Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito,
Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente
Circunscripción Judicial del Estado Táchira

Demandante: Mary Yelitza Caceres Merchan, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.174.439, domiciliada en la Avenida Ferrero Tamayo, Conjunto Residencial Urbanización San Judas Tadeo, calle 5, casa Nº 15, San Cristóbal, Estado Táchira.
Demandado: Esteban Peñuela Castro, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.677.186.
Motivo: Incumplimiento de la Obligación Alimentaría -Apelación de la decisión de fecha 28 de marzo de 2006, dictada por la Juez Unipersonal Nº 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
El ciudadano Ariel Guillermo Becerra Cordero, actuando con el carácter acreditado de autos, en diligencia de fecha 10 de abril del 2006, apela de la sentencia proferida por la Juez Unipersonal Nº 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, el 28 de marzo de 2006 (fs.170); apelación que es oída en un solo efecto y remitidas las actuaciones conducentes al Juzgado Superior Distribuidor (f.180); es recibido en esta alzada, y se ordenó darle entrada el 8 de mayo de 2006 (f.155).
En escrito de fecha 11 de mayo de 2006, el apoderado del obligado, expresó que la sentencia apelada obvió fundamentos y principios de la sana crítica en relación a las pruebas aportadas por las partes ya que, la juez a quo no valoró los testigos presentados por cuanto considera que no aportan nada al proceso, cuando los mismos señalan que convivieron juntos los ciudadanos Esteban Peñuela Castro y su ex esposa durante el periodo comprendido entre 2003 y 2004, ni valoró la comunicación donde la junta de condominio señala que el obligado pagaba el condominio, que se alegaron documentos, facturas y recibos donde se demuestra que el demandado cumplió su obligación con su hija. (f.156-159)

El Tribunal para decidir observa:
El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por el obligado, contra la decisión de fecha 28 de marzo de 2006, dictada por la Juez Unipersonal Nº 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
En relación a la obligación alimentaria, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala en sus artículos 365 y 366:
Artículo 365. “La obligación alimentaria, comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente.”
La norma transcrita establece que, la pensión de alimentos comprende lo necesario para atender la subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentado.
Artículo 366.”La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicial establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aún cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.”
De la lectura de la anterior norma, se evidencia que es obligación de ambos padres, suministrar a sus hijos lo necesario para su manutención y que es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida.
Ahora bien, respecto a los elementos que se deben tomar en cuenta para la determinación de la obligación alimentaria, el artículo 369 ibídem, señala:
Artículo 369. “El Juez debe tomar en cuenta para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.
Cuando el obligado trabaje sin relación de dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.
El monto de la obligación alimentaria se fijará en salarios mínimos y debe preverse su ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela.”
Y en cuanto al incumplimiento de la obligación alimentaria, la mencionada ley establece:
Artículo 374. “ El pago de la obligación alimentaria debe realizarse por adelantado y no se puede pedir la restitución de aquella parte que, habiéndose pagado, no se haya consumido por haber fallecido el niño o el adolescente. El atraso injustificado en el pago de la obligación ocasionará intereses calculados a la rata del doce por ciento anual”.

Ahora bien, observa esta juzgadora que, el obligado presentó depósitos bancarios realizados en el banco mercantil para abonar lo correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, agosto septiembre y octubre del año 2005, a razón de Ochenta mil Bolívares (Bs.80.000,oo) por cada mes, lo cual cubre sólo seis meses de la pensión fijada como obligación alimentaría en la separación de cuerpos y de bienes solicitada por los cónyuges y declarada por el tribunal en fecha 25 de agosto del 2003. En este sentido, la naturaleza de la institución de la obligación alimentaría responde no sólo como efecto de la filiación legal sino, además por el deber del padre que no tiene a su hijo para contribuir con el sostenimiento de las necesidades vitales del niño, por lo que le corresponde al juez, atendiendo la capacidad económica del obligado y las necesidades del niño, fijar un monto prudencial como pensión. En este caso específico tenemos, que en el debate probatorio, la parte apelante demostró a través del dicho de testigos que, tal como lo alegó en su oportunidad, a pesar de haber sido declarada la separación de cuerpos y de bienes desde el 25 de agosto del 2003, continuó viviendo bajo el mismo techo donde vive su hija y la progenitora de ésta, es decir, que a criterio de la alzada los testimonios debieron valorarse bajo el principio de la sana crítica, en el sentido que debió considerarse como aporte al proceso la evidencia de que el obligado vivía en el mismo lugar y vivienda donde vive su hija y la progenitora, situación que se puede inferir sencillamente por ser esa vivienda la referencia dada por los testigos como habitación del obligado, además que no fué desvirtuado por la demandante, todo lo cual conduce a esta alzada a realizar las siguientes consideraciones. En primer lugar, al apelante le fue establecido el carácter de obligado en la separación de cuerpos y de bienes como consecuencia y efecto directo de haberse acordado no tener a su hija junto a él, razón por la que en apego a lo determinado en la Ley especial y por acuerdo mutuo entre los padres, se fijó una pensión de alimentos de ochenta mil bolívares mensuales. Posteriormente, al comprobarse que el obligado nunca dejó de vivir junto a su hija se presume que contribuyó con los gastos de su manutención, situación por demás corroborada con otro tipo de medios de pruebas como lo son documentos, facturas y recibos de cancelación de obligaciones, adquisición de bienes y otros servicios prestados a la menor, al hogar y a la vivienda común, todos cancelados por el obligado, conducta ésta que lo distancia de cualquier presunción por incumplimiento de los deberes para con su menor hija. En segundo lugar, los testigos con sus dichos dejan comprobado que los cónyuges, separados legalmente de cuerpos y de bienes vivían bajo el mismo techo junto a la menor hija, lo que queda reforzado por el hecho de que la solicitud de la conversión en divorcio y la sentencia se verifican en el mes de abril del año 2005, es decir pasados un año y ocho meses desde la separación, y es a partir del mes de mayo del 2005 cuando comienza el obligado a hacer los depósitos bancarios por concepto de la pensión de alimentos, situación que debe hacer presumir que en efecto, fue mas o menos en esa fecha (marzo- 2005) cuando opera la separación real y efectiva del obligado aquí apelante ESTEBAN PEÑUELA CASTRO de su ahora ex cónyuge y por supuesto de su menor hija, y que por lo tanto, al producirse efectiva y realmente dicha separación volvió a verificarse la situación plasmada, para la fecha, en el escrito de la separación de cuerpos y de bienes, y es por ello que debió el obligado comenzar a dar cumplimiento a lo expresamente establecido y en los términos exactos, ello es, depositar ochenta mil bolívares (Bs.80.000,oo) mensualmente. Siendo así, debe entenderse que no fue el comienzo del cumplimiento de la obligación sino su continuación, ya que quedó demostrado que a través de la modalidad del aporte coadyuvó en el sostenimiento del hogar común. Mayor reforzamiento adquiere esta tesis, al observar esta juzgadora, la falta de acción por parte de la progenitora de la menor, aquí demandante MARY YELITZA CACERES MERCHAN, para antes de la fecha de esta demanda ante la supuesta falta de pago de la obligación alimentaria fijada en la separación para ser cumplida mediante el mecanismo del depósito bancario en la entidad bancaria allí establecida, es decir para antes de abril de 2005, a pesar que ya habían transcurrido mas de 18 meses desde la fecha de la fijación de la obligación alimentaria, es decir, sí el obligado estaba incumpliendo, porqué no se demandó antes. Igualmente se observa que la fecha de solicitud de conversión en divorcio y su sentencia es el mes de abril 2005, y, casi en lo inmediato, es decir, en mayo de 2005 el obligado comienza a depositar la pensión y la fecha en que se demanda el cumplimiento con efecto retroactivo es marzo-2005, lo hace evidente que no hubo tal incumplimiento a pesar de no constar los depósitos bancarios ordenados por el tribunal. Por los razonamientos expuestos, en aras de hacer efectiva la justicia, esta juzgadora llega a la conclusión que el obligado cumplió con la obligación alimentaria desde el mes de septiembre de 2003 hasta la fecha en que aparece depositada la última pensión de alimentos por un monto de ochenta mil bolívares, es decir octubre del 2005, en consecuencia es forzoso declarar con lugar la apelación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se resuelve.
En cuanto a la obligación alimentaria este Tribunal superior considera procedente declarar el reajuste automático de la obligación alimentaria fijada el 25 de agosto de 2003 conforme a lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide
En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las disposiciones legales expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:
Primero: Declara con lugar la apelación interpuesta por el demandado Esteban Peñuela Castro, ya identificado.
Segundo: Revoca la decisión dictada por la Juez Unipersonal Nº 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 28 de marzo de 2006, en lo que respecta a la declaratoria con lugar la demanda de incumplimiento de obligación alimentaria, que ordena al obligado cancelar la suma de un millón novecientos veinte mil bolívares (Bs.1.920.000,00) correspondiente a 24 mensualidades atrasadas de obligación alimentaria a razón de ochenta mil bolívares (Bs.80.000,00) cada una.
Tercero: Declara el reajuste automático de la obligación alimentaria fijada en fecha 25 de agosto de 2003, tomando en cuenta el indice inflacionario determinado por el Banco Central de Venezuela, conforme al artículo 369 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaría en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 24 días del mes de mayo de 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Jueza Titular,

Ana Yldikó Casanova Rosales


Refrendada:
La Secretaria,

Bilma Carrillo Moreno
En la misma fecha, siendo las diez y cinco minutos de la mañana (10:05 a.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
am.
Exp.5847