TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
196° Y 147°

I
En fecha 15 de noviembre de 2005, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario subsidiario al Recurso Jerárquico, constante de ciento diez (110) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro 0986, procedente del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, interpuesto por el ciudadano, Emilio Antonio Abunassar Bestene, en su carácter de Gerente General de la empresa “A CAPELLA CAFÉ & BAR C.A.”
En fecha 15 de noviembre de 2005, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente Jurídico Tributario del SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y cartel de notificación, todas debidamente practicadas, la cual rielan a los folios ciento veintiuno (121); ciento veintitrés (123); ciento treinta y cuatro (134); ciento treinta y seis (136); respectivamente.
En fecha 25 de abril de 2006, se hizo presente en este tribunal la abogada Glenda Osmary Laviosa García, titular de la cédula de identidad N° V_9.415.417, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.938, quien presentó Instrumento Poder que le acredita el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela en sustitución de la Procuradora General de la República. En la misma oportunidad presentó escrito de promoción de pruebas. (F-148 al 151)
En fecha 05 de abril de 2006, , este tribunal dicta sentencia en el cual admite el presente Recurso Contencioso subsidiario al Jerárquico, interpuesto por el ciudadano, Emilio Antonio Abunassar Bestene, en su carácter de Gerente General de la empresa “A CAPELLA CAFÉ & BAR C.A. contra el acto administrativo contenido en las Resoluciones de Imposición de Sanción Nros. GRTI/RLA/DF N-4055003823; N-4055003825; N-4055003824; todas de fecha 15 de octubre de 2004, emitida por la Gerencia Tributaria.(F-141-147)
En fecha 08 de mayo de 2006, este tribunal dictó auto de admisión de las pruebas. (F-152)
En fecha 28 de junio de 2006; la representante de la República Glenda Osmary Laviosa García presento escrito de informes. (F228 al 234)
En fecha 29 de junio de 2006, entro en estado de sentencia, con informe de una sola de las partes. (F- 235).
II
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1.- Alega el recurrente que el funcionario fiscal que realizó el procedimiento de verificación no presentó la providencia que le autorizaba al momento de iniciar el mismo, igualmente afirma el recurrente, que éste al final del procedimiento presentó una autorización general que venia firmada en blanco por parte del Gerente Regional, para realizar revisiones fiscales en cualquier momento y a cualquier contribuyente, lo que a su juicio, determina la nulidad del acto, por violación del de lo establecido en el articulo 178 del Código Orgánico Tributario vigente. En este sentido explica: ”En el presente caso el funcionario alude en las actas que elaboró a un instrumento identificado así GTI/RLA/3567 de fecha 30 de Septiembre de 20004, es decir, un documento elaborado con anterioridad y dejando a discreción del funcionario establecer a su libre decisión a quien el considere necesario fiscalizar; una actuación ejecutada en las condiciones que fue hecha en mi empresa, ha sido dejada a la discreción de un funcionario, pues el y cualquiera es libre de visitar a quien el quiera, en cualquier parte de su ámbito de servicio…” Denunciando de este modo la violación de los preceptos contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
2.- Arguye el accionante que de acuerdo al monto fijado, la multa atenta con la estabilidad económica de la empresa. Explicando que tratándose de una empresa con pocos ingresos que solo alcanzan para cubrir los costos y gastos corrientes; al serle aplicada una sanción tan onerosa se les produce un daño económico.
3.- Finalmente alega la parte actora, que los hechos explanados están viciados de inconstitucionalidad, así como de indefensión, por contravenir lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el articulo 178 del Código Orgánico Tributario.
III
DE LA RESOLUCION RECURRIDA:

El Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, emitió la resolución del Recurso Jerárquico que declara Sin Lugar dicho recurso, con base en los siguientes razonamientos:

“…el ciudadano Emilio Antonio Abunassar Bestene, titular de la cédula de identidad N° V-1.617.748, actuando en su carácter de Gerente General de la Contribuyente A CAPELLA CAFÉ & BAR C.A., identificada con el N° de RIF. J-30789761-9, asistido por el abogado en ejercicio LUIS ANTONIO BUENO RAMÍREZ, inscrito en el Inpreabogado, bajo el N° 69.020, presento escritos interponiendo Recursos Jerárquicos y subsidiariamente Recurso Contencioso Tributario, ante la sede de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 y 259, del Código Orgánico Tributario vigente, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Imposición de Sanción identificadas con los Nros. 050100227003823, 050100227003824 y 050100227003825, todas de fecha 15-10-2004, por concepto de multas, notificadas en fecha 11-01-2005.

…omisis…

“Por cuanto se verifico que la contribuyente, 1) Efectuó modificaciones que alteran la característica del expendio de especies gravadas, sin la debida autorización, en contravención a lo establecido en el artículo 209 del Reglamento de la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas. 2) Expende especies alcohólicas, fuera del horario establecido, infringiendo lo dispuesto en el artículo 224 del Reglamento de la Ley de Impuestos sobre alcoholes y Especies Alcohólicas y 3) No mantiene el libro de Control de especies alcohólicas dentro del expendio en contravención a lo establecido en el artículo 47 de la Ley de Impuesto sobre alcohol y Especies Alcohólicas y 221 de su reglamento, razón por la cual, esta Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, luego de haber constatado los Incumplimientos de los deberes formales, procedió a imponer las correspondientes sanciones por las cantidades de BOLÍVARES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOAS SETENTA Y CINCO (Bs. 771.875,00), BOLÍVARES TRESCIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS (370.500,00) Y BOLÍVARES DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL (Bs. 2.470.000,00), RESPECTIVAMENTE…”

…omisis…

En cuanto al alegato referente a la que los hechos están viciados de inconstitucionalidad, así como de indefensión, al respecto esta Gerencia señala: El artículo 49 numeral 1 de la Constitución de 1999, consagra el Derecho a la Defensa, que debe ser garantizado a todo habitante de la República y en efecto es a través del complejo y enjundioso cúmulo de mecanismos que el ordenamiento jurídico patrio ofrece para su pleno ejercicio.

…omissis…
De acudir a la vía administrativa, el interesado no sólo podrá invocar toda clase de alegatos sino que también podrá aportar toda clase de pruebas como lo autoriza el artículo 156 y 243 del Código Orgánico Tributario…

…omissis…

Con todo, si todavía estos mecanismos no satisfacen los intereses del contribuyente o responsable, queda abierta para él la vía judicial con dos instancias para dirimir a plenitud sus pretensiones. Adicionalmente y por si fuera poco, existe un mecanismo paralelo para restituir a cualquier ciudadano el disfrute de un derecho o garantía constitucional que la haya sido conculcado, a saber, el amparo constitucional.

…omisis…

En el presente caso, la contribuyente, tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para el ejercer su derecho a la defensa; en efecto fue debidamente notificado mediante Providencia Administrativa N° GRTI/RLA/3567, de fecha 30-096-2004 inserta al folio uno (01) del expediente administrativo, llevado por la División de Fiscalización, signado con el N° m m 6548, del programa especial de deberes formales a que esta obligada…

…omisis…

En cuanto al alegato referente a que la Providencia Administrativa se encontraba en blanco para el momento de la verificación fiscal, al respecto esta Gerencia señala: Del análisis efectuado el expediente administrativo del caso en estudio, se pudo constatar que la Providencia Administrativa, fue notificada en fecha 02-10-2004, surtiendo a partir de ese momento, todos sus efectos legales, siendo por consiguiente totalmente válida, ya que para el momento, de la visita fiscal se plasma en la misma el nombre del contribuyente, dirección y Registro de Información Fiscal, en presencia del contribuyente, hecho este que no causa vicio alguno en el contenido del acto por encontrarse bien determinado, todo esto se realiza para mayor facilidad al momento de efectuarse las debidas visitas fiscal en una pluralidad de contribuyentes asignados a el fiscal actuante , aunado a ello podemos observar que dicha actuación fiscal y demás Actas levantadas por el fiscal son suscritas por el representante de la contribuyente en la misma fecha, razón por la cual, se concluye que el hecho de que la Providencia Administrativa no0 se encuentra preimpresa para el momento de la notificación de la misma, no acarrea la nulidad del mismo y una vez que se realiza o se efectúa la notificación al interesado del acto administrativo, este comienza a surtir efectos, u en consecuencia esta alzada desestima el alegato esgrimido por el representante de las contribuyente.

…omisis…

En relación al alegato referente que por tratarse de una empresa, con pocos ingresos, al serle aplicada una sanción tan onerosa, produce un daño económico, al respecto esta Alzada Administrativa señala lo siguiente: En el presente caso se observa que las sanciones impugnadas son las especificas previstas en el Código Orgánico Tributario, para ser aplicada en los casos de incumplimiento de los deberes formales.

…omisis…

Aplico la sanción establecidas en los artículos 108, numeral 6. Quinto Aparte, 107 y 102, numeral 2, Segundo Aparte, del Código Orgánico Tributario vigente respectivamente, por lo que se puede concluir que las sanciones fueron determinadas en la proporción justa con relación a las infracciones incurridas, debiendo proceder la contribuyente al pago de dichas multas, ya que su situación económica en nada atenuaría al monto de la misma.

…omisis…

Asimismo en relación con este alegato, la doctrina patria ha señalado: (…) cuando el deudor deja de cumplir su obligación debido a las circunstancias de estar atravesando una mala situación económica en la cual no tenga culpa alguna. De todos modos, el deudor queda obligado a responder como si la inejecución hubiese provenido de su culpa, ya que el legislador estima que la mala situación económica padecida por el deudor no constituye justificante alguna que autorice mejorar o atemperar su situación”. En consecuencia esta Alzada Administrativa desecha éste alegato por considerarlo improcedente. Así se declara.

IV
INFORMES

La abogada Glenda Osmary Laviosa García, titular de la cédula de identidad N° V-9.415.417, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°45.938, presentó informes en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, sin agregar elemento alguno o mayores consideraciones sobre el thema decidendum, de allí que resulte innecesario un análisis detallado de dicho escrito.

V
VALORACION DE LAS PRUEBAS:

Esta juzgadora pasa a pronunciarse sobre el recurso contencioso de conformidad a las actas que posee el expediente y las cuales se valoran a continuación:
Del folio 10 al 12; escrito presentado por el ciudadano Emilio Antonio Abunassar Bestene ante la Gerencia Tributaria, contra la Resolución de Imposición de Sanción N° 4055003823.
Del folio 15 al 18; copia certificada del Registro Mercantil la cual consta que el ciudadano Emilio Antonio Abunassar Bestene posee el carácter de Gerente General de la empresa A CAPELLA CAFE & BAR, C:A.
Al folio 22; Resolución de Imposición de Sanción N-4055003823, por concepto de modificación que alteran las características de expendio de bebidas alcohólicas la cual impone multa por la cantidad de bolívares setecientos setenta y un mil ochocientos setenta y cinco con cero céntimos (Bs. 771.875,00).
Del folio 24 al 26; escrito presentado por el recurrente ante la gerencia tributaria, contra la resolución de imposición de sanción N-4055003825.
Al folio 34; Resolución de Imposición de Sanción N-4055003825, por concepto de no encontrarse al momento de la fiscalización el libro de control de expendio de bebidas alcohólicas la cual impone multa por la cantidad de bolívares dos millones cuatrocientos setenta mil con cero céntimos (Bs. 2. 470.000,00).
Del folio 36 al 38; escrito presentado por el recurrente ante la gerencia tributaria, contra la resolución de imposición de sanción N-4055003824.
Al folio 47; Resolución de Imposición de Sanción N-4055003824, por concepto de expendio de bebidas alcohólicas fuera del horario establecido la cual impone multa por la cantidad de setecientos cuarenta y un mil con cero céntimos (741,000,00).
Al folio 163; Providencia Administrativa N° 3567 de la cual se evidencia que fue presentada en blanco y llenada al momento de la inspección realizada por el funcionario actuante José Gregorio González Chona, profesional tributario adscrito ante la Gerencia Tributaria.
Del folio 164 al 165; Constancia de Incumplimiento N° 3567152004101 por no encontrarse el libro de control de especies alcohólicas en el establecimiento; realizada en fecha 02-10-2004; firmada por quienes estuvieron presentes en calidad de testigos; por el funcionario actuante y por la contribuyente.
Del folio 166 al 168; Boleta de citación N° 3567/2004/02 de fecha 02-10-2004; Acta de comparecencia N° 3567/2004/03 de fecha 06-10-2004; Acta de Requerimiento N° 3567/2004/04 de fecha 06-10-2004; todas debidamente firmadas por el contribuyente y el funcionario actuante José Gregorio González Chona profesional tributario.
Del folio 169 al 174; Acta de Recepción y Verificación N° 3567/2004/05 de fecha 06-10-2004; en la cual se evidencia los documentos presentados y verificación e inspección fiscal; firmada por el contribuyente y por el funcionario actuante José Gregorio González Chona profesional tributario.
Del Folio 175 al 176; Autorización para el expendio de bebidas alcohólicas N° C-1038, en la cual se observa el horario del mismo y la Constancia de Registro.
Del folio 177 al 178; Constancia de Incumplimiento N° 2004/53/02; por expendio de bebidas alcohólicas fuera del horario establecido; realizada en fecha 07-02-2004; firmada por quienes estuvieron presentes en calidad de testigos; por el funcionario actuante y por la contribuyente.
Del folio 179 al 181; Boleta de citación N° 2004/53/0 de fecha 07-02-2004; Acta de comparecencia N° 2004753/06 de fecha 17-02-2004; Acta de Requerimiento N° 2004/53/03 de fecha 17-02-2004; todas debidamente firmadas por el contribuyente y por el funcionario actuante Javier Contreras Méndez profesional tributario.
Del folio 182 al 184; Acta de Recepción y Verificación N° 2004/53/04 de fecha 06-10-2004; en la cual se evidencia los documentos presentados y verificación e inspección fiscal; firmada por el contribuyente y por el funcionario actuante Javier Alfonso Contreras Méndez profesional tributario.
Al folio 185; Boleta de citación N° 2003/3600/01 de fecha 31-10-2003; firmada por el contribuyente y por el funcionario actuante Norbelys Vivas Maldonado.
Al folio 186; Acta de comparecencia N° 2004/53/03 de fecha 13-02-2004 debidamente firmada por el contribuyente y el funcionario actuante Javier Alfonso Contreras Méndez.
Al folio 187; Acta de Recepción N° 2003-3600-FF-02 de fecha 19-11-2003; debidamente firmada por el contribuyente y por el funcionario actuante Norbelys Vivas profesional tributario.
Del folio 188 al 191; Acta de Recepción y Verificación N° 2003/3600/13 de fecha 19-11-2003; en la cual se evidencia los documentos presentados y verificación e inspección fiscal; firmada por el contribuyente y por el funcionario actuante Javier Norbelys Vivas Maldonado profesional tributario.
Del Folio 192 al 193; Acta de Inventario N° 2003/3600-07 de fecha 01-11-2003; y Acta de constancia N° 2003-3600-06 de fecha 01-11-2003 debidamente firmadas.
Del folio 195 al 199; Copia certificada del Registro Mercantil de fecha 30-04-2003, en la cual se verifican los nombramientos del ciudadano Ghazi Kirbaj en su condición de Presidente y el ciudadano Emilio Antonio Abunassar Beste en su condición de Gerente General de la referida empresa.
Del folio 200 AL 204; Copia certificada del Registro Mercantil 16-05-2001; la cual consta que la ciudadana Glomi Aimara Figueredo Montilla; poseía el carácter de Presidente y el ciudadano Ghazi Kirbaj el de Gerente General de la empresa arriba descrita.
Del folio 205 al 206; oficio enviado a la Gerencia Tributaria de fecha 05-05-2003, informando la realización de una asamblea extraordinario de socios, donde se estableció la venta del 50% de las acciones de la Sociedad Mercantil y nombramiento como Gerente General al ciudadano Ghazi Kirbaj; en fecha 14-03-2001; en fecha 28-05-2002; se expidió por parte del Seniat autorización para expendio de bebidas alcohólicas; en fecha 15-01-2003;se realizo una asamblea extraordinario de socios, en la cual se designo al ciudadano Emilio Antonio Abunassar Bestene como gerente General; en fecha 15-03-2003; la Sociedad Mercantil decidió revocar como administrador o representante legal a la ciudadana Glomo Aimara Figueredo Montilla; en fecha 15-03-2003; la Sociedad Mercantil decidió nombrar como administrador o representante legal sante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT al ciudadano Emilio Antonio Abunassar Bestene.
Al folio 207; Comunicación enviada al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.
AL folio 208; Estado de cuenta de la contribuyente al 04-10-2004.
Del folio 209 al 210; Resolución de Imposición de Sanción N° 2004/107 de fecha 08-10-2004, observándose que la Administración Tributaria procede a aplicar la sanción de Suspensión de la actividad de Expendio de Especies Gravadas firmada por el encargado Luis A. Bueno Ramírez y Acta de Suspensión N° 3567-06 de la misma fecha.
Del folio 21 al 215; Acta de inventario de especies gravadas procedimiento suspensión temporal del expendio de especies alcohólicas N° 3567/2004707 de fecha 08-10-2004; tabla conformación de sanciones; estado de cuenta de la contribuyente al 15-10-2004.
A los folio 216-219-220; Informe General de Fiscalización sin número, y sin fecha de elaboración; realizado por el funcionario actuante José Gregorio González Chona profesional tributario, ficha de licencia fecha de emisión 04-10-04, ficha N° 15709; Auto inserción nueva pieza al expediente.
Al folio 222; Acta de Levantamiento de Medida de Suspensión de Actividad N° 3567/2004/3567/07, dejando constancia de la misma impuesta mediante acta N° 2004/185-CL01 de fecha 09-12-2004, firmada por el contribuyente y el funcionario actuante José Greorio González Chona en fecha 12-11-2004.
Del folio 223 al 224; Resolución de Imposición de Sanción N° 2004/185 de fecha 08-10-2004, observándose que la Administración Tributaria procede a aplicar la sanción de Suspensión de Clausura por no mantener el libro de control de Especies alcohólicas firmada por el encargado Rómulo Remolina y Acta de Clausura N° 2004/185-CL01 de fecha 09-12-2004.
Del folio 225 al 227; Acta de Apertura de Establecimiento N° 2004/185-CL-01 10-12-2004; firmada por el encargado Remolina Duarte y por el funcionario actuante Pablo Emilio Esteban Cañas S/2da Guardia Nacional; informe General de Fiscalización Sin número y sin fecha de elaboración y auto de cierre del expediente.
Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad que les otorga el hecho de emanar de la Administración Tributaria. Y de ellos se desprende que para el momento de la fiscalización, siendo las 2.00 am; la contribuyente expende especies alcohólicas fuera del horario establecido para el cual está autorizado dicho expendio, el cual es de 12:00 m. a 1:00 am; asimismo, se verifico el incumplimiento del deber formal de no mantener el libro de control dentro del establecimiento.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la declaratoria contenida en la Resolución del Recurso Jerárquico identificada con los Nros y las Siglas GRLA-DJT-ARJ-2006-295 y en atención a los alegatos y defensas planteadas por el recurrente, la controversia planteada en el caso de autos queda circunscrita a determinar, en primer término, la legalidad y validez de la Providencia Administrativa.
Denuncia el recurrente que el fiscal inició el procedimiento, sin presentar la autorización para la revisión, sin embargo, del examen de los autos se desprende que la Providencia Administrativa N° GRTI/RLA/3567, fue notificada y debidamente suscrita por el ciudadano Rómulo Remolina encargado de la empresa en fecha de 02/10/2004, fecha ésta en la que se inició el procedimiento, según lo afirma el propio contribuyente en su escrito recursivo, en el cual señala: “En fecha 02 de Octubre de 2.004 se presentó en la contribuyente anteriormente descrita…” con asidero en estos hechos, considera esta juzgadora absolutamente infundado el alegato del recurrente, el cual debe ser declarado sin lugar. Ello en ajuste al criterio sostenido por el Supremo Tribunal, caso “Fundición Metalúrgica Lemos C.A” en el cual se expuso:
“Alegaron los apoderados judiciales de la contribuyente, que la funcionaria que suscribió las actas fiscales, no acreditó la providencia administrativa que la autorizaba a realizar inspecciones y fiscalizaciones.
Frente a tal alegato, esta Sala observa que la representación del Fisco Nacional en el momento de presentar el escrito de informes por ante el a quo, consignó copia certificada de la Providencia Administrativa Nº PA-03-3-2-1 de fecha 17 de abril de 1997 (folios 122 y 123 del expediente), la cual autoriza a la mencionada funcionaria para realizar la fiscalización correspondiente a la contribuyente Fundición Metalúrgica Lemos, C.A., con lo cual queda desvirtuada la pretensión de la recurrente de que la fiscal actuante no presentó la debida providencia.
Asimismo, esta Sala considera, al igual que lo señalado por la administración tributaria, que si la fiscal actuante no presentó la debida autorización, no se comprende como pudo la recurrente presentarle los libros y comprobantes respectivos para que procediera a realizar la fiscalización. Con fundamento en lo antes señalado queda desechado el argumento planteado respecto a la incompetencia de la funcionaria fiscal actuante. Así se declara” (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa. Sentencia de fecha 25/09/2002. Caso: Fundición Metalúrgica Lemos C.A) (subrayado añadido)

De igual modo, aduce el recurrente que el formato preimpreso de la Providencia Administrativa identificada con las siglas y los Nros RLA/3567 de fecha 30/09/2004, no tenia previa determinación del contribuyente a investigar, dejando a discrecionalidad del funcionario fiscal la potestad de decidir cual o cuales contribuyentes serian objeto de verificación, en este sentido, es preciso aclarar que tal situación ha sido objeto de decisiones previas de este tribunal, sin embargo, vista la frecuencia con que se presenta esta situación, debe esta juzgadora hacer un análisis más acucioso y detallado al respecto.
Se entiende como Actos Administrativos, las declaraciones de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas por los órganos de la administración y que tengan por objeto producir efectos de derecho, generales o individuales; en este sentido, la Providencia Administrativa es un acto administrativo contentivo de la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria, personificada en este caso por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de iniciar de oficio un procedimiento de verificación o fiscalización, y que debe estar ajustada a los requisitos legales determinados en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario vigente, que establece:
Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.
La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

Como se infiere claramente de la norma antes transcrita, esta Providencia Administrativa debe indicar con precisión los datos del contribuyente a investigar y los datos del impuesto investigado, ello con el objeto de enmarcar el actuar del funcionario fiscal dentro de los límites preestablecidos por el superior jerarca. Asimismo, ha previsto el legislador, la obligación ineludible del funcionario administrativo de notificar al contribuyente o responsable de ese acto de inicio del procedimiento, ello como condición de eficacia del mismo, pues siendo el procedimiento de verificación un procedimiento sancionatorio por medio del cual la administración afecta la esfera jurídica de los administrados, debe el legislador garantizar a éste el respeto y cuidado de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, pues es jurídicamente inaceptable que un particular sea investigado por la administración, sin ser cuando menos participe en tal procedimiento.
Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de la Providencia Administrativa analizada, es preciso acudir a las construcciones doctrinales respecto de la clasificación de los actos administrativos, así, se encuentra que la doctrina ha clasificado los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y su recurribilidad, distinguiendo entre actos de trámite y actos definitivos, los primeros, se caracterizan por ser actos instrumentales, que no encierran declaraciones de voluntad constitutiva en el sentido exacto del vocablo, lo que es predicable tan solo de las resoluciones, sino de conocimiento de juicios; pero no obstante en ocasiones manifiestan una voluntad en dicho procedimiento, como incurre con los actos de impulso. De aquí que se les haya denominado actos mixtos, pero en cualquier caso su régimen es el mismo de los actos de trámite. (Subrayado añadido) (GARCÍA TREVIJANO-FOS, José Antonio. Los Actos Administrativos. Editorial Civitas S.A. España 1991. Pág. 192). Así pues, a juicio de quien decide, el acto por medio del cual la Administración da inicio al procedimiento es un acto de impulso o acto mixto, empero, atendiendo al hecho de que éste no es impugnable separadamente del acto final o resolutorio, en virtud de que sus vicios se reflejan en último acto, debe concluirse que se trata de un acto instrumental o de trámite, sin dejar de lado que dicho acto posee carácter esencial al procedimiento y su ausencia acarreará necesariamente la nulidad absoluta del acto final.
Bajo este orden de razonamiento, la doctrina ha enumerado la finalidad de la mencionada providencia, señalando.

“La providencia Autorizatoria para ejercer las funciones de fiscalización, cumple entre otros con los siguientes objetivos:
- Evitar las intervenciones contrarias a los fines perseguidos por la Administración Tributaria, es decir, actuaciones fiscales ejecutadas en desviación de poder conferido a esta.
- Proteger el derecho a la inviolabilidad de los archivos privados del contribuyente o responsable, derecho este contenido en forma genérica en el Artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas” (El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria. Salvador Sánchez González. Colección de Estudios 3, Caracas 2005. Pág. 42)

Ahora bien, sucede que la Administración Tributaria, realiza operativos de verificación a determinados contribuyentes, agrupándolos usualmente por la actividad económica que realizan o por su ubicación en ciertos sectores comerciales de la ciudad, y en esos casos procede según lo establecido en el articulo 172 del Código Orgánico Tributario, que prevé:
Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.
Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. (Subrayado añadido)

Como se observa, el legislador hace uso del verbo poder en la construcción de la oración: “dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes…”, y de este modo indica que se esta en presencia de una facultad discrecional de la Administración Tributaria, teniendo entonces que “Poder es tener la facultad o el medio para hacer una cosa, el derecho-no el deber, ni la obligación- de hacer una cosa”, igualmente la doctrina ha explicado que el acto discrecional se produce cuando la Administración actúa en ejercicio de poder de libre apreciación que le deja la ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar o qué alcance ha de dar a su actuación.
Se tiene entonces que, puede la Administración Tributaria, haciendo una valoración interna de las razones de merito, oportunidad y conveniencia, iniciar un procedimiento de verificación a grupos de contribuyentes, seleccionados en base a diferentes criterios, de modo que tales razones de mérito escapan del control del Juez Contencioso, quien debe limitar su revisión del acto solo en lo referente al control de la legalidad del mismo. Sin embargo, debe hacerse la salvedad que los actos discrecionales, pese a conferir cierto margen de apreciación a la administración, siempre conservan en alguna medida carácter reglado, pues nunca debe perderse de vista que el actuar administrativo se encuentra ineluctablemente vinculado al Principio de la Legalidad. Este fue el criterio jurisprudencial sostenido, por la extinta Corte Suprema de Justicia, en diferentes sentencias, explicando:
“…Situado el asunto en su justo medio, “una cosa es que la ley predetermine, en algunos casos de una forma total, la actividad administrativa y, en otros, atribuya a la Administración facultades de elección y otra muy distinta es que deba admitirse como dos categorías antagónicas, apriorísticamente diferenciables, la de los actos discrecionales y los actos reglados…Debemos decir no que los actos son reglados o discrecionales, sino que en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que en todos los discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita una actividad mas o menos reglada (GARRIDO FALLA) Lo que ARIAS DE VELASCO resumió en una frase feliz por él acuñada “los actos administrativos son mas o menos reglados y mas o menos discrecionales”.
(…/…)
Las nuevas corrientes sostienen, por el contrario que es en el acto discrecional donde debe imponerse la obligatoriedad de motivar, para impedir así que la Administración proceda arbitrariamente. Expresar los motivos por los cuales adoptó su decisión no implica necesariamente que se haya limitado al funcionario la discrecionalidad que tuvo para emitirla sino la arbitrariedad en su emisión. Con la obligatoriedad de motivar simplemente se le exige que exprese cuáles fueron esas razones, nunca falsas ni caprichosas, ni colindantes con la arbitrariedad.” (Corte Suprema de Justicia Sala Político-Administrativa, Caso Depositaria Judicial. Magistrado Ponente Luis Farias Mata. Sentencia de fecha 02/11/1982)

Este criterio, debe necesariamente considerarse vigente, por cuanto es evidente que aun en los casos en que la Administración actué según su prudente arbitrio, debe mantener su actuación ajustada a cierto parámetros legales, así, en el caso objeto de la presente decisión se encuentra que si bien es cierto que la ley otorga al ente administrativo la facultad de verificar a un grupo de contribuyentes, ello no implica que para esos casos la Administración pudiera escapar a las formalidades legales correspondientes a la emisión de la Providencia Autorizatoria, pues el texto legal es suficientemente explicitó cuando señala el deber de emitir autorización expresa y en ningún momento se exonera a la administración del cumplimiento de tal deber por el hecho de investigar a un grupo de contribuyentes. En todo caso, debió el ente fiscalizador expresar en la Providencia los criterios utilizados para clasificar a dichos contribuyentes, con el fin de circunscribir dentro de ese criterio el despliegue de los funcionarios fiscales y permitir un control mas ajustado tanto al Juez durante el Recurso Contencioso, como a la propia Administración en la fase administrativa de segundo grado.
Entiende esta Juzgadora que la Administración emite este tipo de providencia en blanco, en consideración a que estos operativos abarcan un número indeterminado de contribuyentes y ante la imposibilidad real de prever cuales serán efectivamente objeto de verificación, la Administración autoriza al fiscal a realizar el procedimiento y es éste el encargado de realizar la identificación del contribuyente al momento de iniciar la investigación. Lo cual obedece a una forma adoptada por la Administración Tributaria, en la búsqueda de la mayor eficacia administrativa en tales operativos, atendiendo a la buena fe que debe privar en los funcionarios que actúan en nombre del Estado, no obstante, es claro que tales actos, de la forma en que son emitidos constituyen una carta abierta a arbitrariedades e inequidades, pues, en todo caso debe la Administración incluir dentro de la providencia, si no los datos particulares de cada contribuyente, cuando menos una expresión motivada de los criterios de clasificación que se toman en cuenta para el operativo. Ello con ajuste a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en su artículo 12 prevé:
Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

Resulta entonces indiscutible que aun cuando se trate de actos administrativos emitidos en razón de un poder discrecional, debe el ente administrativo cumplir con los requisitos y formalidades legalmente establecidos, lo que en el caso de autos supone que debía la Administración cumplir con los requisitos previstos en el articulo 172 y 178 del Código Orgánico Tributario vigente, identificando al contribuyente por medio del criterio de clasificación aplicado en el caso concreto, sea su ubicación geográfica o su actividad comercial, en forma expresa, lo contrario determina la nulidad del acto que autoriza al funcionario fiscal a dar inicio al procedimiento y en consecuencia la incompetencia del funcionario para iniciar ese procedimiento.
Habiendo así determinado el vicio de que adolece el acto revisado, es preciso determinar asimismo el grado de nulidad que este comporta. En este sentido se tiene que la incompetencia es la violación de la norma jurídica que autoriza al sujeto administrativo para dictar un determinado acto, este ha sido definido por el Supremo Tribunal en términos sumamente explícitos, de este modo la Sala Político Administrativa ha señalado:
“…resulta oportuno destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sidos dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, o lo que es lo mismo, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; motivo por el cual no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. En tal sentido, en caso de existir dicho vicio se verá infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.” (Sentencia N° 02084, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa)

Es claro que las actuaciones de los funcionarios de la Administración Pública deben ajustarse disposiciones legales que le atribuyan competencia para ejecutar dichos actos, debe entonces entenderse por competencia en materia de Derecho Público, la medida de la aptitud para obrar de las personas públicas o de sus órganos; tal competencia traza los limites entre los cuales deben estar enmarcados los actos de cada funcionario, y es precisamente cuando se sobrepasa tal delimitación cuando se el acto deviene viciado de nulidad absoluta. Sin embargo, la doctrina ha sido conteste en reconocer que este vicio tiene sus grados en relación a la nulidad del acto, en virtud de que no toda incompetencia es causal de nulidad absoluta, de suerte que es imperativo establecer cual es el grado de incompetencia, a fin de poder ubicar el vicio como causal de nulidad absoluta o relativa de acuerdo a cada caso.
Ha señalado (Enrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L):
“…la manifiesta incompetencia se produce cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada. Que sea claro, patente y evidente (manifiesto), que su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos público-administrativos consagrado en el ordenamiento positivo…”

Existe entonces una incompetencia que puede no ser calificada como manifiesta, y que por tanto no produce la nulidad absoluta del acto, se trata de una incompetencia relativa que solo quebranta el orden interno de la distribución de competencias dentro de una misma organización administrativa. En tal sentido la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal ha asumido la siguiente posición:
“En tal contexto, si bien se constata que en principio no corresponde al Inspector Fiscal la emisión de las planillas de liquidación, ello en criterio de esta Sala no mas que una irregularidad formal que no posee la suficiente entidad para producir la nulidad, ya que no han sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente, antes bien, las mismas han sido emitidas por un funcionario ubicado dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias ejercidas; además, la misma no conculca la integridad de la Resolución HIR-900-01459 de fecha 24 de marzo de 1969, de la cual son correlativas, ni tampoco comprometen el derecho a la defensa de la contribuyente”(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N°00387, de fecha 16 de febrero de 2006. Caso VALORES E INVERSIONES C.A)

De lo anterior, se colige que cuando los actos han sido dictados por funcionarios ubicados dentro del mismo sector del órgano al cual corresponde la competencia, la actuación de estos no puede ser sancionada con la nulidad absoluta del acto, puesto que no existe ese carácter manifiesto de la incompetencia.
En el caso objeto de la presente decisión se tiene que el funcionario José Gregorio González Chona fue autorizado por medio de la Providencia Administrativa Nro RLA/3567 de fecha 30/09/2004, sin embargo, a través de la motiva de esta sentencia se ha explicado que tal acto autorizatorio fue emitido en contravención de los requisitos legales correspondientes, de modo que al determinar la nulidad de ese acto, el funcionario actuante quedaba despojado de la competencia que le facultaba a realizar la revisión y verificación a la contribuyente A CAPELLA CAFÉ & BAR C.A, no obstante encuentra esta juzgadora, que tal incompetencia no puede ser calificada como manifiesta, puesto que no se trata de una conducta desplegada en violación grosera de los preceptos legales que atribuyen la competencia de los fiscales tributarios, se trata entonces de un vicio de incompetencia relativa, que como se explicó con anterioridad no produce la nulidad absoluta del acto, sino que constituye un vicio de nulidad relativa.
Ahora bien, la diferencia esencial que separa a la nulidad absoluta de la anulabilidad o nulidad relativa, se encuentra en el poder convalidatorio que con respecto de éstos últimos posee la Administración. De este modo se tiene que la convalidación consiste en la potestad de la Administración ordenada al perfeccionamiento de la validez de un acto anterior anulable, mediante la emisión de un acto de enmienda que se integra al primero sin sustituirlo corrigiendo el elemento viciado, bien sea modificando la actuación irregular o efectuando el tramite omitido (Enrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L)
En este sentido se considera que la Administración al emitir el acto de administrativo de segundo grado contenida en la Resolución del Recurso Jerárquico N°GRLA-DJT-ARJ-2005-295, subsana el vicio de incompetencia antes evidenciado, pues al ser este último el acto que causa estado, y acto definitivo objeto de la presente decisión, y siendo que este fue emitido por la autoridad administrativa competente, existe una subsanación tacita del vicio de incompetencia, en consecuencia este resulta perfectamente valido. Y así se declara
Con respecto al vicio de inconstitucionalidad alegado por el recurrente, quien denuncia la violación del derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que alude:

Artículo 49.
La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por las cuales se le investiga; de acceder de las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

Tal como la normativa transcrita lo indica, todos los individuos solo por el hecho de tales, encuentran garantía de su derecho a la defensa en toda investigación y durante cualquier proceso, de este modo los órganos del Poder Público se encuentran constitucionalmente compelidos a observa y garantizar en todo momento dicho derecho, en consecuencia a través de todo el entramado legal se erigen una serie de dispositivos que el ordenamiento jurídico patrio brinda para su pleno ejercicio. Asimismo el artículo 156 y 243 del Código Orgánico Tributario prevén:

Artículo 156.
Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos… (Subrayado añadido)

Artículo 243.
… el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio.

En este sentido, tal como lo indica la Administración Tributaria, el recurrente contaba con una serie de instrumentos jurídicos de los que podía valerse para llevar ante la autoridad administrativa competente los fundamentos de sus alegatos, así, pudo haber tomado una actitud probatoria más activa durante la fase administrativa de segundo grado, a fin de lograr del Superior Jerarca una decisión totalmente ajustada a la verdad material, y consecuentemente ajustada a derecho. Lo cual acude en salvaguarda de su constitucional derecho a la defensa. Sin embargo, es claro que el ejercicio de los recursos administrativos y judiciales en contra de los actos impugnados es, evidentemente una manifestación del ejercicio de tales derechos.
No obstante lo anterior, es deber de esta juzgadora dejar establecido que no puede alegarse violaciones de derechos constitucionales, sin explicar fundadamente en que consisten tales violaciones y cómo los hechos acaecidos derivan en transgresiones de algún precepto constitucional, considerando que no le esta dado al jurisdicente elucubrar sobre los hechos que no son narrados ni explicados por el recurrente en su escrito.
En lo referente a la situación económica de la Sociedad Mercantil A CAPELLA CAFÉ & BAR C.A, conviene indicar que a los efectos de la imposición de una multa o sanción, no es posible tomar en cuenta situaciones tan subjetivas como la condición económica del infractor, cierto es, que en materia de derecho sancionatorio se mantiene la orientación subjetiva en lo referente a la aplicación de las penas, pero lo que se toma en consideración para la individualización de las penas, son las circunstancias agravantes y atenuantes de cada caso particular, y a falta de estas, la pena debe ser aplicada en un término medio. En tal sentido, la situación económica del recurrente no es causa para atemperar la sanción que le ha sido impuesta, por no estar tipificada en el Código Orgánico Tributario como circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad penal tributaria. Y así se decide.
Ahora bien, visto que se ha ejercido el Recurso Contencioso Tributario Subsidiario al Recurso Jerárquico, debe esta juzgadora proceder a la revisión oficiosa de la legalidad de las multas impuestas por la Administración, ello con fundamento en los poderes inquisitivos conferidos al Juez Contencioso Tributario, según el cual el Juez esta dotado de amplias potestades de investigación, como consecuencia de su facultad revisora, así el Supremo Tribunal ha confirmado la existencia de tales facultades inquisitivas, esgrimiendo:
“…la Sala una vez más, afirma los principios y valores constitucionales, al derecho a la defensa y asistencia jurídica, al sostener su inviolabilidad en todo estado y grado de la investigación y del proceso, conforme lo señala el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la garantía a la igualdad de las partes intervinientes en el proceso, en resguardo al principio del control y el contradictorio; como también su importancia pues constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, según lo previsto en el artículo 257 ejusdem; razón de ello, si se formula una objeción donde este involucrado el orden público, el juez como rector del juicio en atención al poder inquisitivo que tiene, especialmente en materia contenciosos administrativa, para descubrir la verdad, no puede sacrificar la justicia, exagerando las formalidades procesales y limitando el derecho a la defensa, ni utilizar el proceso con finalidades distintas a las que le son propias”(Subrayado de este tribunal) (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-01-2003, Ponente Magistrado Levis Ignacio Zerpa)

Visto los postulados constitucionales, tan pulcramente expuestos en la sentencia parcialmente transcrita, es forzoso entender la trascendencia de los poderes inquisitivos del juez en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, es por ello, que este tribunal, actuando en resguardo de los principios constitucionales, debe efectuar una revisión de fondo de los actos administrativos recurridos.
En este orden de ideas, se encuentra que la Resolución de Imposición de Sanción contenida en la Planilla de Liquidación N° 050100227003823, emitida “Por cuanto se verificó que para el momento de la fiscalización el contribuyente efectuó modificaciones que alteran las características del expendio de especies gravadas, sin la debida autorización en contravención de lo establecido en el articulo 209 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas…”, sin embargo encuentra esta juzgadora que la administración calificó erradamente los hechos que fundamentan dicha sanción, en virtud de haber constatado en ningún momento se han modificado o alterado las características o bases originales del establecimiento, pues en todo caso sigue siendo una autorización de expendio de bebidas alcohólicas que pertenece a la Sociedad Mercantil A CAPELLA CAFÉ & BAR, C.A., y en este sentido es preciso aclarar que aunque haya habido venta de acciones y modificación estatutaria de la empresa y consecuencialmente un nuevo representante legal, ello no implica contravención al dispositivo legal contenido en el articulo 209 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, que prevé:
Artículo 209.- Requerirán la autorización del Ministerio de Hacienda los expendedores de especies alcohólicas que deseen efectuar en sus respectivos establecimientos modificaciones capaces de alterar las características o bases originales de los mismos. Si la modificación solicitada fuere autorizada y significare un cambio en la clasificación del expendio, se dispondrá el otorgamiento de un nuevo registro y de su correspondiente autorización, previa cancelación de los anteriores.

Interpretando la norma antes citada, se hace evidente que el cambio o modificación en os estatutos de la empresa no constituye un incumplimiento sancionable por vía de dicha norma, puesto que el supuesto de hecho en ella previsto alude a la modificación o alteración del establecimiento o local comercial, es por tanto patente y ostensible que tales modificaciones se refieren únicamente a aspectos físicos del local, y no como equivocadamente interpreta el ente administrativo; aún más se utilizó uno de los fundamentos legales de la sanción impuesta, el artículo 145, numeral 1, literal d, que se refiere a la solicitud de permisos previos o de habilitación de locales, retiro, entendiéndose modificaciones o alteraciones físicas.
A tal efecto considera quien aquí decide, que la venta de acciones que generó el cambio de propietarios y un nuevo representante legal, en este caso el ciudadano Emilio Antonio Abussanar Bestene, titular de la cédula de identidad N° V.- 1.617.748, que se evidencia del acta de asamblea ordinaria de accionistas de la empresa A CAPELLA CAFÉ & BAR C.A., registrada el 30/04/2003, solo debía ser notificada a la administración tributaria en cumplimiento de lo previsto en el artículo 35 del Código Orgánico Tributario, y es solo por incumpliendo de dicha norma que podría haberse sancionado a la recurrente.
Visto lo anterior, es necesario declarar la nulidad del acto contenido en la Resolución analizada, por cuanto es evidente que el mismo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, a este respecto es importante destacar las potestades anulatorias que posee el Juez Contencioso Tributario, acudiendo a la doctrina más autorizada en el tema:
“La potestad anulatoria del juez de lo contencioso-administrativo no se fundamenta en la LOPA, sino la Constitución y en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Y esta ley no ha definido los límites el ejercicio de dicha potestad. Además potestad anulatoria del juez no puede tener límites en ninguna ley, al menos en lo que se refiere a los motivos para declarar la nulidad. El Juez al conocer el recurso contencioso de anulación (de lo alegado por el recurrente) y de su indagación personal acerca de la validez del acto impugnado, puede describir otras razones, motivos o causas de nulidad y sentenciar conforme a lo apreciado en los autos” (Henrique Maier E. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica ALVA S.R.L., Caracas 2001. Pág. 198)

Así la Jurisprudencia nacional ha admitido como un vicio de nulidad absoluta, aquellos que afectan la causa o motivo del acto administrativo de manera grave o trascendente, así el falso supuesto, es aquel vicio en la calificación de los hechos que legitiman la expedición del acto, lo cual aplicado al caso de autos, implica que la funcionaria fiscal impuso una sanción al contribuyente, basado en el incumplimiento de una obligación prevista en la Ley de Impuesto a Alcohol y Especies Alcohólicas, cuando ha quedado sobradamente constatado que dicho incumplimiento jamás existió. Por todo lo expuesto esta juzgadora debe declarar la nulidad absoluta de la Resolución de Imposición de Sanción contenida en la Planilla de Liquidación N° 050100227003823. Y así se decide.
Por otra parte, la Administración manifiesta que el funcionario que practicó la fiscalización verificó el expendio de bebidas alcohólicas fuera del horario permitido, dejando señalado en la constancia de incumplimiento del horario en que fueron expendidas tales bebidas, lo cual fue además asentado en la constancia de incumplimiento levantada al efecto, que fue suscrita por el testigo, quedando así constatado el incumplimiento verificado. Es de hacer notar que al folio (164 al 174) donde constan los documentos administrativos levantados por el fiscal actuante durante el procedimiento, con especial atención en la constancia de incumplimiento N°RLA/DFPF/3567/2004/01 y el acta de recepción y verificación N°RLA/DFPF/3567/2004/05, en tales actas se dejó expresa constancia de los hechos verificados durante la investigación fiscal, en este sentido se encuentra que en las mismas se refleja que el ítem correspondiente a expendio de bebidas alcohólicas fuera del horario establecido fue marcado por el fiscal, asimismo señala expresamente: “El libro de control de especies alcohólicas no se encuentra dentro del establecimiento”, en trasgresión de lo establecido en el artículo 224 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, ya que su Licencia o Constancia de Registro de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas le fue otorgada bajo el N° C-1038, dentro del horario comprendido de Lunes a Domingo de 12 m a 1: 00 a.m; de modo que indefectiblemente el expendio de bebidas alcohólicas fuera de este horario constituye un incumplimiento de un deber formal.
En virtud de los hechos antes explicados, y por cuanto se ha constatado la comisión del ilícito sancionable debe confirmarse la sanción en la cantidad de treinta (30) unidades tributarias, calculada en su término medio conforme a lo establecido en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario, considerando asimismo que el impugnante no trajo a juicio ningún elemento capaz de desvirtuar o enervar el acto revisado, es entonces prudente acudir a los criterios jurisprudenciales sobre este aspecto, encontrando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa Especial Tributaria de fecha 18 de marzo de dos mil tres (2003). Sentencia Nro. 00423, Caso: Concretera Caracas Oriente C.A. Magistrado Ponente: LEVIS IGNACIO ZERPA, ha manifestado:

“…estima este Alto tribunal que la contribuyente no logró desvirtuar las aseveraciones de la fiscalización, ni aportó a los autos pruebas fehacientes que permitieran enervar las pretensiones contenidas en el acta fiscal, que fueran posteriormente ratificadas en la resolución del sumario administrativo, motivo éste por el cual la Sala, actuando de conformidad con la previsión contenida en el aparte único del artículo 144 del Código Orgánico Tributario entonces vigente, según la cual: “... El acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.”, considera que tales afirmaciones resultan veraces y legitimas, ello en atención a la presunción de legitimidad y veracidad que acompaña a las actas fiscales cuando han sido levantadas por un funcionario público competente y en cumplimiento de las formalidades legales o reglamentarias dictadas para a tales efectos; por tal virtud, resulta forzoso declarar la improcedencia del recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente Concretera Caracas Oriente, C.A., y firme el acto administrativo contenido en la Resolución N° GRNO-DSA-98-139000 de fecha 30 de octubre de 1998.”

Surge de la investigación fiscal practicada a la contribuyente A CAPELLA CAFÉ & BAR C.A, la contravención a lo establecido en los artículos 47 de la Ley de Impuestos sobre alcohol y Especies Alcohólicas y 221 de su reglamento tal como consta en acta de Recepción y Verificación Fiscal o constancia de incumplimiento levantada por el funcionario actuante, constatando que el mencionado contribuyente no mantiene el Libro de control destinado al ingreso de Especies Alcohólicas dentro del establecimiento. Sin embargo, ha sido criterio de este tribunal el
Finalmente, observa esta juzgadora que la Administración multa en base lo establecido en el Artículo 102, numeral 2, del Código Orgánico Tributario, dicha norma dispone:

Artículo 102
Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

…omisis…
2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.
…omisis…
Quien incurra en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), la cual se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T.).

Este Artículo como se puede leer, se utiliza cuando se verifique que el contribuyente lleve los libros y registros contables sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes o llevarlo con atraso; para tal incumplimiento menciona la multa de 25 U.T la cual se incrementará en 25 U.T por cada nueva infracción, hasta una máximo de 100 U.T, en este sentido es preciso acudir a lo dispuesto en el articulo 47 de la Ley de Impuesto Sobre Alcoholes y Especies Alcohólicas y el articulo 221 del Reglamento con respecto a los libros especiales, cuyas normas establecen:
Artículo 47.- Los industriales, comerciantes y portadores, así como los fabricantes y tenedores de aparatos de destilación están obligados a llevar los libros, registros, relaciones y formularios que para cada caso establezca el Reglamento de esta Ley o el Ministerio de Hacienda por Resolución.

Artículo 221.- Los dueños de los expendios de especies alcohólicos, llevarán en libros foliados y sellados por la respectiva Oficina de Rentas, los datos relacionados con las guías y demás anotaciones que para cada caso exija el Ministerio de Hacienda, los cuales deberán permanecer, conjuntamente con la constancia del registro y la autorización, en la sede del expendio.

De la lectura concatenada de ambos artículos, se infiere que el mantener los libros dentro del expendio constituye una de las condiciones establecidas en las normas correspondientes, asimismo el funcionario fiscal expresó en el Informe General de Fiscalización (folio 101) lo siguiente: “…Es de destacar que por el ilícito de no mantener los libros en el establecimiento el sistema determinó la aplicación de 100 unidades tributarias de multa, por ser esta la cuarta vez en que esta contribuyente comete un ilícito relacionado con los libros de contabilidad o registros especiales.” De acuerdo a esto, y tomando en consideración que el recurrente nunca pretendió desvirtuar tal aseveración, por el contrario, acepta pacíficamente la comisión de los ilícitos sancionados, debe este tribunal confirmar la sanción aplicada. Y así se decide.
Para concluir, debe estudiarse la existencia del denominado concurso de infracciones, el cual es producto de la comisión de distintos ilícitos sancionables en una misma investigación fiscal, para determinar la multa aplicable debe considerarse lo preceptuado en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece:

Artículo 81. Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código
Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes

La concurrencia ha objeto de diversos fallos de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y ha sido aplicada por la propia Sala en los siguientes términos:
“Ante la existencia de dos infracciones pecuniarias ocurridas entre los periodos impositivos Agosto de 94 y Enero de 96, lo que hace la Administración Tributaria, como consta al folio 41 de este expediente, es sumar simplemente las dos multas, sin considerar el dispositivo contenido en el articulo 74 del Código Orgánico Tributario, en el cual se indica que en caso de concurrencia de infracciones y sanciones, se aplicará la pena mas grave aumentada con la mitad de las otras penas. Por esta razón, a juicio de esta Sala, en el caso de autos, la Administración Tributaria ha debido haber sumado la sanción correspondiente a la multa contemplada en el articulo 97 ejusdem, que es la mas grave, con la mitad que le corresponda por el articulo 104 eiusdem, es decir, con solo (15) unidades tributarias (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa. Sentencia N° 02816 de fecha 27 de noviembre de 2001. Caso Automecánica Superautos C.A)

De modo que aplicar la concurrencia, se alude a un sistema de absorción que implica la aplicación total de la pena mas grave, es decir la sancionada de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del articulo 102 del Código Orgánico Tributario vigente en la cantidad de cien unidades tributarias (100 U.T), y la reducción de la sanción restante a la mitad, obteniendo así la cantidad de quince unidades tributarias (15 U.T) para la sanción aplicada conforme a lo establecido en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario. Y así se declara.
En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:
“Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda”…omissis Resaltado del Tribunal.

En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas, si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente. Y así se declara.

VII
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano, Emilio Antonio Abunassar Bestene domiciliado en la ciudad de San Cristóbal del Estado Táchira, actuando en su carácter de Gerente General de la Sociedad Mercantil “A CAPELLA CAFÉ & BAR C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 32, Tomo 5-A, de fecha 30 de abril de 2003, domiciliada en la carrera 22, Barrio Obrero, entre calle 10 y Pasaje Acueducto N° 10-07, San Cristóbal Estado Táchira, asistido por el abogado Luis Antonio Bueno Ramírez, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 69.020, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF N-4055003825 y GRTI/RLA/DF N-4055003824; emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, SE ANULA, la Resolución de Imposición de Sanción contenida en la Planilla de Liquidación N° 050100227003823 de fecha 15/10/2004. Se confirman las Resoluciones de Imposición de Sanción contenidas en las Planillas de Liquidación Nros. 05100227003825 y 050100227003824.
2.- SE ORDENA a la Administración Tributaria emitir planillas de liquidación por la cantidad de cien unidades tributarias (100 U.T) y quince unidades tributarias (15 U.T) respectivamente, de conformidad con la motiva del presente fallo.
3.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
4.- De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los dieciocho (18) días del mes de julio de Dos Mil Seis, año 196° de la Independencia y 147° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERON SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

BLANCA ROSA GONZALEZ GUERRERO
LA SECRETARIA

En la misma fecha siendo las (3:00 p.m.), se publicó la anterior sentencia Nro.509 dejándose copia para el archivo del Tribunal, se libró oficio Nro.10321 y 10322.

LA SECRETARIA.

Exp N° 0986
ABCS/Dyum