REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS. Maiquetía, 16 de febrero de 2006 Años 195º y 147º PARTE ACTORA: Ciudadana IRIS VIOLETA PÉREZ ARÉVALO, mayor de edad, soltera, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 13.224.101, en representación de su hijo, de cuatro (4) años de edad, asistida por la Dra. Dania Ramírez, Defensora Pública Décima Segunda, con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente en esta Circunscripción Judicial. PARTE DEMANDADA: Ciudadano MANUEL PAULO JARDIM FERNÁNDEZ, venezolano, divorciado, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 15.793.102, quien estuvo representado por el Dr. Eduvín González Parés, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 79.668. MOTIVO: Revisión de Guarda. La representación judicial de la parte actora apeló de la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2005, por la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de modificación de guarda que interpuso, con fundamento en la circunstancia de que no logró demostrar que todos los supuestos sobre los cuales se dictó la decisión anterior hayan sufrido cambios. El recurso fue oído en la forma de ley, y se enviaron copias certificadas de las actas del expediente que señaló la recurrente a esta alzada, la cual, en fecha 11 de enero del corriente año se reservó el lapso de diez (10) días de despacho para decidir, de conformidad con lo establecido en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En fecha 18 de enero de este mismo año, la representación judicial de la parte demandada suscribió una diligencia mediante la cual se adhirió a la apelación interpuesta por la parte actora. En fecha 25 del mismo mes, la recurrente consignó un escrito mediante el cual fundamentó las razones de su apelación, alegando que por aplicación de la disposición contenida en el artículo 360 de la ley que rige la materia, existe una inversión de la carga de la prueba en lo atinente a la guarda, por cuanto esa norma señala expresamente que los niños menores de siete (7) años deben permanecer al lado de la madre, salvo que no sea titular de la patria potestad o que razones de salud o seguridad así lo recomienden. También señaló que la dificultad para comprender que puede tener el menor, con fundamento en la ausencia de bases firmes, debido a la falta de estabilidad familiar que originan en el niño una baja autoestima, es una situación que no justifica privar de la guarda a la madre, sino que más bien es adversa a quien actualmente ejerce dicho rol. Añade que sí está probado que la madre posee vivienda; pero que la recurrida consideró óptima y de confort la del padre, mientras que la de la madre la calificó simplemente como sólida, adecuada y que reúne condiciones de higiene y salubridad; que el niño no mantiene una estrecha y personal relación con el progenitor, porque de su declaración se evidencia que se queda en Carayaca, en una casa de una señora que se llama María, que el papá a veces lo va a buscar y otra veces no, que en las noches duerme con una señora que se llama Yudith que va a Petaquire y que es amiga de su papá, quien le hace la comida y le baña y que otras veces lo hace la señora María, lo que infringe el artículo 358 de la ley de marras; que la Fiscal del Ministerio Público no encontró elemento alguno que impidiera a la madre el cabal ejercicio de la guarda; que la circunstancia de no tener empleo no puede llevar a concluir que pueda ser privada de la guarda y que no hubo esa tal decisión anterior a la que se alude en la sentencia, porque lo que hubo fue un acuerdo voluntario que se homologó, donde la madre permitió que la guarda fuera ejercida por el padre, sin que mediara causal de privación, y con la misma voluntariedad está solicitando la modificación de ese acuerdo. Estando dentro de la oportunidad legal para sentenciar, este Tribunal procede a ello, previas las siguientes consideraciones: En el escrito libelar, la solicitante, ahora recurrente, señaló que la unión concubinaria que mantuvo con el padre del niño siempre fue inestable; vivían durante algunos meses y luego se separaban; que así estuvieron durante cuatro años, en los cuales el hijo siempre estuvo bajo su guarda; que firmaron un acuerdo de obligación alimentaria por ante la Defensoría del Niño de La Guaira, donde él se comprometió a depositar Ciento Sesenta [mil bolívares] mensuales y se fijó un régimen de visitas que se cumplía cabalmente, cuando sin causa alguna introdujo una demanda de Privación de Guarda por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Vargas, en la que ella acordó en entregar provisionalmente la guarda a su padre, en virtud de que carecía de vivienda y trabajo estable que le permitiera darle una buena calidad de vida a su hijo; que transcurrieron cinco (5) meses y que las condiciones variaron; que adquirió una vivienda digna y que, a pesar que el padre posee mejores condiciones económicas y ha cuidado como un buen padre al niño, ella le puede brindar más cariño, comprensión y atenciones por ser su madre y no va a estar toda la semana bajo los cuidados de una señora contratada por el padre, extraña para él y cuya capacidad no pone en duda; pero que no es su madre. Que el padre, como dueño del local comercial, no puede dedicarse a las atenciones diarias necesarias, las cuales ella si puede realizar, contando con el apoyo económico del padre. En cuanto al derecho, invocó los artículos 177, Parágrafo Primero, Literal ‘C', 363 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; pero con respecto al artículo 360 alegó que los supuestos que el mismo contempla (privación de patria potestad, razones de salud o seguridad), no se cumplen en este caso y aunque reconoce que medió solicitud expresa de la madre cuando celebró la conciliación. También invocó la aplicación de los artículos 361 y 523 eiusdem. Antes de emitir su criterio respecto de los alegatos y de las pruebas cursantes en autos, este Juzgador considera conveniente señalar: El interés superior del niño nada tiene que ver con la capacidad económica de uno u otro progenitor, porque independientemente de cual de ellos posea mejores ingresos, es lógico suponer que, por naturaleza, ambos están interesados en su mejor desarrollo y, por tanto, contribuirán sin egoísmos para lograr que llegue a ser un hombre o mujer de bien. Si eso es válido para cuando ambos padres cohabitan, no existen razones para que sea diferente cuando están separados. También es lógico suponer que si uno de los padres posee ingresos holgados, no debería tener empacho para colaborar con el que menos tiene, con el objeto de lograr el mejor desarrollo integral de la prole; pero, también es dable pensar que si hubo alguna razón para que la madre cediese la guarda del niño menor de siete (7) años al padre, se requiere algo más que la simple invocación de la disposición contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para que el Juez decida modificar esa situación, porque para el momento en que hubo el acuerdo conciliatorio que el Tribunal homologó, las partes debieron haberlo tomado en consideración y, no obstante, hicieron el convenio. Añádase a ello, que, según se dice en el libelo, ese convenio se adoptó en el curso de un proceso de Privación de Guarda que había incoado el padre, lo que conduce a pensar que en ese juicio el padre había alegado que razones de salud o seguridad del menor recomendaban que se despachara su solicitud favorablemente, porque de no haber alegado una o ambas razones, su pretensión no hubiese tenido ningún sentido. Si a ello se suma que en el acta contentiva de la conciliación no se dejó constancia de la razón por la cual la madre convino en satisfacer la petición del padre, y que también en el libelo la madre reconoce que el progenitor actúa como un buen padre de familia, forzoso sería concluir que independientemente de lo que dispone el texto del artículo 360 citado, la madre debe justificar satisfactoriamente que aquellas razones de salud o seguridad que pudo haber alegado el padre y que motivaron la apertura de un proceso en el que ella convino en ceder la custodia al demandante, ya no están presentes, sin que baste afirmar que no existía causa para la instauración de ese proceso. Al análisis de ese extremo se avoca este Juzgador en los siguientes términos: Entre los recaudos que se remitieron a este Tribunal a los fines de decidir el recurso, se incorporó el auto dictado en fecha 1 de marzo de 2004, mediante el cual se homologó el acuerdo conciliatorio que le atribuyó la guarda al padre, celebrado en ese Tribunal el día 25 de febrero de 2004 entre los progenitores, conforme al cual las partes expusieron: "PRIMERO: ambas partes han convenido en que la guarda del niño FRANCO MANUEL JARDIM PEREZ, sea ejercida por su padre ciudadano JARDIM FERNANDES MANUEL PAULO y la ciudadana IRIS VIOLETA PEREZ AREVALO, quedará con régimen de visita amplio en forma alternativa, conservando ambos padres la patria potestad del niño,...". Si esos fueron los términos en que hubo el acuerdo conciliatorio, forzoso es concluir no habiéndose expresado las razones por las cuales la madre aceptó desprenderse de la guarda del niño en beneficio del padre, la solicitante jamás podrá demostrar que las circunstancias han cambiado, como lo alegó, porque no hay situación anterior con cual compararla, salvo su propio dicho. Es cierto que la disposición contenida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala que los hijos menores de siete años debe ser ejercida por la madre, salvo que no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella; pero esa misma norma indica que"En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.". La interpretación integral de esa norma, a juicio de quien este recurso decide, es que a los fines de la privación judicial a la madre de la guarda de los hijos menores de siete (7) años, el Tribunal sólo puede fundamentar su decisión con base en cualquiera de esas tres (3) razones: la privación de la patria potestad o en razones de salud o seguridad; sin embargo, a los fines de que el padre ejerza esa responsabilidad cuando la madre conviene en cederle la guarda, no es indispensable que algunas de dichas razones esté presente, porque el legislador entendió que ambos padres están en la capacidad de decidir cual de ellos podrá propiciarle más bienestar a su descendencia o, lo que es lo mismo, que sean ellos quienes decidan cual velará mejor por su interés superior. Sin embargo, ya quedó dicho que, por la forma como se relatan los acontecimientos en el libelo, partiendo de la secuencia lógica, el proceso de privación de guarda donde hubo el convenimiento sólo se pudo iniciar mediante una alegación de falta de salubridad o de seguridad del menor mientras habitaba con la madre y ella convino (concilió; pero es lo mismo) en entregarle la custodia al padre, lo que involucra el reconocimiento tácito de que los alegatos de éste se correspondían con la realidad. En cualquier caso, desde todo punto de vista, es total y absolutamente cuestionable que apenas cinco (5) meses después de habérsele entregado al padre la guarda del niño, la madre introduzca una petición para modificar esa situación, cuando él no tiene esa responsabilidad por decisión de un tercero sino por la propia voluntad de la madre. El desarrollo integral del niño también comprende su estabilidad emocional, la cual se ve comprometida por decisiones precipitadas de uno cualquiera o de los progenitores; sin embargo, el interés superior del niño exige que la decisión se adopte considerando los aspectos sustantivos de la cuestión y no limitarse a los meramente adjetivos, porque es, precisamente ese interés superior, el que justifica que las decisiones en esta materia carezcan de la inmutabilidad característica de la cosa juzgada. Para tomar una determinación debe considerarse que una cosa son las cuestiones de la naturaleza, donde los instintos paternos (léase también maternos) prevalecen, y otra el proceder de los seres humanos. Pareciera que el don más preciado con que fuimos dotados (el raciocinio) es, precisamente, el que le trae mayores complicaciones, porque por causa de él anteponemos nuestros deseos e intereses, relegando a un segundo plano asuntos de mayor importancia como lo puede ser el mejor desarrollo de la descendencia. Existe un gran abismo entre la familia que debería esperarse entre seres dotados de entendimiento y razón y la familia imperfecta que la realidad nos presenta, lo que pareciera no ocurrir con la gran mayoría del resto de los seres del reino animal, que se ocupan de su descendencia con entrega y dedicación sólo instintivamente. Pero el ser humano, dotado de conciencia y voluntad, en ocasiones se conforma con proveer a los hijos de alimentación, vivienda y vestido, olvidando que por ser humanos, también es importante el desarrollo espiritual y emocional, tan fundamentales para el desenvolvimiento sano y equilibrado que reclama la vida en sociedad. El normal desarrollo de la personalidad de los menores y el mejoramiento de su calidad de vida, son indispensables para lograr una sociedad feliz, que, para decirlo con las palabras de la Constitución, es aquella democrática, participativa y protagónica, donde impera un Estado de justicia, que consolida los valores de la libertad, la independencia, la paz, la solidaridad, el bien común y la convivencia, donde se asegure el derecho a la vida, al trabajo, a la cultura, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna y donde se promueva, impulse y consolide la garantía universal e indivisible de los derechos humanos, valores éstos contemplados íntegramente en el preámbulo de la carta magna. Múltiples son los casos donde los padres utilizan los hijos como instrumento de venganza, con la intención de causarle un daño emocional (y a veces material) a la persona que alguna vez fue su pareja, sin detenerse a considerar la incidencia negativa de su actitud en el desarrollo de la personalidad del menor. La intervención estatal en los conflictos de pareja, más que inmiscuirse en los problemas de la relación, se justifica en tanto y en cuanto persigue la protección de niños niñas y adolescentes, para evitar su utilización como objetos de represalia. El mejor ejemplo de ello es que el Estado no interviene, o cuando menos se limita a homologarlo, cuando los padres logran avenirse con relación a las responsabilidades que la paternidad involucra. Eso es lo que se encuentra implícito en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que permite a los padres decidir sobre la guarda de los hijos prácticamente a su libre albedrío; es decir, coloca en segundo plano la opinión (léase decisión) del Estado. En otras palabras, si una pareja de escasísimos recursos presenta un conflicto y lo manejan de forma tal que los hijos no resulten significativamente afectados (ya que en mayor o menor medida toda desavenencia entre los padres incide respecto de ellos), el Estado se allana a lo decidido por los progenitores; pero cuando no existe acuerdo o, aunque sea en apariencia, está presente alguna posibilidad de que resulten afectados, el Estado se superpone a la voluntad de los ascendientes y toma la determinación que considera más conveniente al interés superior de los inocentes involucrados, aunque la misma no se corresponda con el deseo o las intenciones de ninguno de los dos. En el caso que nos ocupa, nos encontramos con las siguientes evidencias para la solución de la controversia: El reconocimiento expreso y espontáneo de la madre, plasmado en el escrito contentivo de su solicitud, en el sentido de que el padre es un buen padre de familia; El reconocimiento de que cuando ostentaba la guarda, fue demandada por el progenitor para que fuese privada de ella, a lo que se allanó voluntariamente, conforme consta del auto de homologación de fecha 1 de marzo de 2004, cursante al folio 5 de este expediente. Para resolver la apelación, este juzgador no considera útiles el resultado de los informes levantados por la Psicólogo adscrita el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial a todos los miembros del grupo familiar, por cuanto de ellos no hay evidencias de alguna anormalidad capaz de influir la decisión en favor de uno u otro progenitor. Se trata de dos seres humanos con defectos y virtudes que pudieran considerarse equilibradas. Lo mismo puede decirse del informe levantado por el Trabajador Social adscrito al mismo equipo multidisciplinario. Ambos padres viven de acuerdo con sus posibilidades y aunque uno tiene una posición más holgada que la otra, porque aquel posee negocio propio y en apariencia, según indica dicho Trabajador Social, mejores ingresos, esa no es una situación que pueda reputarse influyente para considerarlo merecedor de la guarda, porque ese desequilibrio, en cualquier caso, pudiera emparejarse mediante la fijación de una pensión alimentaria acorde con sus posibilidades y las necesidades del menor. Es cierto que de ese mismo informe social se desprende que, como se afirma en la demanda, el padre tiene ocupaciones que le impiden dedicarse a las atenciones diarias que el niño amerita; pero es que acaso la situación era distinta para la fecha en que la madre consintió en entregarle la guarda? En esa oportunidad también debía suponerse que, a falta de una pareja, el padre se vería obligado a contratar una persona para que se ocupase de los cuidados del niño y no obstante, la madre le delegó la guarda. No haber tenido una vivienda para aquella ocasión, como también se infiere del libelo, tampoco era razón suficiente para que la madre entregase la custodia. Por último, la madre no está impedida de propiciarle el cariño, comprensión y atenciones que el niño merece, y mucho menos si, como también se desprende del auto de homologación del convenio que suscribieron, posee un régimen de visita amplio. En conclusión, este sentenciador considera que, si bien es cierto que el artículo 360 referido le impone a los jueces el deber de asignar a la madre la guarda de los niños menores de siete años, salvo que las causas justificadas que expresamente establece recomienden lo contrario, también debe asumirse que cuando los padres de común acuerdo han convenido en que sea el padre el que ejerza la guarda, para ser privado de ella sería indispensable que circunstancias excepcionales de la misma naturaleza se encuentren presentes para decidir judicialmente lo contrario; es decir, que sea privado de la patria potestad o que la salud o seguridad del menor se encuentren amenazados. De lo contrario se corre el riesgo de que la estabilidad emocional del niño resulte afectada y con ello el desarrollo de su personalidad. Por cuanto en este juicio no se alegó ni demostró que la salud o la seguridad del niño se encuentren amenazadas, ni mucho menos que el padre hubiese sido privado de la patria potestad y por cuanto el interés superior del niño, incapaz de comprender las complejidades de los problemas de los adultos, aconsejan que lleve un ritmo de vida estable sin los cambios bruscos que el cambio de entorno al que se encuentra acostumbrado involucra, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana IRIS VIOLETA PÉREZ ARÉVALO, contra la sentencia pronunciada en fecha 29 de noviembre de 2005 por la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la cual se confirma en todas sus partes, en el proceso de privación de guarda que dicha ciudadana intentó, en contra del ciudadano MANUEL PAULO JARDIM FERNÁNDEZ, con relación al hijo común, todos suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo. Publíquese y regístrese. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los 16 días del mes de Febrero del año 2006. EL JUEZ, Abg. IDELFONSO IFILL PINO EL SECRETARIO Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (12:46 pm). EL SECRETARIO Abg. RICHARD C. ZÁRATE RODRÍGUEZ IIP/rzr