesen sido ratificados, ellos no pueden ser apreciados por esta superioridad. En resumen, salvo el Justificativo de Testigos, que se analizará posteriormente, de los documentos anteriormente referidos no se desprende ningún indicio de la existencia de la comunidad concubinaria a la que alude el apelante, ya que, como quedó dicho, la circunstancia de que dos personas hubiesen suscrito una opción de compra no necesariamente prueba que la adquisición se hubiese materializado; pero aún en el evento de que efectivamente la compra hubiese llegado a feliz término, ello no es prueba, ni siquiera indicio, de que exista una comunidad concubinaria entre ellos, ya que esa operación también pueden llevarla a cabo dos o más personas del mismo sexo. Claro está, si la compra se concreta, existirá una comunidad; pero no concubinaria. En todo caso, para el evento de que esa negociación se hubiese concretado en los términos como fue pactada, no existiría riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, porque la enajenación de la totalidad del inmueble no se pudiera producir sin el consentimiento expreso de todas las personas que figuren en el documento de adquisición correspondiente; es decir, de los condóminos. De modo que esos documentos son evidencia de la adquisición de algunos bienes pero no de la existencia de alguna comunidad, ni mucho menos concubinaria, salvo en lo que respecta a las indicadas bienhechurías; pero respecto de ellas no existe peligro en la demora, de modo que no está presente uno de los requisitos que debe concurrir para la procedencia de la medida cautelar, porque, como bien lo afirma el recurrente, son dos los requisitos y ambos deben cumplirse. Nótese que aunque el apelante en su escrito de informes se refiere genéricamente a la medida de embargo de bienes pertenecientes a la comunidad concubinaria, en realidad, de acuerdo al auto apelado y a su propio escrito de informes, él solicitó prohibición de enajenar y gravar sobre el bien que se documentó a nombre de ambos y que por esa misma razón no existe peligro en la demora, como quedó dicho y medida de embargo sobre las prestaciones sociales del demandado, no sobre los demás bienes comunes. Por tanto, independientemente de la cantidad de documentos que acompañó para evidenciar cuáles son esos bienes que afirma que forman parte de la comunidad que alega, el Tribunal sólo podía acordar o negar la medida de embargo específica que el demandante solicitó y que limitó a las prestaciones sociales y otros beneficios. Por ello, no podía el tribunal decretar embargo sobre otro bien. Respecto al justificativo, se observa que se trata de testimoniales rendidas a espaldas de la parte demandada y que, por tanto, caen dentro de la libertad de apreciación del juez para considerarlo como demostrativo o no de la presunción grave del derecho que se reclama. Pero qué ocurre? El artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, establece: "Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación." De modo que de acuerdo con esa norma, el Tribunal debía ordenar la ampliación de la prueba producida para solicitar la medida preventiva de embargo sobre las prestaciones sociales del demandado, habida cuenta de que, como se vio, la de prohibición de enajenar y gravar no es procedente. Ahora bien, como se evidencia de la copia certificada del auto que admitió las pruebas (fechado 10/07/06), para el momento en que se dictó el auto recurrido (13/06/06); es decir, menos de un mes antes de la admisión, el proceso se encontraba en etapa de promoción. De modo que encontrándose el proceso en esa fase, el Tribunal no podía ordenar al demandante la ampliación de la prueba para decretar la medida cautelar, porque ello sería tanto como subsanarle alguna deficiencia probatoria, en perjuicio del equilibrio procesal o, cuando menos, imponerle exhibir sus pruebas antes del momento oportuno para ello. La demandante afirma que el demandado admitió en la contestación la existencia de la relación concubinaria alegada en el libelo. Si ello fue así, lo que no puede verificar este juzgador porque a pesar del auto para mejor proveer dictado por el Tribunal no fue consignado el escrito contentivo de dicha contestación, quizás pudiese comulgarse con la recurrente, en el sentido de que serían procedentes las medidas cautelares solicitadas, incluyendo, obviamente, a la única que se refiere el recurrente en la parte final de su escrito de informes presentado ante esta alzada; es decir, la Prohibición de Enajenar y Gravar bienes pertenecientes a la presunta comunidad concubinaria pero que se encuentran a nombre del demandado; no obstante, ante la falta de ese recaudo trascendental, que sería en el que, al menos, si estuviese acreditada la presunción grave del derecho reclamado, este juzgador no puede decretar la cautelar pretendida, porque de hacerlo, estaría basando su decisión en las palabra de la recurrente; pero no en pruebas objetivas cursantes en el expediente que se formó en este Tribunal. Es cierto que evidenciada la existencia de la comunidad pudiera presumirse el riesgo en la demora por todos aquellos bienes que figuran a nombre de uno sólo de sus integrantes; pero de las pruebas incorporadas a este expediente no aparece aquella evidencia y, como quedó dicho, el apelante no incluyó en las copias certificadas que conforman este expediente, la del escrito de contestación de la demanda en la que dice que el demandado reconoció la existencia de la comunidad concubinaria que alegó. Por tanto, sin que ello implique desmeritar el justificativo de testigos referido, ya que la oportunidad para su valoración definitiva queda reservado para la ocasión en que se dicte la sentencia de mérito, como los testigos que en él declararon fueron promovidos para que declarasen durante la fase de cognición, es prudente esperar el resultado de esa evacuación para acordar o no el embargo de las prestaciones sociales. Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana Winny Lusmelwin Rodríguez Weinhold, contra la decisión dictada en fecha 13 de junio del año actual por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, en el juicio de liquidación y partición de comunidad concubinaria que dicha ciudadana intentó en contra del ciudadano Francisco José Sequera Merchán, suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente. Publíquese y regístrese. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, al primer (1) día del mes de diciembre del año 2006. EL JUEZ, Abg. IDELFONSO IFILL PINO LA SECRETARIA Acc MARYSABEL BOCARANDA MARTÍNEZ En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (11:00 a.m.) LA SECRETARIA Acc MARYSABEL BOCARANDA MARTÍNEZ IIP/mbm