REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. DEMANDANTE: Ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ - MARULANDA, titular de la cédula de identidad N° 3.791.133. DEMANDADO: EDUARDO SANTOS MEDINA y GLENDA - MEDINA DE RAMÍREZ, en su carácter de promitentes vendedores, SUSANA VONASEK DE SANTOS y PEDRO RAFAEL RAMÍREZ DUQUE, en su carácter de cónyuges de los dos primeros en su orden, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.235.006, 1.379.123, 11.024.783 y 2.450.604, respectivamente. APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado ORLANDO LAGOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27.617. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado FERNANDO RAMÓN MARTÍNEZ RAMÍREZ, Inpreabogado N° 90.957. MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO – Apelación de la decisión de fecha de 22 de Septiembre de 2005 En fecha 10 de noviembre de 2005 se recibió en esta alza, previa distribución, Expediente inventariado con el N° 4125, constante de dos piezas, junto con cuaderno de medidas, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por el abogado FERNANDO MARTÍNEZ, apoderado de la parte demandada, en fecha 24 de octubre de 2005, contra la decisión dictada el 22 de septiembre de 2005, en la que se declaró: parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA, en contra de los ciudadanos EDUARDO SANTOS MEDINA, GLENDA CELENY MEDINA DE RAMÍREZ, PEDRO RAFAEL RAMÍREZ DUQUE y SUSANA VONASEK DE SANTOS, por Resolución de Contrato; resuelto el contrato contenido en el documento autenticado bajo el N° 26, Tomo 13, de fecha 30-01-2002; condenó a los demandados a pagarle a la demandante la suma de Bs. 17.000.000,oo como indemnización por los daños y perjuicios causados, previsto contractualmente en la cláusula penal; a devolverle la suma de Bs.25.000.000,oo que habían recibido como parte de pago; acordó la corrección monetaria de la suma a reintegrar y experticia complementaria del fallo a calcular desde el 20 de julio de 2002 hasta la fecha de la presente sentencia; condenó a Eduardo Santos Medina y Glenda C. Medina de Ramírez a pagarle a la ciudadana Ana Giomara Sánchez Marulanda Bs. 50.000.000,oo como indemnización por el daño moral que le causaron. En la misma oportunidad de recibo, 10-11-2005, este Tribunal le dio entrada y el curso de ley correspondiente. En fecha 09 de diciembre de 2005, oportunidad para la presentación de informes ante esta Instancia, los representantes judiciales de la parte demandante y demandada hicieron uso de ese derecho. Igualmente ambas partes hicieron uso del derecho a las observaciones escritas a los informes de la contraria. Estando en término para decidir, se pasa hacerlo previa relación de los recaudos que conforman el presente expediente. Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado por la ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA, asistida por el abogado ORLANDO LAGOS V., para distribución el 23 de septiembre de 2003, donde demanda a los ciudadanos Eduardo Santos Medina, Glenda Medina de Ramírez, Pedro Rafael Ramírez Duque y Susana Novasek de Santos, en su carácter los dos primeros de “propietarios y promitentes vendedores” y los dos últimos como esposos de Glenda Medina y Eduardo Santos, para que convengan o sean condenados por el Tribunal en: 1° la Resolución de Contrato de Opción a Compra del local PB-1 y terraza 1; 2° como consecuencia de la resolución de contrato los demandados paguen la cantidad de Bs. 25.000.000,oo por concepto de capital entregado a la firma de la opción de compra, indicada en la cláusula tercera y Bs. 5.000.000,oo entregados el 6/6/2003 a los propietarios vendedores, para un total de Bs. 30.000.000,oo; 3° la cantidad de Bs.17.000.000,oo por indemnización por daños y perjuicios prevista en la cláusula tercera; 4° el pago de intereses moratorios (artículo 1.746 del Código Civil) estimados en la suma de Bs. 3.180.000,oo sobre el capital y los que se sigan venciendo hasta la definitiva ejecución; 5° Bs. 20.000.000,oo por daño moral señalando a título referencial desde el día 30/07/2002, fecha en que se incumplió el contrato, por las razones y fundamentos que señala. Solicitó de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los locales propiedad de los demandados en la Torre Médica Pirineos, sector Pirineos, Barrio Obrero, Parroquia Pedro María Morantes, registrado bajo el N° 46, Tomo 0007, Protocolo 01 de fecha 28-07-1998. Estimó la demanda en Bs. 40.000.000,oo. Anexo al libelo presentó recaudos. Auto de admisión de la demanda de fecha 30 de septiembre de 2003. En fecha 7 de octubre de 2003 el abogado Orlando Lagos, apoderado de Ana Giomara Sánchez Marulanda, consignó poder e informe técnico suscrito y sellado por la arquitecto Zandra Bautista, a fin de subsanar la omisión de haber presentado con el libelo la copia sin estar firmada. Informó los inmuebles que no han sido vendidos por los demandados y los números de estacionamientos sobre los cuales se dictó prohibición de enajenar y gravar por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los locales que se encuentran en propiedad de los demandados. Diligencias relacionadas con la práctica de la citación de los demandados. Por auto de fecha 12 de febrero de 2004 el a quo, previa solicitud de parte, acordó la citación por carteles de los demandados conforme lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, El 22 de abril de 2004, el apoderado de la demandante, consignó ejemplares donde consta el cartel de citación. Escrito de reforma presentado por el apoderado de la parte actora el 24 de agosto de 2004 (f. 136 al 140), y en fecha 17-09-2004 (f. 143 al 148), presenta nuevo escrito de reforma de la demanda en los siguientes términos: Que según documento público del 30 de enero de 2002, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, bajo el N° 26, Tomo 13, su representada suscribió una opción a compra sobre el local PB-1 del Centro Profesional CCMI también denominado “TORRE MÉDICA PIRINEOS” con los ciudadanos Eduardo Santos Medina y Glenda Medina de Ramírez, quienes ostenta el carácter de “Promitentes Vendedores” convinieron en que el precio de la opción a compra era de Bs.85.000.000,oo, cancelados así Bs. 25.000.000,oo en efectivo entregado a la firma del convenio y el saldo, Bs. 60.000.000,oo se pagarían mediante un crédito que la compradora obtendría en una entidad bancaria, el lapso para efectuar la transacción sería de 90 días y una prórroga única de 90 días, vencidos se daría por resuelta la opción. Que se estipuló una cláusula penal por la cantidad de dinero en un 20% de la cantidad objeto de la negociación, de manera recíproca, tanto por los vendedores como por la compradora, para satisfacer los daños y perjuicios que con el incumplimiento se ocasionaron, estimada en la suma de Bs. 17.000.000,oo que es lo que alcanza el monto de la cláusula penal. Su representada procedió según lo previsto en el documento a realizar una serie de gestiones para solicitar un préstamo de dinero ante Central de Ahorro y Préstamo C.A. por Bs. 40.000.000,oo, anexando la documentación entregada por los vendedores; le fue requirido una copia actualizada del documento de condominio del Centro Profesional CCMI; en junio de 2002, le fue notificado verbalmente una serie de inexactitudes e inconsistencias sobre el local PB-1, que solo serían superables a través de una modificación del documento. El caso es, dice, que para esa fecha, de los hechos expuestos y del informe técnico hecho por los arquitectos Sandra Bautista contentiva de numerosas evidencias de inexactitudes y discrepancias, sobre el local, además trató de vender a su mandante áreas comunes del edificio por una parte, mientras que por la otra negaron el puesto de estacionamiento contrariando disposiciones fundamentales de la Ley de Propiedad Horizontal y de la ordenanza sobre la materia, así como la violación del contrato de opción a compra en sus cláusulas primera, segunda y tercera. Dicho convenio de opción a compra se encuentra en estado de incumplimiento total por parte de los vendedores, así como el hecho cierto de que el local PB-1 y terraza 1 en planta baja ofrecidos se encuentran dotados de una serie inexactitudes e inconsistencias en sus linderos y medidas con respecto al documento de condominio, lo que impedía la continuación del convenio, así como la presentación por parte de su mandante de todos los requisitos para la obtención del préstamo ante la entidad bancaria; tal incumplimiento daba derecho a su representada a considerar resuelto el contrato de opción a compra y el pago del monto de la cláusula penal a tenor de los previsto en el artículo 1.257 del Código Civil. De conformidad con el artículo 30 del CPC estimó la demanda en la cantidad de Setenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 75.000.000,oo). Por las razones expuestas su representada procedió a demandar a los ciudadanos Eduardo Santos Medina y Glenda Medina de Ramírez y a sus cónyuges Pedro Rafael Ramírez Duque y Susana Vonasek de Santos, para que convengan o a ello sean condenados por el Tribunal en pagar: a). Reintegrar la suma de Bs.25.000.000,oo, por concepto de capital entregado al momento de la firma de la opción a compra, mas Bs. 5.000.000,oo entregados el 6/6/2003 por el mismo concepto total Bs. 30.000.000,oo, conforme a la cláusula segunda del convenio de opción a compra; b) La cantidad de Bs. 17.000.000,oo estipulada en la cláusula penal equivalente al 20% del precio del inmueble; c). El pago de los intereses moratorios a que se refiere el artículo 1.746 del Código Civil, estimados aproximadamente en la suma de Bs. 3.180.000,oo y los que se sigan generando hasta la definitiva cancelación; la corrección monetaria de las cantidades adeudadas y las costas y costos del juicio. Solicitó de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil la indemnización de un daño moral en proporción al perjuicio económico sufrido al no poder concretarse por causas imputables a los vendedores. Ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada el 01-03-2004. Por auto de fecha 21-09-2004, el a quo admitió la reforma de la demanda y ordenó la citación de los demandados conforme a los dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Mantuvo la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada el 18-11-2003. El 04-10-2004, presente el abogado Fernando Ramón Martínez Ramírez, apoderado de los demandados, consignó instrumento poder. A los folios 154 al 159, corre escrito de reforma de la demanda presentada el 05 de octubre de 2004, por el apoderado de la ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA, en el cual además de los fundamentos de hecho y de derecho narrados en el escrito de reforma antes mencionado, solicita en su parte final que conforme al artículo 1.196 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia sobre el daño moral, y de conformidad con los hechos expuestos, en que su mandante fue expuesta a una situación imprevista sorprendida en su buena fe al suscribir un convenio que no ha sido resuelto por numerosas dilaciones de los vendedores; solicitó acuerde una indexación por daño moral en proporción al perjuicio económico sufrido al no poder concretarse con la conducta de los vendedores, el cual estimó en la cantidad de doscientos veinte millones (Bs. 220.000.000,oo). Por auto de fecha 13-10-2004 se admitió la reforma de la demanda, se estableció el lapso de veinte días de despacho siguientes para la contestación a la demanda. A los folios 161 al 265, escrito de cuestiones previas opuesta por el abogado FERNANDO RAMÓN MARTÍNEZ RAMÍREZ, apoderado de los demandados, del ordinal 11 del artículo 346 del CPC, prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, y la establecida en el ordinal 2° del referido artículo, ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, con respecto al daño moral. La del ordinal sexto del artículo 346, defecto de forma de la demanda, por las razones de hecho que señala. En fecha 13-12-2004, el a quo declaró sin lugar las cuestiones previas opuesta por la parte demandada; el 21-12-2004 el apoderado de la parte demanda apeló de la decisión, siendo oída en un solo efecto el 14-01-2005. Mediante escrito presentado el 21 de enero de 2005, el abogado FERNANDO RAMÓN MARTÍNEZ RAMÍREZ, apoderado de los demandados dio contestación a la demanda, la negó, rechazó y contradigo tanto en los hechos como en el derecho. Alega, que la parte actora pretende una resolución de contrato basándose en una serie de supuesta inexactitudes de los linderos y medidas del local objeto del contrato de opción a compra, por incumplimiento por parte de sus mandantes de las cláusulas primera, segunda y tercera del contrato, aún cuando en el contrato se estipuló y señaló todos los elementos que identifican el local, estando conciente la actora de las cláusulas del contrato, mal puede alegar una resolución de contrato por incumplimiento, basándose en elementos que según lo establecido en los artículos 1.142, 1.146 y primer aparte del artículo 1.148 del Código Civil debe ser resuelto mediante una acción de nulidad y no a través de una resolución de contrato. Que en la cláusula donde se estableció que el local objeto del contrato sería la garantía del crédito que la actora iba a tramitar por ante la entidad bancaria, no existe impedimento alguno para la tramitación del crédito. Con respecto al reclamo de la cláusula penal establecida en el contrato, negó, rechazó y contradijo que sus mandantes deban tal concepto por cuanto no fueron ellos los que incumplieron con sus obligaciones contractuales. Negó, rechazó y contradijo la estimación de la demanda, por cuanto la sumatoria de los conceptos demandados no arrojan como resultado la cantidad estimada, ya que la actora reclamó la devolución de la cantidad de dinero entregada por ella al momento de la firma del contrato de Bs. 25.000.000,oo, más la cantidad de dinero supuestamente entregada por ella el 06/06/2003, no está muy claro el monto entregado por la actora por cuanto alega en una primera oportunidad que fueron seis millones y posteriormente cinco millones de bolívares, mas la cláusula penal establecida en el contrato, que estimó en Bs. 17.000.000,oo más un supuesto interés calculado en Bs. 3.180.000,oo, lo que suma la cantidad de Bs. 50.180.000,oo, y no se corresponde con la estimación de la demanda que el actor estableció en la cantidad de Bs. 75.000.000,oo, por lo que impugna tal estimación por exagerada. Negó rechazó y contradijo que sus mandantes deban a la actora el daño moral reclamado, por cuanto ellos no incumplieron en ningún momento las cláusulas del contrato de opción a compra, y que sin querer convalidar en ningún momento ni el daño moral, ni la estimación hecha por la actora por Bs. 220.000.000,oo, en el supuesto negado que tuvieran razón, quedaría reducida al porcentaje establecido en la cláusula penal, que fue fijado en la cantidad de veinte por ciento (20%) del monto del contrato. Solicitó se declare sin lugar la demanda interpuesta en contra de sus representados, toda vez que ellos no han incumplido con ninguna de las cláusulas establecidas en el contrato de opción a compra y venta del local comercial, pues ha sido la actora quien ha incumplido con su carga de las obligaciones contenidas en el mencionado contrato, toda vez que precluyeron los días establecidos para la obtención del crédito hipotecario, sin haberlo hecho dentro del lapso establecido para ello, por lo que es el actor quien incumplió con las cláusulas del contrato. Por escrito presentado el 10 de febrero de 2005, el abogado Orlando Lagos V., apoderado de la ciudadana Ana Giomara Sánchez Marulanda, hizo mención a los alegatos hechos por la parte demandada en la contestación, para referir que no desconociendo en ningún momento la relación de los hechos, por el contrario reconoció todos los restantes hechos descritos en el libelo, por lo que invoca el mérito probatorio de la confesión que deriva, en especial no contradijo: la vigencia del contrato de opción a compra de fecha 30/01/2002, el pago hecho por su mandante a los vendedores de Bs. 25.000.000,oo al momento de la firma y Bs. 5.000.000 el 6/6/2003, el fundamento jurídico de la demanda, las discrepancias de las medidas, linderos y el área del local PB-1; la venta de áreas comunes y porcentaje de condominio, sorprendiendo la buena fe de su apoderada, el hecho ilícito derivado de la mala intención de los vendedores, al negarse a modificar el documento de condominio, el hecho de que su mandante aceptó suspender el juicio a los fines de iniciar los estudios para modificar dicho documento, la información dada por Central Banco Universal, de las objeciones legales para la continuidad de la solicitud de préstamo hipotecario, la definición del área ofrecida y la descrita en el documento de condominio, versa sobre un área indivisible, prohibida su venta; no se sabe cuáles son las terrazas correspondientes al local planta baja, la mala fe con que obraron los vendedores incluyendo terrazas y pasillos, porcentajes de condominio y áreas contrarios al documento de condominio, perjudicando el patrimonio material y moral de su representada. Invocó el mérito probatorio de los documentos acompañados al libelo no impugnados ni desconocidos: - documento de opción a compra correspondiente al local PB-1 y terraza 1 de la Torre Médica Pirineos de fecha 30 de enero de 2002; - informe suscrito el 13/06/2002 por Robert Izquierdo sobre incongruencias de las áreas descrita en el documento de condominio y en la opción a compra, además se evidencia las gestiones y solicitud del crédito por su mandante para la obtención del crédito y la razón de la negativa del Banco; - el contenido del informe técnico suscrito por la Arq. Sandra Bautista, sobre el local PB-1y Terraza 1; - fotocopia del documento de condominio de la Torre Médica Pirineos; - del plano denominado planta baja Escala 1/2000, correspondiente a la ubicación del local PB-1 y Terraza 1; - informe técnico de fecha 13/06/2002, donde señala el conjunto de objeciones y observaciones, posteriormente invalidó la petición del crédito; - documento de condominio del 28/07/1998, suscrito por Eduardo Santos Medina y Glenda Medina Ramírez, señalando las medidas y linderos del local, diferentes a los ofrecidos en venta. Instrumento públicos así: documento de opción a compra correspondiente al local PB-1, otorgado por ante la Notaría Cuarta de San Cristóbal, en fecha 30 de enero de 2002, bajo el N° 26, Tomo 13; poder otorgado por Ana Giomara Sánchez M., Inspección Judicial para que se traslade y constituya en el local planta baja 1 del Edificio Torre Médica Pirineos, y deje constancia de los particulares que señala. Prueba de experticia para determinar las inconsistencias e inexactitudes del inmueble objeto del contrato que dio lugar a la resolución del mismo a fin que los expertos procedan a determinar los puntos que detalla. Escrito de pruebas presentado el 15-02-2005, por el apoderado de los ciudadanos Eduardo Santos Medina, Glenda Medina de Ramírez, Pedro Ramírez Duque y Susana Vonasek de Santos, donde promovió: El mérito favorable del contrato de opción a compra, pretende demostrar que sus mandantes no incumplieron ninguna de las cláusulas del contrato y menos aún la invocada por la actora; que sus mandantes si cumplieron con su obligación ya que estuvieron de acuerdo con el precio, la forma de cancelarlo y el tiempo en que debía cumplirse, además del hecho cierto que ese tiempo lo fue en beneficio de la mencionada ciudadana, quien fue negligente en realizar su obligación; con respecto a la cláusula tercera demuestra que es ilógico que sus mandantes tengan que cancelar a la actora monto alguno por daño y perjuicios, aunado al hecho de que de ser procedente la reclamación del daño moral, dicho monto sólo debería circunscribirse o quedar reducido al porcentaje establecido en la cláusula penal, todo de acuerdo a jurisprudencia patria, como quiera que el daño moral reclamado no se basó en dicha cláusula no ha debido ser admitida tal reclamación. Promovió la confesión judicial en que incurrió la actora, en el escrito de pruebas de la incidencia de las cuestiones previas, donde invoca el mérito probatorio y hace valer la copia de la constancia de los recaudos expedida por Central de Ahorro y Préstamo, mediante el cual su representada dio inicio a la obtención del crédito para el pago del saldo deudor el 19/09/2002, para probar que fue la actora la que incumplió la cláusula segunda del contrato ya que inició la solicitud del crédito hipotecario, pero fuera del lapso establecido, posterior al tiempo transcurrido entre la firma y los 90 días, más los 90 de prórroga, por lo que mal podía alegar la actora que sus mandantes incumplieron con el contrato cuando ella ni siquiera prestó la diligencia para el cumplimiento de su obligación, tampoco le comunicó los supuestos errores e inconsistencias que pretende la actora utilizar como excusa para hacer ver que fueron sus mandantes y no ella la que incumplió las obligaciones estipuladas. Promovió el escrito de reforma de la demanda de fecha 05-10-2004, donde se desprende que la parte actora alega una serie de supuestos, inconsistencia e inexactitudes en lo referente a los linderos y medidas del local; pretende demostrar que la acción intentada no es la idónea para demostrar las supuestas inconsistencias, lo que debía ser dilucidado en otro procedimiento, es decir una acción de nulidad por un error de hecho, pero que jamás solicitar una resolución de contrato. En la solicitud de indemnización de daño moral, estimada en la cantidad de Doscientos Veinte Millones de Bolívares, la actora yerra, por cuanto en el contrato se estableció el monto que garantiza los daños y perjuicios por inejecución de la obligación, en caso de que la actora tuviese razón acerca del incumplimiento, está en contravención a lo establecido en el Código Civil, acerca de la cláusula penal, por lo que el Tribunal no debió admitirla, ya que se ha establecido en forma recíproca la cláusula penal para ambos para satisfacer los daños y perjuicios que el incumplimiento ocasionara. Por auto de fecha 24 de febrero de 2005, el a quo admitió las pruebas promovidas por ambas partes. Actuaciones relacionadas con la evacuación de las pruebas. En fecha 31 de marzo de 2005, se trasladó y constituyó el Tribunal en el Edificio Torre Médica Pirineos, planta baja, ubicado en la carrera 21, entre calles 13 y 14 Barrio Obrero a fin de practicar la inspección judicial, estando presentes el abogado Orlando Antonio Lagos Villamizar; notificado como fue el ciudadano Antonio José Guerrero Moreno, el Tribunal procedió a dejar constancia de lo solicitado. En fecha 08 de abril de 2005, los expertos ciudadanos María Edilia Jaimes Blanco, Iván Pérez Lozada y Miguel Ángel Palma, consignaron el informe y concluyeron que si existen inconsistencias entre el inmueble objeto del contrato de opción a compra y el descrito en el documento de condominio, además existen áreas comunes que según documento de condominio formarían parte del local PB-1, por lo que recomendaron reformar el documento de condominio. En fecha 05 de mayo de 2005, el apoderado de los demandados presentó escrito de informes refiriendo, con relación a la experticia promovida por la actora, la juramentación de los expertos tuvo lugar el día 14 de marzo de 2005, si bien es cierto que en el auto de nombramiento se ordenó la juramentación de los tres expertos en el mismo día, la misma era ilegal y violatoria del artículo 458 del CPC, ya que la parte actora no cumplió con su carga de presentar al experto nombrado por ella para su juramentación al tercer día, no era necesario mediar notificación alguna y menos aún celebrarse junto con los expertos nombrados por el tribunal; solicitó que la demanda interpuesta en contra de sus mandantes se declare sin lugar, ya que no han incumplido con ninguna de las cláusulas establecidas en el contrato de opción de compra de local comercial, la actora fue quien incumplió con las obligaciones contenidas en el mencionado contrato, los instrumentos no fueron ratificados en juicio, no pueden ser valorados como prueba, de manera que no demostró nada que lo favoreciera, precluyeron los días para que este cumpliera con la obtención del crédito hipotecario, sin haberlo hecho dentro del lapso legal establecido para ello, por lo que fue el actor quien incumplió con las cláusulas del contrato. En fecha 05 de mayo de 2005, el apoderado de la ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA, presentó escrito de informes donde refiere, que como parte de las denuncias suscritas a lo largo del juicio surgieron impedimentos de orden público sobre las áreas y ambientes que integran la opción a compra que impiden la realización de la misma, ya que al incluir áreas comunes, indivisibles de propiedad horizontal, que además de las inexactitudes denunciadas conducen a que el convenio sea declarado resuelto definitivamente, incluyendo un resarcimiento por daño moral cuestionado por su cuantía más no por su naturaleza y procedencia, pagando en dos oportunidades Bs. 20.000.000,oo y Bs. 5.000.000,oo en fecha 6/06/2003, como se señaló en la reforma; que las defensas de los demandados se centraron a los largo de dos años del juicio a hacer valer la opción a compra suscritas por las partes sobre el local PB-1 de la Torre Medica Pirineos y en reiterar que la demanda no debió ser por resolución de contrato sino por nulidad, además del cuestionamiento al quantum del daño moral no su procedencia. Que las alegaciones que conforman la demanda, su reforma, especialmente la derivada de la pretendida venta de áreas comunes que se evidencian las numerosas inexactitudes e inconsistencias de la opción corroboradas por la comisión de expertos e inspección judicial. Hizo mención a la doctrina que al respecto Nicolás Vegas Rolando señaló en su obra Propiedad Horizontal; de acuerdo a los hechos expuestos y pruebas del juicio, se puede declarar procedente la demanda y que ante los hechos que prueban que los propietarios vendedores asumieron como en efecto lo ratifica la contestación que sí habían sido incluidas áreas comunes, áreas de usos cuyo destino no podían ser colocado en una opción a compra sobre un local en planta baja, incurrieron en una confesión, la que pidió procediera a valorar conforme al principio de la comunidad de la prueba y sea declarada con lugar la presente demanda. Así mismo solicitó se declare con lugar la demanda de resolución de contrato y consecuencialmente dicte la decisión con los demás pronunciamientos de ley. En fecha 12 de mayo de 2005, el apoderado de los codemandados, presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria, con respecto al pago hecho por la actora a sus mandantes de Bs. 25.000.000,oo fue aceptado y así fue declarado en el contrato, pero con el supuesto pago de cinco millones fue rechazado en la contestación de la demanda, y no consta en el expediente prueba que demuestre el pago del mismo, se tiene como no realizado el mismo; en cuanto a la experticia hecha por los arquitectos, el tribunal debió tomar en cuenta que la parte actora no cumplió con la carga de presentar al experto para su juramentación, ya que para ello no tenía que mediar notificación alguna mucho menos celebrarse junto con los expertos nombrados por el tribunal, pues la juramentación debió cumplirse tal como lo ordena el artículo 459 del CPC. Dice, que era falso que se haya admitido los alegatos de la actora que hayan vendido áreas comunes, por cuanto el contrato se celebró de manera perfecta, y si la actora quería convalidar dichos alegatos debió intentar un procedimiento distinto al de resolución de contrato, es decir una acción de nulidad. Que en cuanto a los informes técnicos presentados en copias simples, solicitó fueran desechados y no tomados en cuenta, ya que debieron ser ratificados en la etapa probatoria mediante la prueba testimonial, cuestión que no ocurrió, incumpliendo así la parte actora con su carga procesal de ratificarlos; con respecto a las copias simples presentadas posterior al escrito de informes, no han sido consignadas por nadie, por cuanto en los informes no son mencionadas, ni consta diligencia consignándolas, además no están suscritas por nadie, y alega el hecho cierto que ya precluyó el lapso probatorio. Al folio 382 corre auto dictado en fecha 14 de junio de 2005, donde la Juez Diana Beatriz Carrero Quintero se “avoca” al conocimiento de la causa; acordó conceder a las partes un lapso de 3 días de despacho a los fines de que ejerzan el recurso establecido en el artículo 90 del C.P.C., contados a partir de que conste en autos la notificación de las partes, lapso que correría paralelo a lo que se encontraba transcurriendo en esa causa. A los folios 388 al 563, corren insertas actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta por el abogado Fernando Martínez, apoderado de la parte demandada, llevadas por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, el que en fecha 23 de mayo de 2005, dictó decisión declarando sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada y confirmó la decisión dictada por el Juzgado de la causa en fecha 13 de diciembre de 2004, que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y condenó en costas del recurso a la parte demandada. Al folio 556 corre diligencia suscrita por el abogado Orlando Lagos, apoderado de la demandante donde se da por notificado del auto de fecha 14-06-2005. Diligencias del Alguacil del Tribunal de la causa, fechadas 26 de julio de 2005, donde hace constar la práctica de la notificación de los demandados. Por auto de fecha 28 de julio de 2005 el a quo, en procura de la estabilidad del juicio consideró que en el presente caso los lapsos procesales se suspendieron desde la salida del Juez Provisorio, 25 de mayo de 2005, inclusive hasta la fecha en que se dejó constancia en autos de la notificación de todas las partes del avocamiento de la Juez Temporal Diana Beatriz Carrero Quintero. A los folios 568 y ss corre decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2005, que declaró: 1°) Parcialmente con lugar la demandad interpuesta por la ciudadana Ana Giomara Sánchez Marulanda en contra de los ciudadanos Eduardo Santos Medina y Glenda Celeny Medina de Ramírez, Pedro Rafael Ramírez Duque y Susana Vonasek de Santos, por Resolución de Contrato. 2°) Resuelto el contrato contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, anotado bajo el N° 26, Tomo 13 de fecha 30 de enero de 2002. 3°) Se condena a los ciudadanos Eduardo Santos Medina y Glenda Celeny Medina de Ramírez, Pedro Rafael Ramírez Duque y Susana Vonasek de Santos a pagar a la ciudadana Ana Giomara Sánchez Marulanda, la suma de Diecisiete Millones de Bolívares (Bs. 17.000.000,oo) como indemnización por los daños y perjuicios causados, lo que fue previsto contractualmente en la cláusula penal. 4°) Condenó a los ciudadanos Eduardo Santos Medina y Glenda Celeny Medina de Ramírez, Pedro Rafael Ramírez Duque y Susana Vonasek de Santos a devolver a la ciudadana Ana Giomara Sánchez Marulanda la suma de Veinticinco Millones de Bolívares que habían recibido como parte de pago. 5°) Acordó la corrección monetaria de la suma a reintegrar la cual asciende a Bs. 25.000.000,oo, para la cual se acuerda una experticia complementaria del fallo y se calculará desde el 20 de julio de 2002, hasta la fecha de la presente sentencia. 6°) Condenó a los ciudadanos Eduardo Santos Medina y Glenda Celeny Medina de Ramírez, a pagarle a la ciudadana Ana Giomara Sánchez Marulanda la suma de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,oo) como indemnización por el daño moral que le causaron. 7° Por cuanto no hubo vencimiento total no hay condenatoria en costas. Por diligencia de fecha 24 de octubre de 2005, el abogado Fernando Martínez, con el carácter acreditado en autos, apeló de la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2005. Por auto de fecha 03 de noviembre de 2005 el a quo, oyó en ambos efectos la apelación y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor, siendo recibido en esta alzada el 10 de noviembre de 2005, habiéndosele dado curso legal en esa misma fecha. Relacionadas las actas del expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: Alegatos de las partes ante el Superior: El representante de la parte demandada presentó escrito contentivo de informes en el que, como punto previo, alega que la apelación es extemporánea por cuanto, la sentencia fue dictada el 22 de septiembre de “2004” (sic), último día de los 60 y que conforme a los días transcurridos según las copias certificadas de la tablillas, la apelación fue anunciada el 24 de octubre de “2004” (sic), para esa fecha ya había transcurrido holgadamente los 5 días para la apelación, siendo la misma extemporánea. Sobre el fondo aduce, que en la parte motiva del fallo dictado se observa que tanto los presupuesto de la resolución del contrato a que se refiere el artículo 1.167 como los del incumplimiento culposo provenientes de la inejecución y retardo en la obligación del contrato de opción a compra se patentiza en la conducta de los demandados, que su actuación y representación en juicio no puede en ningún momento desvirtuar que su incumplimiento no era el producto de una causa extraña no imputable, por el contrario su conducta durante el juicio fue rehuir las denuncias expresadas en la demanda, las cuales se comprobaban ampliamente, cuando su representada demostró que el incumplimiento en el pago se debió a que el banco no le aprobó el crédito debido a las inexactitudes e inconsistencias en el convenio opción a compra y su confrontación con el documento de condominio del Edificio Torre Médica Pirineos, lo que constituye evidentemente que se ofrecieron en venta áreas comunes de la planta baja y pasillos de circulación de entrada y salida del edificio, corroborado por los expertos en juicio, mientras que su mandante procedía como quedó demostrado desde su inicio a dar cumplimiento a sus obligaciones, con el único fin de adquirir el local PB-1, además de las diligencias hechas ante la institución bancaria hecho admitido expresamente por los codemandados en la contestación. No solo el sufrimiento experimentado por su representado inferido de la conducta ímproba de los vendedores, también deriva que por tratarse de una materia que la rige una ley especial como es la Ley de Propiedad Horizontal, la infracción de dichas normas dan lugar a un resarcimiento e indemnización por daño moral en virtud de que afectándose a un particular también afectan el colectivo y a la comunidad en general. Por lo que las denuncias hechas donde señaló el presupuesto de confesión ficta en que habrían incurrido los codemandados, se traducía en violación a normas de orden público, al debido proceso y derecho a la defensa de su representada. Solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado de los demandados; anexo copia certificada de las planillas de despacho llevadas por el a quo de los meses: mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2005. En la misma oportunidad de informes, el abogado Fernando Ramón Martínez Ramírez, apoderado de los demandados, hace mención al dispositivo del fallo apelado; que la juez para tomar su decisión de declarar la resolución del contrato de opción a compra, señala que la parte demandante cumplió con su obligación de tramitar el crédito por ante la Entidad Bancaria (folios 579-580), que el cumplimiento de la obligación a cargo de la ciudadana ANA GIOMARA SANCHEZ MARULANDA quedo (sic) condicionada a que esta tramitara el crédito bancario; que al alegar el sujeto pasivo que la parte actora solicitó el crédito fuera del lapso acordado por las partes, se invirtió la carga de la prueba y debían los demandados demostrar que efectivamente dicha solicitud se hizo con posterioridad al lapso estipulado en el contrato, lo que no hicieron, por lo que “se deben tener como cierto que los tramites para la obtención del crédito bancario se hicieron dentro del lapso establecido en el contrato; y así se decide”. (sic) De lo anterior, dice, se puede evidenciar que es totalmente falso que la demandada haya convenido en el alegato de la actora acerca del momento en que supuestamente inició el trámite del crédito por ante la entidad bancaria, por cuanto como consta en la contestación de la demanda fue contradicho, cita ‘De la cláusula segunda se puede evidenciar, que estamos en presencia de una obligación que debió cumplirse dentro del lapso establecido en la cláusula segunda del contrato de opción a compra anteriormente transcrita, es decir, dentro de los NOVENTA DIAS (90), MAS LA PRORROGA DE NOVENTA DIAS (90), posteriores a la autenticación del mencionado contrato cuya resolución se demanda… que si tomamos el tiempo o los días transcurridos, desde la celebración del contrato de opción a compra, es decir 30 de Enero de 2002, hasta cumplirse los noventa días (90), más los noventa días (90) de prórroga, se puede determinar que dicho lapso venció el día VEINTINUEVE (29) DE JULIO DE 2002, en consecuencia este era el lapso para cumplir la obligación de cancelar la totalidad del precio. A todo evento y sin querer en ningún momento convalidar lo alegado por la actora, acerca de el momento en que comenzó a tramitar supuestamente el crédito hipotecario por ante el Central de Ahorro y Préstamo C.A. en San Cristóbal, que según sus alegatos, fue en fecha DIECINUEVE DE SEPTIEMBRE DEL 2002, según el anexo marcado “B”…’ (negrillas del informante). Se evidencia, dice, que nunca admitió el momento en que la actora dio inicio al trámite del crédito, además del hecho cierto que el tribunal ignoró de manera total el alegato de la parte actora en la cual establece fecha cierta, cuestión que fue promovida por la demandada como confesión judicial, de tal manera que si la carga de la prueba quedó invertida le correspondía probar a la actora, y utilizando el principio de comunidad de la prueba, utilizó la misma prueba aportada por la demandante (anexo B, folio 11) en el escrito de pruebas así como también se desprende del escrito de pruebas de la incidencia de cuestiones previas (folio 194 punto II), donde la actora hace valer la constancia de los recaudos expedidos por Central de Ahorro y Préstamo, expedida el 19 de septiembre de 2002, y que a pesar de que en la sentencia dicho anexo consignado marcado “B” no es valorado por no haber sido ratificado en juicio, si se debió valorar la confesión judicial de la actora, por cuanto ella señala el momento en que dio inicio al trámite del crédito por ante la entidad bancaria, la cual fue promovida como prueba, tanto por la actora que incurrió en una confesión, como por la demandada que la promovió como tal. En el capítulo siguiente que titular “DEL SILENCIO DE PRUEBA POR PARTE DEL JUZGADO…”, refiere que promovió la confesión judicial en que incurrió la actora y que se hizo referencia en el párrafo anterior, con la cual pretendió, dice, probar que fue la actora la que incumplió la cláusula segunda del contrato ya que inició la solicitud del crédito hipotecario, fuera del lapso establecido en el contrato, en los mismos términos que antes se señalaron, para referir que era completamente evidente y claro, que a pesar que su representada nunca convalidó el momento en que la actora dio inicio al trámite ante la Entidad Bancaria dejó claramente probado que la actora tramitó el crédito fuera de lapso, razón por la cual queda evidenciado que hubo silencio de prueba al no ser valorada la confesión judicial promovida como prueba, cuestión que es de obligatorio cumplimiento para los jueces de la República, así lo ha referido la doctrina “sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo del 1 de Diciembre de 2003” que cita en parte. En lo relativo a la condenatoria del daño moral, señala, entre otros argumentos que se evidencia de una manera clara y precisa que la sentencia no cumplió con su obligación de determinar de manera exacta los orígenes y causas del supuesto daño moral, por lo que la acción no debió haber sido declarada con lugar, ya que no cumplió con los requisitos necesarios para proceder a demandar los conceptos que reclama, y que la parte actora pretendía con su petitorio de daño moral un único interés y resarcimiento patrimonial, al señalar que las inexactitudes e inconsistencias en el inmueble le perturbaban el mejoramiento de su patrimonio y en ninguna parte de la sentencia señala que fue afectado su esfera interna, su fama, prestigio, honor; además consta en auto que la parte actora se lucró constantemente del inmueble objeto del contrato, por cuanto lo ha arrendado en varias oportunidades, por lo que resultaba difícil que su patrimonio se viera disminuido en algún modo, ya que fueron agregados sendos contratos de arrendamiento, demostrándose así, que en vez de haberse disminuido su patrimonio se vio beneficiado, razón por lo que pidió que el concepto por daño moral declarado con lugar en la sentencia apelada sea revocado. Por los razonamientos expuestos, solicita revoque la sentencia y sea declarada con lugar sus pedimentos en la definitiva. En el escrito de observaciones a los informes de la contraria el representante judicial de la demandante señala, que los codemandados no desconocieron en ningún momento, por el contrario reconocieron todos los restantes hechos descritos en la demanda, los que fueron acogidos y valorados por la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005, en relación con los cuales invocaron el mérito probatorio de la confesión, por lo que de manera especial debían considerarse admitidos. Hace mención a los motivos por los cuales demandó. Pidió se declare que sus codemandados no hicieron ninguna impugnación a la procedencia declarada en la sentencia recurrida de la inexactitudes e inconsistencias alegadas, entre el inmueble objeto del contrato; que la declaratoria de procedencia de la demanda intentada la hizo fundamentalmente en la existencia de un documento público que no fue impugnado en la oportunidad, confiriéndole el valor probatorio del artículo 1.363 del Código Civil. Que el instrumento privado del que pretenden los co-demandados obtener una confesión fue declarado improcedente, no siendo valorado por las razones expuesta en la sentencia. Que según la conclusión del apoderado de los codemandados no tiene un fundamento jurídico, tampoco puede oponerse a un instrumento público, con una cosa que fue desechada por el a quo, sobre la que el apoderado no tiene facultades legales y con la que pretende derivar consecuencia jurídicas sobre presuntas confesiones. Que fueron presentadas dos acciones, una con acción de resolución de contrato de opción a compra y otra subsidiaria consistente en el daño moral derivado del hecho ilícito de la mala conducta de los codemandados, que este fue alegado cuando por la conducta asumida en la opción a compra derivada de la mala intención de vender cosas y áreas comunes del edificio de la Torre Médica Pirineos, violando directamente disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal. Solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta y confirme la decisión con los demás pronunciamientos. El apoderado de la parte demandada, en el escrito de observaciones de los informes de la contraria, señala que la actora fundamenta sus alegatos en situaciones y actuaciones que no guardan ninguna relación con la presente causa, por cuanto no existe ninguna sentencia emanada en fecha 22 de septiembre de 2004 y tampoco apelación realizada en fecha 22 de octubre de 2004, mal podría la actora señalar la extemporaneidad de la apelación toda vez que las fechas señaladas no se corresponden con la realidad de las actuaciones que ocurrieron en el expediente y alega que la apelación fue realizada en tiempo hábil, al efecto realiza cómputo, para referir que hasta la fecha en que fue dictada la sentencia 22/09/2005, habían transcurrido 32 días de los 60 días que establece la ley, que vencieron el 20/10/2005; que el 21/10/2005 comenzó a correr el lapso para apelar, de tal manera que el recurso de apelación fue ejercido dentro del lapso legal establecido para ello, y no como lo pretende hacer ver la actora, fundamentándola en fechas que no corresponden a la realidad por lo que era ilegal e impertinente la petición efectuada por la actora en el punto previo, por lo que debía desestimarse por el tribunal. Ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de informes presentado el 09/12/2005. Con respecto a las denuncias hechas por el apelante y las defensas opuestas por la parte actora - parcialmente vencedora en la instancia, se observa que como punto previo señala que la apelación fue extemporánea, para decidir el Tribunal observa: I. Punto previo – Apelación extemporánea Plantea la representación de la parte actora en informes que la apelación es extemporánea por cuanto, la sentencia fue dictada el 22 de septiembre de “2004” (sic), último día de los 60 y que conforme a los días transcurridos según las copias certificadas de la tablillas, la apelación fue anunciada el 24 de octubre de “2004” (sic) y para esa fecha ya habían transcurrido holgadamente los 5 días para la apelación. Para defender este argumento la parte recurrente señala en el escrito de observaciones, que la actora fundamenta sus alegatos en situaciones y actuaciones que no guardan relación con la presente causa, por cuanto no existe ninguna sentencia emanada en fecha 22 de septiembre de 2004, tampoco apelación realizada en fecha 22 de octubre de 2004, mal podría la actora señalar la extemporaneidad de la apelación toda vez que las fechas señaladas no se corresponden con la realidad de las actuaciones que ocurrieron en el expediente. Realiza el siguiente cómputo: desde la fecha en que vencieron los informes presentados el 5/05/2005 y las observaciones el 18/05/2005, en fecha 19/05/2005 comenzó a correr el lapso para dictar sentencia, suspendido por el Tribunal en auto de fecha 28/07/2005, desde el 25/05/2005 hasta el 26/07/2005, y que posteriormente se reanudó el conteo el 27/07/2005, suspendiéndose nuevamente el 15/08/2005, hasta el 15/09/2005, ambas fechas inclusive, reanudándose el 16/09/2005, que hasta la fecha en que fue dictada la sentencia 22/09/2005, habían transcurrido 32 días de los 60 que establece la ley, que vencieron el 20 de octubre de 2005, que el 21/10/2005, comenzó a correr el lapso para apelar, de tal manera que el recurso de apelación fue ejercido dentro del lapso legal establecido para ello, y no como lo pretende la actora, fundamentándola en fechas que no corresponden a la realidad por lo que era ilegal e impertinente la petición efectuada por la actora en el punto previo, por lo que debía desestimarse por el tribunal. Para decidir se observa: Como primer punto debe esclarecerse visto lo planteado por el apoderado de la parte demandada en observaciones en el capítulo que denomina “DE LA IMPROCEDENCIA DEL PUNTO PREVIO SEÑALADO POR LA ACTORA” cuando aduce señala la actora en el escrito de informes situaciones y actuaciones que no guardan relación con la presente causa, por cuanto no existe ninguna sentencia emanada en fecha 22 de septiembre de 2004, tampoco apelación realizada en fecha 22 de octubre de 2004, mal podría la actora señalar la extemporaneidad de la apelación toda vez que las fechas señaladas no se corresponden Posteriormente en fecha 30 de enero de 2006, diligenció el abogado Orlando Lagos, apoderado de la demandante, señalando al respecto, que en el “Punto Previo. Apelación Extemporánea, por un error involuntario y de transcripción se indicó que la sentencia apelada era de fecha 22 de septiembre de 2004 y que la apelación fue hecha en fecha 24 de octubre de 2004, cuando lo correcto y exacto es que la sentencia inserta al folio 568 y 595 fue dictada en fecha 22 de septiembre de 2005, y la apelación anunciada por el Doctor Fernando Martínez es de fecha 24 de octubre de 2005”. El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva que, entre otras cosas, establece la garantía de una justicia equitativa, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, con base en dicha norma este juzgador considera que hubo un error de transcripción por parte del representante judicial de la actora, cuando en el escrito de informes presentado en esta Instancia, en el punto previo señaló la fecha de la recurrida como “22 de septiembre de 2004” cuando de las actas se desprende que fue dictada el “22 de septiembre de 2005”, y que la apelación anunciada por el apoderado de la parte accionante la hizo el “24 de octubre de 2004” cuando debió decir “24 de octubre de 2005”, por consiguiente no comparte quien juzga lo alegado al respecto por la parte contraria en el escrito de observaciones, y se tiene que lo que quiso decir el informante en el folio primero de su escrito era que la sentencia fue dictada el 22 de septiembre de 2005 y que la apelación ejercida contra dicho fallo fue intentada el 24 de octubre de 2005. Así se establece. Sobre el fondo de la extemporaneidad de la apelación, se tiene que de las actas que conforman el expediente la Juez de instancia se abocó al conocimiento de la causa luego de que las partes hubiesen presentado ante la primera instancia escritos de informes y de observaciones conforme a los artículos 511 y 513 del Código de Procedimiento Civil. Sobre tal situación cuando el juez se incorpora con posterioridad a la presentación de informes y de observaciones, ha sostenido la doctrina, entre otras, en la sentencia de fecha 23-10-1996, caso: Promociones y Desarrollo Inmediato de Capital Privado, ratificada en distintos fallos del Tribunal Supremo de Justicia, como el de la Sala Constitucional de fecha 25 de marzo de 2003 (Sent. N° 596, se deja sentado en el caso cuando se presenta esta situación, que ‘“3) La notificación de la continuación de la causa, con el juez incorporado con posterioridad a la presentación de los informes, ocasiona la reapertura del lapso para sentenciar y su prórroga, de tal manera que el nuevo sentenciador dispondrá del mismo plazo que su predecesor para emitir el fallo, o dictar autos para mejor proveer, si lo estima necesario. Por ende, una vez verificada la notificación y la reanudación de la causa paralizada, se abrirá el lapso se sesenta días previstos en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil, pudiéndose prorrogar por treinta días, de acuerdo al artículo 251 ejusdem. De esta forma, se deja clara la oportunidad para dictar el fallo, y la apertura del lapso para impugnar la sentencia que se dicte…”’ (Oscar R. Pierre Tapia, Tomo 3, Marzo 2003, pág. 551) En el caso bajo análisis se incorporó un Juez distinto al que recibió los informes y las observaciones, al conocimiento de la causa, conforme al auto de fecha 14 de junio de 2005 (f. 382, segunda pieza), por lo que aplicando el criterio doctrinario que al respecto fue referido ut supra, dispone la juez del mismo plazo de sesenta (60) días para dictar sentencia y su prórroga, pasándose entonces a determinar a partir de cuándo comienza a corre dicho lapso. Al efecto se observa que en el auto de “avocamiento” dejó expresamente establecido la juez: “…en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda conceder a las partes un lapso de TRES (03) DIAS DE DESPACHO contados a partir de que conste en autos la notificación de las partes, a los fines de que puedan ejercer el recurso establecido en el citado artículo, lapso que correrá paralelamente a los lapsos que se encontraban transcurriendo en esta causa” (subrayado de este Tribunal) Es decir, el inicio del lapso lo da la constancia que se haga en el expediente de la última notificación de las partes de dicho avocamiento, y que en el caso en particular, ese lapso de tres días de despacho se computa paralelo al que está corriendo (en este caso de sentencia), como expresamente lo dejó sentado el Tribunal. Las notificaciones se llevaron a cabo con las siguientes actuaciones: . Folio 556 diligencia suscrita por el abogado Orlando Lagos, apoderado de la demandante donde se da por notificado del auto de fecha 14-06-2005. . Folio 558 y 561 diligencias del Alguacil del Tribunal fechadas 26 de julio de 2005, donde informa de la práctica de la notificación, en la primera de los co-demandados PEDRO RAFAEL RAMÍREZ DUQUE y GLENDA CELENY MEDINA DE RAMÍREZ, y la segunda, la notificación de los co-demandados EDUARDO SANTOS MEDINA y SUSANA VONASEK DE SANTOS. Es a partir, entonces, del día 26 de julio de 2005, exclusive, que se computa el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia, que de conformidad con la tablilla de días de despacho acompañada con el escrito de informes presentado por el apoderado de la demandante, en copias fotostáticas certificadas debidamente expedidas, se realiza el siguiente cómputo: Del 27 de julio al 14 de agosto de 2005 transcurrieron diecinueve (19) días de los sesenta (60), y del 16 de septiembre al 26 de octubre de ese año, transcurrieron los restantes, es decir, cuarenta y dos (41) días calendarios consecutivos. Obsérvese que no se computa ningún día entre el período del 15 de agosto al 15 de septiembre de 2005, ambas fechas inclusive, en acatamiento a la Resolución N° 302 de fecha 03 de agosto de 2005, de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura donde acordó suspender el despacho entre ese período y resolvió que “Durante ese período permanecerán en suspendo las causas y no correrán los lapsos procesales”. Con fundamento al cómputo anterior, se observa que la sentencia recurrida fue dictada el día 22 de septiembre de 2005, es decir, dentro del lapso de los 60 para sentencia que venció el 26 de octubre de 2005, por lo que el lapso de cinco días para apelar comenzaría a correr el día de despacho siguiente, que conforme a la tablilla de días de despacho de ese mes (f. 617), transcurrieron así: 27, 28 y 31 de octubre de 2005, 01 y 02 de noviembre 2005. Conforme consta en autos, la apelación fue ejercida mediante diligencia de fecha 24 de octubre de 2005, es decir, antes del vencimiento del lapso para sentenciar y luego de dictado el fallo hoy recurrido, por consiguiente es tempestiva acogiendo el criterio que al respecto estableció la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal de la República, en fallo dictado el 12 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia Pérez de Caballero, donde dejó sentado: “Ahora bien, la Sala considera conveniente revisar su criterio en relación con la validez de la apelación ejercida el mismo día en que la sentencia es publicada, o cuando habiendo sido dictada fuera del lapso para sentenciar no hayan sido notificadas del fallo todas las partes del juicio o, incluso, antes de que finalice el lapso para sentenciar, en el supuesto de que el fallo haya sido dictado antes de que se agote dicho plazo. Sobre este punto, un sector de la doctrina sostiene que es válido el recurso ejercido el mismo día de pronunciado el fallo y con antelación al inicio del lapso para interponerlo, sustentado en lo siguiente: “...En el nuevo Código, la jurisprudencia da una interpretación restrictiva sobre la validez de los recursos interpuestos en la primera o la segunda instancia, contra las sentencias dictadas en el amplio lapso de sentencia (60 días continuos si es definitiva y 30 días si es interlocutoria), y ha dictaminado que la impugnación que se formula después de publicado el fallo pero antes de comenzar a correr el lapso propio del recurso es extemporáneo y por tanto ineficaz. …omissis… ... El acto de apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo...” (Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas, Tomo II, 1995, pp. 50-53) En este orden de ideas, observa este Alto Tribunal que el efecto preclusivo del lapso para ejercer el recurso de apelación viene dado no por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso para la interposición del recurso, y por ello pierde sentido el criterio que hasta hoy ha venido sosteniendo la doctrina de esta Sala, pues lo importante es que quede de manifiesto que la parte perjudicada con la resolución judicial tiene la intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente; de lo contrario, se estaría sacrificando la justicia por una interpretación de la norma que no es acorde con la voluntad del legislador ni con los principios que postula la vigente Constitución. …” (resaltado de la Sala y subrayado del Tribunal) (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Abril/RC-0089-120405-03671.htm) Con fundamento al criterio transcrito precedentemente, siendo que en el presente caso la apelación ejercida por la representación de la parte demandada fue intentada en fecha 24 de octubre de 2005, esto es, con anterioridad al vencimiento del lapso para sentenciar, se debe tener como interpuesta anticipadamente y por tanto debió ser oída, como lo hizo la a quo en ambos efecto por auto de fecha 03 de noviembre de 2005. Así se establece. Por las razones expuestas, en criterio de este Tribunal la alegada extemporaneidad de la apelación hecha por la representación de la parte actora en informes ante esta alzada, es improcedente y así se declara. II.- Vicio de silencio de prueba Aduce el recurrente que en la oportunidad procesal pertinente, promovió la confesión judicial en que incurrió la actora, en su escrito de pruebas de la incidencia de las cuestiones previas (f. 194, punto II), donde hace valer la copia de la constancia de los recaudos expedida por Central de Ahorros y Préstamo, Agencia San Cristóbal, donde dio inicio a la obtención del crédito para el pago del saldo deudor, expedida en fecha “DIECINUEVE DE SEPTIEMBRE DEL 2002, en el anexo marcado “b”, que corre por el folio 11 del expediente. Dejando expresamente establecido, que a todo evento y sin querer convalidar dicho alegato acerca del momento en que la actora dio inicio al tramite del crédito” (resaltado del informante). Que con la confesión y con el texto mencionado pretendió probar que fue la actora la que incumplió la cláusula segunda del contrato ya que inició la solicitud del crédito hipotecario fuera del lapso establecido en el contrato, posterior a la firma del contrato 30 de enero de 2002 y los noventa (90) días, más los noventa (90) días de prórroga, lapso que venció, dice, el 29 DE JULIO DE 2002, y la referida correspondencia presenta una fecha de expedición del “DIECINUEVE DE SEPTIEMBRE DEL 2002”. De tal manera, alega, que a pesar de que su representada nunca convalidó el momento en que la actora supuestamente dio inicio al trámite ante la Entidad Bancaria, dejó claramente probado que tramitó el crédito fuera del lapso “razón por la cual queda evidenciado que hubo silencio de prueba, en la sentencia, al no ser valorada la confesión judicial promovida como prueba… cuestión esta que es de obligatorio cumplimiento para los jueces de la republica (sic) y así lo ha establecido la doctrina, al señalar de apreciación obligatoria las confesiones judiciales alegadas por las partes en sus escritos de pruebas”, para lo que consignó copia de sentencia de la Sala de Casación Civil del TS del 1 de diciembre de 2003. En las observaciones hechas por el representante judicial de la actora aduce en lo referente a este planteamiento del recurrente, que el instrumento privado que pretende los co-demandados obtener una confesión fue declarado improcedente, no siendo valorado por las razones expuesta en la sentencia. Que según la conclusión del apoderado de los codemandados no tiene un fundamento jurídico, tampoco puede oponerse a un instrumento público, con una cosa que fue desechada por el a quo, sobre la que el apoderado no tiene facultades legales y con la que pretende derivar consecuencia jurídicas sobre presuntas confesiones. Ante lo planteado quien juzga observa: De la lectura de la recurrida en su parte motiva se desprende del análisis y valoración de las pruebas que hiciere la sentenciadora, con respecto a la copia de la constancia emitida por la Entidad Bancaria Central Banco Universal no la apreció ni valoró con base a lo siguiente: “Al folio 18, corre copia fotostática simple de constancia emitida por la Entidad Bancaria Central Banco Universal, de fecha 19 de septiembre de 2002, instrumento privado éste, que no lo aprecia ni valora el Tribunal, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los únicos instrumentos que pueden ser agregados en copia fotostática simple son los documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, aunado a ello, existe la previsión legal contenida en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que los documentos privados emanados de terceros debe ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, cosa que no ocurrió en la causa bajo estudio. Más adelante la juzgadora refiere y con respecto a lo que aquí se analiza (f. 580 y 581): “Por su lado la parte demandada admitió que el actor acudió a la entidad bancaria a solicitar el crédito, pero alegó que dicha solicitud la había hecho la ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA luego de vencidos los lapsos y la única prórroga establecida de noventa días más, por lo que a su decir, hubo incumplimiento por parte de ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA al no haber pagado dentro del lapso estipulado. Observa esta juzgadora, que el incumplimiento de la obligación a cargo de la ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA quedó condicionada a que ésta tramitara el crédito bancario; al alegar el sujeto pasivo que la parte actora solicitó el crédito fuera del lapso acordado por las partes, se invirtió la carga de la prueba y debían los demandados demostrar que efectivamente dicha solicitud se hizo con posterioridad al lapso estipulado en el contrato. Conforme a las actas procesales, se concluye que los demandados no aportaron prueba alguna con la que demostraran su alegato, por lo que se debe tener como cierto que los trámites para la obtención del crédito bancario solicitado por la actora se hicieron dentro del lapso establecido en el contrato; y así se decide. No obstante, constatarse que el apelante no se basó en norma legal alguna para fundamentar su denuncia, se tiene que si bien el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil ordena a los jueces que analicen todas cuantas pruebas sean promovidas y evacuadas durante el lapso que la ley otorga al efecto, esto con la finalidad de establecer y corroborar los hechos alegados dentro del proceso, el criterio doctrinario y jurisprudencial en cuanto al denunciado vicio de silencio de prueba, es que se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio. Así lo ratificó la Sala de Casación Civil en fallo de fecha 14 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero: “… Respecto al vicio de silencio de prueba esta Sala en sentencia N° 00188 de fecha 3 de mayo de 2005, caso: Carlos Enrique Morales Caraballo c/ Seguros Orinoco, C.A., señaló lo siguiente: “...el alegado vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal...” De acuerdo a la jurisprudencia precedentemente citada, el silencio de prueba ocurre cuando el sentenciador omite analizar la prueba o cuando simplemente la menciona pero no la analiza. Asimismo, determina que una vez que la prueba es presentada al juicio pertenece al proceso y por tanto el juez debe valorarla. …” (subrayado de este Tribunal) (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00381-140605-03552.htm) En el caso bajo análisis, se desprende de la transcripción tomada de la motiva del fallo, en cuanto al punto bajo análisis, que el a quo no le otorgó valor a la copia fotostática simple de la constancia emitida por la Entidad Bancaria Central Banco Universal, de fecha 19 de septiembre de 2002; luego al entrar a analizar lo alegado por la parte demandada, dice “por su lado la parte demandada admitió que el actor acudió a la entidad bancaria a solicitar el crédito, pero alegó que dicha solicitud la había hecho la ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA luego de vencidos los lapsos y la única prórroga establecida de noventa días más…”, para concluir que “la obligación a cargo de la ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA quedó condicionada a que ésta tramitara el crédito bancario; al alegar el sujeto pasivo que la parte actora solicitó el crédito fuera del lapso acordado por las partes, se invirtió la carga de la prueba y debían los demandados demostrar que efectivamente dicha solicitud se hizo con posterioridad al lapso estipulado en el contrato”, es decir, contrario a lo alegado por el recurrente, acertada o no la valoración que hizo la a quo, considera quien juzga que pasó a analizar y valorar la prueba de confesión judicial de la parte actora promovida durante el lapso de ley por la parte demandada hoy recurrente. Debió cuestionar jurídicamente el criterio sostenido por la juez pero no a través del denunciado vicio de silencio de prueba, si no como lo señaló expresamente la Sala en el fallo en comento cuando refirió “si el formalizante no comparte el criterio del sentenciador que consiste en… debió canalizar su parecer en la apropiada denuncia por infracción de ley, con la finalidad de cuestionar jurídicamente el criterio expresado por el juez superior, fundamentar y justificar su delación explicando las razones por las cuales consideran que ello no es así con el debido apoyo jurídico”. Además de lo expuesto anteriormente, constata este juzgador que el informante dejó de citar los artículos de la ley que consideró fueron infringidos para fundamentar el alegado vicio de silencio de prueba, es decir, los hechos narrados los hizo de manera genérica sin basamento legal. Con base a las anteriores consideraciones, estima este juzgador que no hubo silencio de prueba en la recurrida, por ende, la denuncia expuesta por la parte apelante en el escrito de informes, no procede. Así se dictamina. III.- Del daño moral El tercer y último punto que menciona el recurrente en sus informes, se refiere a la condenatoria por daño moral en la recurrida, alegando que en el supuesto negado que la sentencia sea procedente en lo referente al daño que la actora reclama, cabe señalar que la sentencia no expresa los requisitos o los presupuestos necesarios para que se configure el daño, estableciendo la doctrina los siguientes: - Debe ser determinado o determinable - El daño debe ser actual - El daño debe ser cierto - El daño debe ocasionar una lesión en el derecho de la víctima a un interés legítimo. Expresa, que en la sentencia se evidencia de una manera clara y precisa que no cumplió con su obligación de determinar de manera exacta los orígenes y causas del supuesto daño moral, por lo que la acción no debió haber sido declarada con lugar, ya que no cumplió con los requisitos necesarios para proceder a demandar los conceptos que reclama. Que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia la reclamación de daño moral en los contratos de opción de compra con cláusula penal, establece que la reclamación de indemnización de daños y perjuicios hecha por cualquiera de las partes, bien para demandar la resolución o el incumplimiento del contrato, se circunscribe únicamente a lo establecido en el cláusula penal y “como quiera que el daño moral reclamado no se basó en la cláusula penal específicamente en el tercer párrafo del folio 591 lo siguiente:..” De lo anterior, dice, se desprende que la parte actora pretende con su petitorio de daño moral un único interés y resarcimiento patrimonial, por cuanto señala que las inexactitudes e inconsistencias en el inmueble le perturbaban el mejoramiento de su patrimonio y en ninguna parte de la sentencia señala que fue afectado su esfera interna, su fama, prestigio, honor. Además, refiere al final del escrito, que consta en autos que la parte actora se ha lucrado constantemente del inmueble objeto del contrato, por cuanto lo ha arrendado en varias oportunidades, según documentos que señala, por lo que resultaba difícil que su patrimonio se viese disminuido de algún modo, ya que fueron agregados sendos contratos de arrendamiento, demostrándose así que en vez de haberse disminuido su patrimonio, se vio beneficiado, razón por lo que pidió que el concepto por daño moral declarado con lugar en la sentencia apelada fuera revocado. Este planteamiento no se entra a analizar, en virtud de que no fue alegado en primera instancia y por tanto, no fue motivo de pronunciamiento por el sentenciador en la recurrida. En el escrito contentivo de la reforma de la demanda presentado en fecha 05 de octubre de 2004 la representación judicial de la parte actora, solicita de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil y doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, alegando que su mandante fue expuesta a una situación imprevista sorprendida en su buena fe al suscribir un convenio que no ha sido resuelto por numerosas dilaciones de los vendedores, por lo que solicitó se acuerde una indexación por daño moral en proporción al perjuicio económico sufrido al no poder concretarse con la conducta de los vendedores y que estimó en la cantidad de Bs.220.000.000,oo. A su vez, en el escrito de contestación de la demanda y de promoción de pruebas de la parte demandada hace mención a que el monto del daño moral reclamado, de ser procedente, sólo debería circunscribirse o quedar reducido al porcentaje establecido en la cláusula penal, y agrega, que la actora yerra por cuanto en el contrato se estableció el monto que garantiza los daños y perjuicios por inejecución de la obligación, contraviniendo lo establecido en el Código Civil acerca de la cláusula penal, por lo que, aduce, el Tribunal no debió admitirla. Al respecto, en la sentencia recurrida luego de referir los anteriores basamentos y los alegatos que contra el mismo hiciere la parte demandada en la contestación, expuso lo siguiente: “Observa esta juzgadora que doctrinaria y jurisprudencialmente, en principio, se ha negado la procedencia de indemnización de este tipo de daños en el marco de vínculos contractuales. A este respecto, conviene señalar que las relaciones originadas por un contrato son fundamentalmente de orden patrimonial, por lo que al no ser ésta la naturaleza del daño moral no pueden ser considerados como previstos o previsibles para el momento de la celebración del contrato, por lo que está vedada su indemnización de acuerdo a lo que se desprende del artículo 1274 del Código Civil… Lo afirmado precedentemente no obsta para que ante la existencia de una relación contractual entre las partes, pueda surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños morales, concurrentes o exclusivos. … Respecto a la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de abril de 2004, señaló: ‘…omissis…’ De acuerdo con la jurisprudencia transcrita yerra la parte demandada al señalar que de existir daño moral el mismo quedaría reducido al monto establecido en la cláusula penal, pues una cosa es la responsabilidad civil contractual y otra muy distinta la responsabilidad civil extracontractual. En el caso de marras, fue previsible por las partes la responsabilidad civil contractual en caso de incumplimiento de contrato, que es a la que hace referencia la cláusula penal, pero respecto al daño moral es el juez quien debe determinar si efectivamente existe daño moral y de ser así, tiene la potestad de estimar el monto de la indemnización del mismo, y así se decide. Resuelta esta duda se pasa a analizar si en la causa bajo estudio es procedente el daño moral peticionado. Como ya se dijo anteriormente, en una relación contractual puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños morales, concurrentes o exclusivos para que pueda concurrir el daño moral; y la jurisprudencia patria ha señalado que entre los supuestos que generan daño moral tenemos: cuando el deudor contrae una obligación imposiuble y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o valido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultamiento del deudor, o el contrato resulte nuño, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. En la presente causa se observa vicios en la determinación del objeto del contrato, tal como quedó probado en autos, estos vicios que son imputables a la parte demandada obviamente afectan el contrato suscrito entre las partes, ya que la futura venta no se podría protocolizar por ante la Oficina respectiva debido a la discrepancia existente entre el bien inmueble descrito en el contrato de opción de compra venta y el descrito en el contrato de condominio, (que como ya se dijo era de absoluto conocimiento de los promitentes vendedores) contravención con disposiciones previstas en la Ley de Propiedad Horizontal. Ahora bien, la Sala de Casación Civil ha expresado de manera reiterada, que el elemento sine qua nom para que proceda la reclamación por daño moral y el espíritu, propósito y razón de ser que persigue el legislador con la citada norma, es la verificación del hecho generador… En la causa que nos ocupa está demostrado el hecho generador del daño, como lo es las inexactitudes e inconsistencias existentes en el inmueble descrito en el contrato de opción de compra venta y el señalado en el contrato de condominio, lo cual es imputable a los promitentes vendedores, y esos hechos son los mismos que le produjeron a la promitente compradora el daño moral peticionado al haber sido engañada y ofendida en su buena voluntad al realizar una negociación que jamás se podría perfeccionar en los términos suscritos, menguándole así su aspiración de mejorar su patrimonio. Considera esta juzgadora que siendo de la soberana apreciación de los jueces la determinación del monto que deba pagar la parte demandada como consecuencia del daño moral que ocasionó, y dado que, el daño moral no fue previsto como un medio para obtener enriquecimiento, sino por el contrario equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Bajo estos parámetros y tomando en cuenta la importancia del daño y el grado de culpa del autor se determina que el daño moral ocasionado en la presente causa se estima en la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.50.000.000,oo), y así se decide” La precedente transcripción evidencia que el Juez de instancia con fundamento a doctrina de la Sala de Casación Civil donde estima procedente la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual, con fundamento en la soberanía de la que gozan los jueces para determinar la procedencia del daño y el monto que deba condenarse a pagar, “tomando en cuenta la importancia del daño y el grado de culpa del autor”, lo estimó en la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,oo), por lo tanto contrario a la afirmación del apelante que la sentencia no expresa los requisitos o los presupuestos necesarios para que se configure el daño, considera quien juzga que el análisis que hizo la juzgadora para declarar la procedencia del daño está ajustada a derecho, sobre todo, cuando señala que en la presente causa se observa vicios en la determinación del objeto del contrato, tal como quedó probado en autos, estos vicios que son imputables a la parte demandada obviamente afectan el contrato suscrito entre las partes, ya que la futura venta no se podría protocolizar por ante la Oficina respectiva debido a la discrepancia existente entre el bien inmueble descrito en el contrato de opción de compra venta y el descrito en el contrato de condominio, (que como ya se dijo era de absoluto conocimiento de los promitentes vendedores) en contravención con disposiciones previstas en la Ley de Propiedad Horizontal. En efecto, habiendo quedado plenamente establecida la relación contractual entre las partes, según documento autenticado en fecha 30 de enero de 2002, pues este hecho no fue controvertido, conforme consta del instrumento principal de la demanda, donde la “promitente vendedora” se obligó a vender a la “promitente compradora” el inmueble objeto del contrato, y que habiendo ocurrido una serie de inexactitudes en el documento de Condominio y el local objeto de la compra como lo refirió la actora, la parte actora fue expuesta a una situación imprevista sorprendida en su buena fe al suscribir un convenio que no ha sido resuelto por numerosas dilaciones de los vendedores. A lo anterior debe señalarse, que el daño moral no está sujeto a una comprobación material directa por su naturaleza subjetiva, y para establecerlo, debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 1.196 del Código Civil, donde el legislador faculta al juzgador a que la aprecie si el hecho generador del daño material puede generar a su vez repercusiones psíquicas, afectivas o lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, conforme lo estableció el a quo en la recurrida, por consiguiente se declara con lugar la indemnización por daño moral demandada por el actor, sin que ello signifique que el monto establecido por la misma sea el que aquí se condena. Así se declara. A los fines de precisar un monto justo y equitativo para indemnizar el daño moral del que fue objeto la parte actora por incumplimiento del contrato suscrito entre ella y los demandados, no estando este juzgador de acuerdo ni con la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLIVARES estimada por la parte actora en el tercer escrito de reforma de la demanda y que dice esa suma es “solo a título referencial”(f. 159), ni con la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES acordados por la sentenciadora de instancia, por cuanto ambos montos son exagerados. El primero, ya que la demandante lo señala de manera referencial como expresamente lo indicó. El segundo, por cuanto hizo tal estimación tomando en cuenta la importancia del daño y el grado de culpa del autor, sin adminicularlo a otro elemento o prueba que pudiera ser apreciada para establecer ese monto. Estima conveniente quien aquí juzga, revisando las actas del expediente, que en vista de que el monto entregado por la compradora a la vendedora como parte de pago, cuando suscribieron la opción a compra, fue de veinticinco millones de bolívares (Bs.25.000.000,oo) siendo inferior a la condenada a pagar en la recurrida por daño moral en cincuenta millones de bolívares como indemnización, por lo que es excesiva esta última. De otra parte, no escapa el hecho de que a la demandada se le condenó al pago de la cantidad de diecisiete millones de bolívares (Bs.17.000.000,oo) por indemnización por daños y perjuicios establecidos en la cláusula tercera de la opción a compra. Ahora bien, al revisar el contenido del escrito de promoción de pruebas consignado por el representante judicial de la parte demandada, cuando analiza las cláusulas suscritas en el contrato y en cuanto a la TERCERA señala (f. 296): “Con la transcripción de la cláusula tercera pretendo demostrar que si mis mandantes cumplieron con las cláusulas del contrato, sería ilógico que tengan que cancelar a la actora monto alguno por daños y perjuicios; aunado al hecho de que en caso de ser procedente la reclamación del daño moral reclamado, dicho monto reclamado sólo debería circunscribirse o quedar reducido al porcentaje establecido en la cláusula penal; todo esto de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia patria, las cuales han sentado criterio pacífico y reiterado sobre la procedencia de la reclamación de daño moral en los contratos de opción de compra con cláusula penal… y como quiera que el daño moral reclamado no se basó en la cláusula penal establecida en el contrato (Cláusula Tercera), no ha debido por ende ser admitida tal reclamación y así pido sea decidido…” (negrillas del Tribunal) Establecido precedentemente que la pretensión de la reclamación del daño moral era procedente en el caso bajo estudio, tomándose en cuenta la discrecionalidad del juez para la estimación del daño moral establecida por el legislador y por la doctrina y jurisprudencia que se ha sostenido, sin apartarse de la costumbre judicial de hacer una estimación moderada; visto lo pretendido por el promovente cuando analiza la cláusula TERCERA del contrato antes transcrita, considera este sentenciador que los más justo y equitativo en cuanto al monto a indemnizar por este rubro, debe ser estimado en igual proporción al porcentaje establecido entre las partes en la cláusula TERCERA por el concepto de daños y perjuicios, es decir, en un veinte por ciento (20%) de la cantidad objeto de la venta que fue de ochenta y cinco millones de bolívares (Bs.85.000.000,oo). Realizando la operación aritmética se obtiene la suma de DIECISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 17.000.000,oo), precio este considerado por demás justo y equitativo a los fines de resarcir el daño moral ocasionado por la parte demandada al no cumplir con las estipulaciones del contrato y además por el tiempo que ha transcurrido desde la firma del contrato hasta la presente fecha. Así se declara. De conformidad con lo establecido anteriormente, la apelación ejercida por la demandada a través de su representante judicial debe declararse parcialmente con lugar solo en lo que respecta al monto por concepto de daño moral determinado por el a quo y que resultó modificado. En cuanto al resto de los pronunciamientos declarados en el dispositivo del fallo, deben ser confirmados por este sentenciador en virtud de que la parte recurrente – apelante no los atacó expresamente, además de que la parte demandante se conformó con lo decidido por la a quo pues no ejerció el recurso ordinario de apelación ni se adhirió a la apelación de la contraria. Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha 24 de octubre de 2005, por el abogado Fernando Martínez con el carácter de autos, contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en lo que respecta al monto a indemnizar por daño moral. SEGUNDO: CONFIRMA EL FALLO APELADO en lo que respecta a los siguientes particulares: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA,… en contra de los ciudadanos EDUARDO SANTOS MEDINA, GLENDA CELENY MEDINA DE RAMÍREZ, PEDRO RAFAEL RAMÍREZ DUQUE y SUSANA VONASEK DE SANTOS,… por resolución de contrato. SEGUNDO: RESUELTO el contrato contenido en el documento autenticado por la Notaria Pública Cuarta de San Cristóbal, el cual quedó anotada bajo el N° 26, Tomo 13, de fecha 30 de enero de 2002. TERCERO: SE CONDENA a los ciudadanos EDUARDO SANTOS MEDINA, GLENDA CELENY MEDINA DE RAMÍREZ, PEDRO RAFAEL RAMÍREZ DUQUE y SUSANA VONASEK DE SANTOS, a pagarle a la ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA la suma… de DIECISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 17.000.000,oo), como indemnización por los daños y perjuicios causados, lo cual fue previsto contractualmente en la cláusula penal. CUARTO: SE CONDENA a los ciudadanos EDUARDO SANTOS MEDINA, GLENDA CELENY MEDINA DE RAMÍREZ, PEDRO RAFAEL RAMÍREZ DUQUE y SUSANA VONASEK DE SANTOS a devolverle a la ciudadana ANA GIOMARA SÁNCHEZ MARULANDA la suma de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.25.000.000,oo) que habían recibido como parte de pago. QUINTO: Se acuerda la corrección monetaria de la suma a reintegrar la cual asciende a VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,oo) para lo cual se acuerda una experticia complementaria del fallo, y se calculará desde el 20 de julio de 2002 hasta la fecha de la presente sentencia” TERCERO: MODIFICA LA APELADA en cuanto a la condenatoria de pagarle a la ciudadana Ana Giomara Sánchez Marulanda la suma Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,oo) como indemnización por el daño moral. En consecuencia, CONDENA a los demandados a pagar por concepto de daño moral a la demandante, la cantidad de DIECISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 17.000.000,oo). CUARTO: No hay condenatoria en costas del juicio por no haber vencimiento total de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y de conformidad con el artículo 281 ejusdem, no se condena en costas del recurso por no haberse confirmado la recurrida. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior 3° en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez Titular, Abg. Miguel José Belmonte Lozada La Secretaria, María Eugenia Zambrano P. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 3:00 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. MJBL/mezp Exp. No. 05-2702