REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ DE LA PRETENSION DE AMPARO Mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2006, fue recibida en esta Corte de Apelaciones, solicitud de amparo constitucional, interpuesta por el abogado Omar Ernesto Silva Martínez, en su condición de defensor de los ciudadanos José Orlando Zambrano Nava y Germán Portillo Sánchez, mediante la cual denuncia violación al derecho a la libertad personal, al debido proceso y violación al derecho a la defensa, señalados en los artículos 44 y 49 de la Constitución y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando el accionante que sus defendidos se encuentran privados de su libertad desde el día 19 de octubre de 2006, luego que se presentaran voluntariamente para someterse al proceso y fuera realizada la audiencia especial para decidir sobre el mantenimiento de la medida privativa de libertad y que fue decretada en su contra por la presunta comisión de los delitos previstos en los artículos 52, 70, 71, 74, 75 y 77 de la Ley Contra la Corrupción. Igualmente refiere, que a los folios 1168 y 1169, así como los folios 1170 y 1171 de la causa, aparecen oficios de remisión de expedientes al Juez de Control, mediante los cuales solicita la privación judicial preventiva de la libertad de sus representados. Así mismo indica que al folio 1090 de la causa, consta acta Fiscal de fecha 30 de agosto de 2006, en la que la Fiscalía 23 del Ministerio Público acordó imputar a sus defendidos como presuntos responsables de los delitos de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, uso indebido de influencias y expedición de certificaciones falsas, acordando librar las boletas de citación correspondientes para lograr la comparecencia de sus representados como imputados y que igualmente fueron librados telegramas a éstos, tal y como se evidencia a los folios 1091, 1092 y 1093 de la causa, los cuales no fueron entregados ante la petición de dicha medida. Que al folio 1169 de la causa, obra un sello húmedo de la oficina de alguacilazgo en la cual se da cuenta de la recepción de la causa con un total de 1179 folios, en fecha 08 de septiembre de 2006, a las 03:30 pm, con un total de seis (06) piezas, sin que en las mismas conste que sus representados fueran efectivamente citados y que de tomar en cuenta el sello húmedo de la oficina de alguacilazgo de la fecha antes citada, sólo habían transcurrido tres (03) días siguientes a la emisión de los telegramas, por medio de los cuales se instaban a sus representados a comparecer por ante la Fiscalía 23 del Ministerio Público; que para la emisión de citaciones por telegramas se requiere por lo menos quince (15) días de anticipación y sin embargo no habiéndose materializado la citación de sus defendidos, la mencionada fiscal solicitó la medida de privativa de libertad, la cual fue acordada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal. Que ante el acto fiscal que vulneró el derecho de sus representados al debido proceso, al derecho a la defensa y principalmente la libertad personal, en forma oral, en la audiencia para debatir sobre el mantenimiento o no de la medida de privación decretada en fecha 20 de septiembre de 2006, el accionante expuso los fundamentos por los cuales consideraba la procedencia de la nulidad absoluta de la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada en contra de sus defendidos, consignando sendas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que respaldaban tal fundamento y que sin embargo, tal hecho no fue debidamente reflejado en el acta de dicha audiencia y no existió pronunciamiento judicial referente a la nulidad absoluta solicitada y que encontrándose a la espera de que tal pronunciamiento se produjese, es por lo que insistió nuevamente en dicha solicitud, en forma oral en la audiencia de prórroga realizada en la presente causa el viernes 17 de noviembre de 2006 y posteriormente en escrito fundamentado en fecha 20 de noviembre de ese mismo año y que sólo fue hasta el 08 de diciembre del corriente año, cuando fue notificado sobre una decisión de fecha 29 de noviembre de 2006, en la cual se declaraba sin lugar la solicitud de nulidad de medida privativa de libertad decretada en contra de sus defendidos; que el derecho a la defensa, la libertad personal y el derecho al debido proceso, constituyen garantías fundamentales de todo ser humano, tal como lo señalan los artículos 44 y 49 de la Constitución y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal penal, debiendo el Juez y sobre todo como juez constitucional, conforme a los artículos 1°, 3° y 4° del artículo 49 y el artículo 334 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizar tales derechos, debiendo restituir la situaciones jurídica infringidas, manteniendo en todo momento la igualdad de la partes; que se evidencia notablemente que la Fiscalía del Ministerio Público no realizó materialmente la citación de sus defendidos; que en fecha 05 de septiembre fueron librados los telegramas de citación y tres días después, sin que existiera resultas de tales citaciones, solicitó la medida privativa de libertad de sus representados, vulnerando el derecho a la defensa, a la libertad personal y al debido proceso, constituyendo una violación de sus derechos y garantías fundamentales, por lo que la privación judicial preventiva de la libertad decretada es nula de nulidad absoluta, tal como lo disponen los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Agrega el accionante más adelante, que el Tribunal Sexto de Control por decisión de fecha 29 de noviembre de 2006, causó otro agravio al derecho a la defensa y al debido proceso, al declarar sin lugar la solicitud de nulidad del acto y acta de juramentación de expertos para realizar experticia técnica relacionada con la presente causa, al peticionar la defensa, que tal acto de juramentación era nulo, en virtud de haberse realizado una juramentación de expertos a espaldas y en ausencia de sus representados, vulnerando de esta forma su derecho a cuestionar la capacidad subjetiva u objetiva del experto designado. El accionante refiere así mismo que las violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, le son vulnerados a sus patrocinados, en el momento mismo en que es ordenada su aprehensión, sin haber sido efectivamente citados y notificados de la investigación ni de los cargos por los cuales se les investiga y sin permitirles ejercer acto alguno de defensa, ni de acceder a las pruebas; que tal argumento se evidencia con claridad, que el mismo José Orlando Zambrano Nava, una vez materializada la citación, acudió ante la Representación Fiscal y ante dicho despacho y se le realizó un acta de imputación y se le impuso la obligación de designar abogado defensor aun y cuando el expediente no se encontraba en dicho despacho, por cuanto en fecha 08 de septiembre de 2006 fue remitido y recibido en la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y acudió al tribunal a realizar el nombramiento de defensor, encontrándose el Tribunal en el trámite de la solicitud fiscal, con lo cual se demuestra que sus defendidos jamás tuvieron acceso al expediente; que tales fundamentos jurídicos y lógicos de la violación al debido proceso, y cuya nulidad se argumentó y solicitó oportunamente y sin embargo no fue escuchada por la agraviante, al extremo de no pronunciarse al respecto y fue necesario realizar una nueva petición en la audiencia de prórroga, en fecha 17 de noviembre de 2006 y una petición escrita en fecha 20 de noviembre de 2006 y sin embargo el agraviante entró a conocer indebidamente sobre la nulidad de sus propios actos, en contravención al reiterado criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que un Juez no puede decidir ni pronunciarse sobre las nulidades de sus propios actos; que el Juez que emitió una decisión judicial, no puede decidir sobre la validez o nulidad de sus propias decisiones y por tanto era su deber inhibirse del conocimiento de la nulidad peticionado, por haber emitido opinión con anterioridad en el fondo del asunto, al decretar y ratificar una medida privativa de libertad, lo cual es distinto a una revisión de una medida de coerción personal, lo cual si puede hacerlo el mismo Juez, ya que tal revisión no involucra un análisis sobre la validez o nulidad del acto, si no un estudio sobre la variación de las circunstancias que motivaron el decreto de la medida anterior y que es sometida a su revisión; que igualmente el Juez agraviante, sometió a revisión el acto de juramentación de Expertos, cuya nulidad fue pedida, al haberse juramentado unos expertos no designados por el tribunal y en total ausencia de sus defendidos en audiencia privada y sin la presencia de sus defendidos, lo cual vulneró sus derechos a la defensa y al debido proceso. Solicita por último el accionante que se admita y se declare con lugar la acción de amparo interpuesto por él, se declare la nulidad absoluta, de la decisión de fecha 29 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual se declaró sin lugar la nulidad de la solicitud de la medida privativa de libertad presentada por la Fiscalía 23 del Ministerio Público, así como de la privación judicial preventiva de la libertad decretada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 20 de septiembre de 2006 y ratificada en fecha 19 de octubre de 2006, así como de todos y cada uno de los actos subsiguientes, y se declare con lugar la nulidad del acto y acta de juramentación de expertos realizado en ausencia de sus defendidos, por ser violatoria de derechos y garantías constitucionales y legales y como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la privación judicial preventiva de la libertad decretada por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 20-09-2006 y ratificada en fecha 19 de octubre de 2006, así como todos y cada uno de los autos subsiguientes, reponiendo la causa al estado de que sus representados sean debidamente imputados por la Fiscalía 23 del Ministerio Público y se les permita el acceso al expediente con el debido respeto a sus garantías y derechos constitucionales y legales y se ordene la libertad de sus representados, reestableciendo así la situación jurídica infringida. Por auto de fecha 13 de diciembre de 2006, se acordó darle entrada, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Juez JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. DE LA COMPETENCIA En primer lugar, corresponde a esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, examinar su competencia para conocer y decidir la acción de amparo incoada y al respecto observa que en el numeral 5 de la “consideración previa” de la sentencia dictada el 20-01-2000 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO (Caso E. MATA MILLAN), las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los Jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció y ordenó el acto que contiene la violación o la infracción constitucional. Observa esta Corte, que la presunta violación invocada por el accionante, la constituye la actuación de la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control No 6, de este Circuito Judicial Penal, al declarar mediante decisión de fecha 29 de noviembre de 2006, sin lugar la solicitud de nulidad de la medida privativa de libertad decretada en fecha 20 de septiembre de 2006 y ratificada en fecha 19 de octubre de 2006, lo que en criterio del recurrente, es violatorio del derecho a la libertad personal, al debido proceso y violación al derecho a la defensa, señalados en los artículos 44 y 49 de la Constitución y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando el accionante que sus defendidos se encuentran privados de su libertad desde el día 19 de octubre de 2006, siendo así, aplicando el criterio sostenido en el fallo citado, resulta competente esta Corte para conocer de la presente acción y así se declara. DE LA AUDIENCIA ORAL (CONSTITUCIONAL) En fecha veinte (20) de diciembre de dos mil seis (2006), siendo las 11:00 de la mañana, se llevó a cabo la audiencia oral (constitucional) fijada por esta Corte, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la presencia de los presuntos agraviados José Orlando Zambrano Nava y Germán Portillo Sánchez y el abogado accionante Omar Ernesto Silva Martínez, en su condición de defensor de los prenombrados agraviados, esgrimiendo este último los argumentos y alegatos señalados en la solicitud de amparo constitucional interpuesta. MOTIVACIONES PARA DECIDIR Analizados detenidamente los argumentos esgrimidos por los accionantes como fundamento de la acción de amparo interpuesta, esta Sala para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones: Primera: En síntesis, el accionante denuncia la violación al derecho a la libertad personal, al debido proceso y violación al derecho a la defensa de sus defendidos por parte del abogado RUBEN ANTONIO BELANRIA PERNIA, con el carácter de Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6, de este Circuito Judicial Penal, aduciendo que la decisión de fecha 29 de noviembre de 2006, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad de la medida privativa de libertad presentada, decretada en fecha 20 de septiembre de 2006 y ratificada en fecha 19 de octubre de 2006, es violatoria de tales derechos, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que hasta la presente fecha a pesar de haberse solicitado por vía ordinaria la restitución de sus derechos, la misma no ha sido posible; así como al haberse juramentado unos expertos no designados por el tribunal y en total ausencia de sus defendidos en audiencia privada y sin la presencia de sus defendidos, lo cual vulneró sus derechos a la defensa y al debido proceso, por ende el “thema decidendum” a resolver por esta Corte actuando en sede Constitucional, lo constituyen tales aspectos: Se hace necesario analizar lo argumentado por el accionante en relación a la solicitud de nulidad interpuesta, al respecto se observa que éste manifiesta que en la audiencia oral para debatir sobre el mantenimiento o no de la medida de privación judicial de la libertad decretada en fecha 20 de septiembre de 2006, expuso los fundamentos por los cuales consideraba la procedencia de la nulidad absoluta de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad decretada en contra de sus representados y que tal hecho no fue debidamente reflejado en el acta de dicha audiencia, que además no existió pronunciamiento judicial referente a la nulidad solicitada, señala igualmente que insistió en dicha solicitud en la audiencia de prórroga realizada el 17 de noviembre de 2006 y que sólo fue hasta el día 08 de diciembre del presente año, cuando fue notificado sobre una decisión de fecha 29 de noviembre de 2006, en la que se declaraba sin lugar la solicitud de nulidad. Esta Sala al revisar las actuaciones que le fueron remitidas, observa que en la pieza Nro 9 específicamente a los folios 1756 al 1760 ambos inclusive, corre inserta el acta contentiva de la Audiencia de Privación de Libertad, celebrada en fecha 19 de octubre de 2006, de la que se desprende la exposición realizada por el abogado accionante en dicho acto, al manifestar: “Ciudadano Juez, en 1° lugar debo hacer mención a unas sentencias, 4 sentencias del tribunal constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que reseñan principios constitucionales que refieren a la improcedibilidad de la medida de privación judicial de libertad, las cuales voy a consignar, dichas decisiones confirman que no deben hacerse el mantenimiento de la medida privativa por el Tribunal. En todo caso, la causa es bastante amplia y tiende un análisis investigativo amplia (sic), especializada para que puedan determinar si las obras de mi defendido fueron terminadas, esas actividades experticiales pueden sobrepasar el tiempo de treinta días para presentar el acto conclusivo. Mi representado se ha presentado aquí voluntariamente, quien tiene toda la disponibilidad de colaborar con el Ministerio Público, en la investigación de los hechos inclusive, le solicito la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad y que sea revocada la medida privativa de libertad, le presento los recaudos en caso de que el Tribunal quiere imponer una medida cautelar más extrema como la de fiadores y consigno las constancias de residencia, y le consigno en caso de Baudilio Alviarez, que dicen que es hermano del propio alcalde consigno el acta de nacimiento de él y el acta de defunción de su madre que desvirtúa el señalamiento hecha acerca del parentesco. Consigno en cinco (5) folios útiles y tome en consideración ese diligenciamiento en los cuales se encuentran en las postrimerías de presentar acto conclusivo, es todo” Aprecia esta Corte que de lo manifestado por el accionante en la audiencia celebrada en fecha 19 de octubre de 2006, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal, no se desprende que este haya planteado ante el presunto agraviante solicitud de nulidad alguna, simplemente se limitó a esgrimir argumentos de defensa a favor de sus defendidos relativos a la improcedencia de la medida dictada y el requerimiento de una medida cautelar a su favor. En relación a lo manifestado por el accionante en la audiencia para resolver la solicitud de prórroga fiscal, celebrada en fecha 17 de noviembre de 2006, la cual corre inserta a los folios 2055 al 2059 ambos inclusive, de la pieza No 9 de la actuaciones remitidas a esta Sala, se observa que éste no realizó pedimento alguno contentivo de solicitud de nulidad, simplemente se limitó a realizar una serie de consideraciones y argumentaciones referidas a su oposición a la solicitud de prórroga fiscal, otras referentes a la solicitud de pruebas anticipadas y finalmente unas relacionadas con la división de la continencia de la causa así como su pedimento referido al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad para sus defendidos Pues bien, no se corresponde con la realidad lo manifestado por el accionante en su escrito contentivo de la presente acción amparo constitucional, en relación a la solicitud de nulidad interpuesta ante el agraviante en estos dos actos jurisdiccionales, todas vez que del contenido de los mismos, no se infiere petición alguna al respecto, de haber sido planteada; en todo caso, debió manifestarse en el acto para que se incorporara a las actas tal pedimento frente a la omisión, o bien, no y no suscribir las mismas, dejándose expresa constancia de lo acontecido. Ahora bien, respecto de la imposibilidad sostenida por el accionante consistente en la prohibición del juzgador de instancia a resolver sobre las nulidades de sus propios actos procesales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la competencia para decidir acerca de la nulidad absoluta ha establecido: “En materia de nulidades absolutas, la competencia para decidir en materia en nulidades no le está reservada al superior jerárquico, sino que el Juez que observe el vicio está obligado a declarar la nulidad, de oficio o a petición de parte”. (Sentencia de fecha 03 de junio de dos mil cuatro con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz) Este criterio ha sido reiterado por la misma Sala en sentencia de fecha 18 de julio de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, al establecer: Así las cosas, advierte esta Sala que el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones”. En este sentido, se observa de la referida norma que la misma no señala que la nulidad propuesta deba ser conocida por el superior jerárquico de aquél que realizó la actuación cuya nulidad se solicita, resultando oportuno citar al respecto, la sentencia N° 1.238 del 28 de septiembre de 2000 (caso: “Jairo José Gómez Gámez”) dictada por la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, en la cual se señala lo siguiente: “(…) El Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Primero, Título VI, Capítulo II referente a las nulidades, señala que éstas las puede decretar el juez de oficio o a petición del interesado y no señala que esta petición de nulidad deba ser resuelta por un tribunal superior al de aquel juez a quien se solicita. En el presente caso el Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, no debió declinar su competencia ante la solicitud de nulidad planteada por el Defensor Definitivo del ciudadano imputado (…), ya que es el tribunal ante el cual se hace la solicitud el que debe decretarla o no a través de un auto o resolución motivado. En razón de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal considera que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sí es el competente para conocer de la solicitud de nulidad interpuesta por el Defensor Definitivo del imputado (…)”. De manera tal que, el criterio sostenido por esta Sala y por la Sala de Casación Penal, Sala natural en materia penal, es que el Juez llamado a conocer de una solicitud de nulidad es el de la instancia, sin tener que pasar al superior jerárquico para ser resuelta (Vid. Sentencia N° 281 del 12 de agosto de 2004, caso: “Ciro José Navas”). (Negrillas de esta Corte) De tal manera que no le asiste la razón al accionante cuando señala que el agraviante entró a conocer indebidamente sobre la nulidad de sus propios actos, en contravención al reiterado criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que un Juez no puede decidir ni pronunciarse sobre las nulidades de sus propios actos; que el Juez que emitió una decisión judicial, no puede decidir sobre la validez o nulidad de sus propias decisiones, pues como lo refieren las sentencias ut supra citadas, si le está dado al Tribunal pronunciarse sobre las nulidades que le sean planteadas por las partes, así como de aquella que advirtiere de oficio. Así se decide. Segunda: Precisado lo anterior, esta Sala a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional que ha de recaer en el presente asunto, relativo a la solicitud de nulidad realizada por la defensa al supuesto agraviante, sobre las decisiones producidas por éste en fechas 20 de septiembre de 2006 y 19 de octubre de 2006, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones: a) Arguye el accionante que las violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, se configuraron en el mismo momento en que es ordenada su aprehensión, sin haber sido efectivamente citados y notificados de la investigación ni de los cargos por los cuales se les investiga y sin permitirles ejercer acto alguno de defensa , ni de acceder a las pruebas que en contra de ellos cursan en la precitada causa. b) Ante tales aseveraciones, estima pertinente esta Sala acotar con vista a los argumentos del escrito contentivo de la presente acción de amparo constitucional, que el imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho. Sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe observar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana. Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general. A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina la Corte con motivo de la acción de amparo interpuesta ; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal, con el objeto de que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 173 ejusdem, en cuanto a la debida motivación de las decisiones judiciales. c) En lo atinente a la medida de coerción personal dictada por el Juez de la recurrida se hace necesario analizar el contenido de una serie disposiciones legales referidas a la materia en tal sentido: El artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 247, 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso. En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aun en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño. Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no, llenos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Aprecia asimismo esta Corte, que el fundamento de la solicitud de privación que presentó el Ministerio Público sobre los ciudadanos José Orlando Zambrano Nava y Germán Portillo Sánchez, radica en primer lugar, en la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no esta evidentemente prescrita, como son los delitos de Uso Indebido de Influencias, Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, y Expedición de Certificaciones Falsas, previstos en los artículo 71, primer aparte, 74 y 77 de la Ley Contra la Corrupción, en segundo lugar: la existencia de fundados elemento de convicción que hacen presumir la autoría por propia mano de los mismos, en tercer lugar: la presunción razonable del peligro de fuga, por las facilidades que presenta el Estado Táchira, para abandonar definitivamente el país, la pena que podría llegar a imponerse a los imputados de autos para el caso de ser hallados culpables, sin perjuicio de la presunción de inocencia que les ampara, la cual oscila entre dos (02) y diez (10) años, operando así la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y por último, la entidad del daño que causa al Estado este tipo de delitos (Uso Indebido de Influencias, Aprovechamiento Fraudulento de Fondos Públicos, y Expedición de Certificaciones Falsas, previstos en los artículo 71, primer aparte, 74 y 77 de la Ley Contra la Corrupción), no solamente en lo económico, sino en el bienestar colectivo del que fue privada la población de Lobatera, Estado Táchira, al impedirse la ejecución de obras que comprendan bienes y servicios que han debido ejecutarse con dichos recursos en pro del colectivo, de allí que tales punibles sean considerados como de lesa patria, conforme lo prevé la propia Ley Contra la Corrupción; y en ningún momento la solicitud de privación se sustentó en la negativa de estos de comparecer al Ministerio Público; de allí que esta Corte encuentra ajustada a derecho, la medida de coerción personal decretada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de septiembre de 2006 y ratificada en fecha 19 de octubre de 2006, toda vez que cumple con los presupuestos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara De igual forma ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al fundamento de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en sentencia 2176, del 12 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, lo siguiente: Omissis... “la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que existe delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recursote apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida”...Omissis También ha sostenido esta Sala sobre la legitimidad de la medida a de privación judicial preventiva de libertad en sentencia de fecha 15 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, que esta es una medida subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican al señalar: Omissis... “La orden de aprehensión dada por el Juez de Control, con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la aprehensión tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius punendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso, conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos”...Omissis Asimismo ha sostenido nuestro más alto Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, en sentencias de fecha 14 y 15 de junio de 2005 con ponencias del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López en relación a la privación judicial preventiva de la libertad al contraponerla con la seguridad común, el siguiente criterio: Omissis... “ siguiendo al maestro argentino Jorge Moras Mom, debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquella es su víctima. Así en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se causa el menor daño posible (MORAS MON, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica y es que ante estos casos el juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses”.. Omissis En cuanto al derecho a la defensa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido: Omissis... “Se viola el derecho a la defensa, si los abogados defensores se juramentan por ante el Juzgado de Control y el imputado declara por ante el Ministerio Público, con posterioridad a la oportunidad en que el Fiscal del Ministerio Público presentara el escrito de acusación” (Sentencia No 152, del 03 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León) Es evidente que en el caso como el planteado en la sentencia supra citada, se conculcaría el derecho a la defensa, toda vez que la fase de investigación concluye con la presentación del acto conclusivo (acusación) y el fiscal obraría contrario a derecho al recibir la declaración al imputado luego de presentada la acusación fiscal, pero por interpretación en contrario, si los imputados no han declarado ante el Ministerio Público, y éste por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al tener suficientes elementos de convicción que sustentan su imputación presenta ante el juez de control una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, decretándola éste y ordenado a su vez la aprehensión del imputado, no se violaría el derecho a la defensa de éste último, pues al momento de materializarse la aprehensión, el imputado deberá ser conducido ante el juez de control para que declare ante él, desarrollándose así, la gama de facultades legitimas que giran en torno del derecho de defensa del justiciable como garantía mínima del debido proceso. Pues bien, a todos estos preceptos, derechos y garantías de orden constitucional referidos en las sentencias citadas ut supra, debe atenerse el juez cuando se propone tomar una decisión como lo es privar de la libertad a una persona, dado que su inobservancia pudiera acarrear la conculcación de los mismos. En relación al argumento de la defensa referido a que procede la nulidad de las precitadas decisiones por violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, y que éstas se configuraron en el mismo momento en que es ordenada su aprehensión, sin haber sido efectivamente citados y notificados de la investigación, ni de los cargos por los cuales se les investiga y sin permitirles ejercer acto alguno de defensa , ni de acceder a las pruebas que en contra de ellos cursan en la precitada causa, se hace procedente en este momento referir al accionante que sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de junio de 2004, con ponencia del magistrado Antonio J García García, estableció: Omissis...”Esta Sala observa que la acción de amparo constitucional fue interpuesta contra la orden de aprehensión de la ciudadana Marilitza Josefina Sánchez Zomovil que dictó, el 29 de octubre de 2002, el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, extensión Carúpano. El motivo primordial de la solicitud de amparo, consiste en que el referido tribunal de control ordenó la aprehensión de la ciudadana Marilitza Josefina Sánchez Zomovil, sin que se le hubiese dado la oportunidad de oírla con anterioridad. Ello, a juicio de la parte accionante, originó la violación de los derechos a la libertad personal, a ser oído y a que se le presuma inocente. Ahora bien, esta Sala ha sostenido que contra la privación judicial preventiva de libertad debe interponerse, antes de acudir al amparo, el recurso de apelación o de nulidad preceptuados en el artículos 447 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el recurso de revisión establecido en el artículo 464 eiusdem, el cual debe intentarse una vez que se encuentre firme esa medida de coerción personal (ver sentencia N° 2736, del 17 de octubre de 2003, caso: Miguel Ángel Peraza Guerrero). En esos términos, se hace notar, que toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, conforme lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es más, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención. Una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena. Si el tribunal de control decide mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, el afectado podrá interponer el recurso de apelación o el de revisión de esa medida de coerción personal, en el caso que quede firme la misma, como se indicó en el presente fallo... Omissis (Negrillas de esta Corte) Evidentemente que en el caso de autos el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No 6 de este Circuito Judicial Penal, había dictado en fecha 20 de septiembre de 2006, una orden de aprehensión en contra de los ciudadanos José Orlando Zambrano Nava y Germán Portillo Sánchez, acordando en esa misma fecha librar los oficios correspondientes a los distintos organismos de seguridad del Estado, ello se evidencia de la decisión cursante a los folios 1150 al 1155 de la pieza No 6 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Corte, por tanto, al materializarse la aprehensión de dichos ciudadanos y ser presentados en sede judicial, el juez debe oírlos y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, en cuya oportunidad podrá ejercer legítimamente todos los derechos y garantías indispensables para la tutela judicial efectiva de sus intereses sustanciales y procesales . Pretender lo contrario y retrotraer el proceso al estado en que sean oídos por el ministerio público los imputados, sería subvertir el proceso en sí mismo, dado que la garantía de ser oídos también se verifica luego de dictada una orden de aprehensión, ante el juez que la libró, y es a partir de ese instante como acto individualizador de la investigación penal que surgen una serie de posibilidades para el imputado que garantizan su derecho a la defensa y al debido proceso sin perjuicio que ello ocurra con anterioridad, al poder proponer conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las diligencias de investigación a las cuales debe atender el representante del Ministerio Público, quien por mandato expreso del artículo 281 eiusdem, debe investigar también aquellos hechos que sirvan para exculpar a los imputados, encontrándose en este caso en la obligación a facilitarle los datos que lo favorezcan, aunado al control judicial que debe ejercer el Juez en esta fase del proceso; en razón de lo analizado, la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juez Sexto de Control, se hizo cumpliendo las exigencias del artículo 250 de la norma adjetiva penal, con base a la solicitud de la representación fiscal. Pretender sostener el argumento del accionante según el cual no se le podría decretar una medida de coerción personal a un imputado sin que antes no se le haya oído, sería desaplicar hipotéticamente el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cual establece el presupuesto de excepcionalidad para decretar una orden de aprehensión. En efecto, en este caso, dada la urgencia y que la demora podría frustrar el sentir de la justicia, se prevé que el Juez de Control decrete una orden de aprehensión por cualesquier vía, allí o aquí radica su excepcionalidad, pues en todo caso deben cumplirse los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 eiusdem, y es por ello que dado las particularidades del caso en concreto, se permite decretar esa medida de coerción personal que no aspira a convertirse en definitiva e inmodificable, pues existe la posibilidad a ser mantenida, sustituida o revocada. Pero se reitera, dada la urgencia que el caso amerita y aún no habiendo sido oído el justiciable y frente al riesgo inminente de su fuga u obstaculización en la investigación penal, se permiten por vía excepcional, someterlo a una medida de coerción personal extrema, siempre que este ajustada a los parámetros legales referidos ut supra . En otro orden de ideas refiere el accionante la violación del derecho de defensa de sus patrocinados, al estimar la juramentación de unos expertos no designados por el Tribunal y en total ausencia de sus defendidos. Sobre este particular observa la Sala que conforme al artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ministerio Público como titular de la acción penal, corresponde a su órgano, esto es Fiscal del Ministerio Público dirigir la investigación penal, debiendo designar los expertos encargados de practicar los exámenes periciales durante la fase preparatoria, de allí que ello constituya diligencias de investigación que solo permitirán fundamentar verosímilmente el acto conclusivo correspondiente y jamás constituye un acto de prueba, salvo que se haya practicado por conducto del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera que, para que tal acto constituya medio de prueba debe ser incorporado al debate con estricta sujeción a las formalidades que permitan el control y contradicción sobre el órgano, medio y objeto de prueba, patentizándose allí el vicio de indefensión en una de sus modalidades al pretendérsele privar o enervar el derecho a alguna de las partes de ejercer el control o contradicción en alguno de los aspectos esbozados, y no verificándose tales supuestos en el caso subjudice, es por lo que, igualmente debe desestimarse por ilegal lo invocado por el accionante en sede constitucional, y así se decide Reiteradamente, ha sostenido Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la procedibilidad del amparo contra actos jurisdiccionales está sujeta a la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que el juez de quien emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); b) Que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo cual implica que no es procedente el amparo contra una decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal, y c) Que todos los mecanismos procesales existentes resulten no idóneos para la restitución o salvaguarda del derecho lesionado o amenazado de violación. En el presente caso, y de acuerdo con los precedentes razonamientos, se concluye que no se encuentran presentes los requisitos señalados que lleven al convencimiento de esta Sala de la procedibilidad de la acción de amparo ejercida, razón por la cual debe declararse sin lugar la presente acción de amparo constitucional. Así se decide. DECISIÓN Por las razones expuestas esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, actuando en sede constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de amparo interpuesta por interpuesta por el abogado Omar Ernesto Silva Martínez, en su condición de defensor de los ciudadanos José Orlando Zambrano Nava y Germán Portillo Sánchez, mediante la cual denuncia violación al derecho a la libertad personal, al debido proceso y violación al derecho a la defensa, señalados en los artículos 44 y 49 de la Constitución y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se acuerda la remisión de la causa original signada con el No 6C-6878-06, a su Tribunal de origen. Tercero: Se acuerda la remisión de la causa al Archivo Judicial, una vez firme la presente decisión. Publíquese, regístrese, notifíquese y cúmplase lo ordenado. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintidós (22) días del mes de diciembre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación. LOS JUECES DE LA CORTE: GERSON ALEXANDER NIÑO Juez Presidente JAFETH V. PONS BRIÑEZ ELISEO J. PADRON HIDALGO Juez Ponente Juez Provisorio ELDA ROMAIBA VIELMA Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. 1-Amp-144-2006/JVPB/jqr/mc.