TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
195° Y 147°

San Cristóbal, 23 de Mayo de 2006.

En fecha 31 de enero de 2006, el abogado Adrian Bautista Barbosa, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.148.942, Inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado con el N° 53.345, adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, actuando según poder de fecha 06 de diciembre del 2005, suscrito bajo el N° 24, tomo 239 del libro de autenticaciones llevados por la Notaría Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, otorgado en sustitución de la procuraduría General de la República, a Carlos Alberto Peña Díaz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.276.493, Inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado con el N° 41.261,procediendo con el carácter de Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) según Providencia Administrativa N° SNAT-2005-0422 de fecha 26 de mayo del 2005, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.205 de fecha 09 de Junio del 2005, presentó Copia certificada del Instrumento Poder Autenticado y escrito de Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y gravar de bienes Inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Promociones BJ 21 C.A. (A los folios 1-13).
En fecha 2 de febrero de 2006, este tribunal y de conformidad con el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y en concordancia con el artículo 300 ejusdem, en aplicación supletoria del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ordena a la República Reforme y Aclare las medidas solicitadas por lo cual se le concede un plazo de dos días de despacho. (A los folios 216-217)
En fecha 6 de febrero de 2006, la representante de la República, la abogada Xiomara Maza Labrador, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad N° 9.229.682, Inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado con el N° 38.675, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, consigna Copia certificada del Instrumento Poder Autenticado y escrito de Corrección de Medida Cautelar de Embargo Preventivo sobre los bienes muebles propiedad de la contribuyente PROMOCIONES BJ 21 C.A; Medida de Embargo Preventivo sobre los bienes muebles de los ciudadanos IGOR FLASZ GOLDBERG; y Medida Cautelar Innominada (A los folios 218- 225).
En fecha 07 de febrero de 2006, este tribunal admite la demanda de la Medida Cautelar Autónoma; y en consecuencia decreta medidas cautelares consistentes en: Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES BJ 21, C.A; Medida de Embargo Preventivo sobre bienes de los ciudadanos IGOR FLASZ GOLDBERG y ABRAHAM MIZRAHI, titulares de las cédulas de identidad N° V- 4.349.165 y 6.192.785 en su orden; y Medida Cautelar Innominada. (A los folios 230- 236).
En fecha 15 de febrero de 2006, se recibió Comisión del Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipio San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, Fernández Feo, libertador, Andes Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (A los folios 255- 290).
En fecha 16 de febrero de 2006, El Abogado Ángel Antonio Salazar Fenech, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.945.742, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado con el N° 97.484, actuando en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Promociones B.J 21C.A, consignando copia certificada del poder otorgado, así mismo presentó escrito de solicitud (A los folios 247- 251).
En fecha 16 de febrero de 2006, este tribunal como garantía de la tutela judicial efectiva autoriza al ciudadano Darío Pérez Amannati, titular de la cédula de identidad N° 6.822.768 en su condición de administrador de la Mercantil Promociones B.J 21C.A, para que retire todos y cada uno de los precintos y cualquier otro obstáculo que le impida realizar el normal desenvolvimiento de sus actividades comerciales, sin que pueda movilizar los bienes y disponer de los, es decir, no implica levantamiento de la medida de embargo practicada el 14 de febrero de 2006 la cual será objeto de pronunciamiento una vez cumplido el debido proceso. (A los folios 291- 292).
En fecha 17 de febrero de 2006, El Abogado Ángel Antonio Salazar Fenech, identificado anteriormente en autos, presentó escrito (A los folios 297- 299).
En fecha 17 de febrero de 2006, el ciudadano Régulo Antonio Roa Vivas, alguacil del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región los Andes, hizo entrega de notificación al ciudadano Oscar Arciniegas, titular de la cédula de identidad N° 13.891.884, en el Bingo Platium Avenida España Redoma de graffiti. (A los folios 301-302)
En fecha 13 de marzo de 2006, El Abogado Ángel Antonio Salazar Fenech, identificado anteriormente en autos, presentó escrito de pruebas (A los folios 311- 314).
En fecha 11 de Abril de 2006, los representantes de la República los abogados Xiomara Maza Labrador y Adrian Bautista Barbosa, presentaron solicitud de Medida Cautelar Innominada consistente en el nombramiento de un Coo-administrador, de la Sociedad Mercantil “PROMOCIONES BJ 21, C.A” inscrita en el Registro de Información fiscal bajo el N° J-30739547-8, ubicada en la avenida España al lado de Graffiti, San Cristóbal, Estado Táchira, representada por los ciudadanos IGOR FLASZ GOLDBERG, venezolano , mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.349.165 y el ciudadano ABRAHAM EDUARDO MIZRAHI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.192.785, ambos en condición de directores conforme a la cláusula Novena del capitulo III y capítulo VI disposiciones transitorias y finales del documento constitutivo, registrado en fecha 19/12/2003, inscrita bajo el N° 39, tomo 11-A; en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción judicial del Estado Táchira.
En fecha 17 de Abril de 2006, este Tribunal le participa a la República que debe señalar en que estado se encuentra el Decreto del Embargo Preventivo, si ha continuado embargado y hasta que monto se ha ejecutado a los fines de establecer la pertinencia de la medida solicitada, igualmente debe aclarar si ejecutó o no el embargo de las acciones de la sociedad Mercantil y ampliar la fundamentacion del riesgo en que está incursa la empresa y la finalidad de la medida sobre todo especificar los poderes del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-Administrador y la duración del nombramiento; y de conformidad con el artículo 332 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 300 de Código de Orgánico Tributario en aplicación supletoria del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; ordena a la República reforme y aclare la Medida solicitada para lo cual se le concede un plazo de quince (15) días de despacho, contados a partir de la publicación del presente auto. F-363 al 366.cuaderno N° 2 del expediente 1056.
En fecha 21/04/2006, auto mediante la cual se consigna un (01) ejemplar del diario “La Nación”, de fecha 21/04/2006, en los cuales se publicó cartel de notificación librado por este tribunal en fecha 14 de marzo de 2006. (F- 369).
En fecha 26/04/2006, por auto se consigno a este despacho boleta de notificación practicada al Procurador General de la Republica Bolivariana de Venezuela (F-370).
En fecha 03/05/2006, el abogado Ángel Antonio Salazar Fenech, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.945.742 debidamente inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado con el N° 97.484; consigna copia del poder que lo acredita como apoderado Judicial de los ciudadanos IGOR FLASZ GOLDBERG, y ABRAHAM EDUARDO MIZRAHI. (F-381-382).
En fecha 05/05/2006, el abogado Adrian Bautista Barbosa, presentó escrito de aclaratoria de la solicitud de Medida Cautelar Innominada, consistente en el nombramiento de un Coo-Administrador, de la Sociedad Mercantil “PROMOCIONES BJ 21, C.A”. (F- 383 al 386).
En fecha 08/05/2006, el abogado Ángel Antonio Salazar Fenech, en su condición de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES BJ 21 C.A. y de los ciudadanos IGOR FLASZ GOLDBERG, y ABRAHAM EDUARDO MIZRAHI presentó escrito de Oposición a la Medida Cautelar. (F-387 al 396)
En fecha 09/05/2006, el abogado Ángel Antonio Salazar Fenech, en su condición de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES BJ 21 C.A y de los ciudadanos IGOR FLASZ GOLDBERG, y ABRAHAM EDUARDO MIZRAHI, presentó escrito de Oposición solicitando a este tribunal se niegue acordar la Medida Innominada consistente en el nombramiento de un Co-administrador en la sociedad Mercantil.
En esta misma fecha por auto se indico a las partes por cuanto la República planteo la sustitución de la medida, y se ha trabado la litis se apertura una articulación probatoria de 8 días y en la definitiva se resolverá sobre la oposición y la sustitución solicitada.
En fecha 17 y 18 de mayo el representante de los oponentes promovió pruebas. (Folios 404 al 443)
En fecha 18 y 19 de mayo el representante de la República promovió pruebas (444 al 453).
CAPÍTULO I
FUNDAMENTO DE LA OPOSICIÓN AL DECRETO DE LA MEDIDA.
El abogado Ángel Antonio Salazar Fenech, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil PROMOCIONES BJ 21 C.A y de los accionistas ciudadanos IGOR FLASZ GOLDBERG, y ABRAHAM EDUARDO MIZRAHI alega:
Que en fecha 07 de febrero de 2006, este órgano Jurisdiccional contencioso Tributario, administrando Justicia decidió Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la empresa PROMOCIONES BJ 21 C.A Y de los ciudadanos IGOR FLASZ GOLDBERG, y ABRAHAM EDUARDO MIZRAHI en su carácter de accionistas de la sociedad mercantil promociones BJ 21 C.A, de modo que, el temor por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en que el acto administrativo quede ilusorio, se fundamenta en la presunta insolvencia económica de mis poderdantes y accionistas de la sociedad mercantil promociones BJ 21, C.A., condición esta que será ampliamente refutada en su debida oportunidad procesal, razón por la cual al estar completamente desvirtuado este requisito la medida cautelar consistente en el embargo preventivo de bienes muebles, no tendrá asidero legal y por consecuencia este órgano Jurisdiccional, deberá a todo evento revocar la presente medida cautelar., y con relación a todos los hechos relatados todo ello encuadra específicamente en los artículos 7, 26, 87,112,115,257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Con fundamento en los argumentos de hecho y derechos señalados en este escrito de Oposición, es que en nombre de mis representados los ciudadanos IGOR FLASZ GOLDBERG, y ABRAHAM EDUARDO MIZRAHI Y DE LA SOCIEDAD MERCANTIL PROMOCIONES BJ 21 C.A, acudo formalmente a oponerme a la medida preventiva decretada en detrimento de mis poderdantes y respetuosamente solicito a este tribunal se revoque y se deje sin efecto Jurídico alguno, la medida preventiva incoada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria ( (SENIAT), en contra de mis mandantes.

CAPÍTULO II
FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE SUSTITUCIÓN DE MEDIDAS.
En fecha 05/05/2006, el abogado Adrian Bautista Barbosa, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.148.942, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 53.345; adscrito al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como Representante de la República; solicitó de acuerdo al Medida Innominada el Nombramiento del Co- Administrador de la Empresa PROMOCIONES BJ, 21 C.A., de conformidad con los artículos 300 y 332 del Código Orgánico Tributario en aplicación supletoria del articulo 602 del Código de Procedimiento Civil y de conformidad con la Sentencia dictada por este Tribunal en fecha 17 de abril del 2006, a través de la cual se ordena reformar y aclarar la medida solicitada y estando dentro del lapso otorgado por este tribunal, procedió a cumplir con lo ordenado en los siguientes términos:
Primero: Solicita en aras de salvaguardar los interese de la República, ampliación de conformidad con la orden dictada por este tribunal en fecha 17 de abril de 2006, de la Medida Cautelar acordada por este tribunal en fecha 07 de febrero de 2006. Dicha ampliación consiste en autorizar el establecimiento de un Co- administrador en la Empresa, en virtud de existe el riesgo en la percepción del crédito a favor de la República, ya que la contribuyente no ha logrado demostrar capacidad de pago, que pudiera a garantizar los tributos y demás cantidades adeudados por la misma, una vez culminado el procedimiento administrativo de determinación con la respectiva Resolución Culminatoria de sumario administrativo, y los eventuales recursos administrativos y judiciales; esto se deduce que en razón de que la contribuyente no posee relación financiera con Entidad Bancaria alguna, por el contrario posee cuentas que ya han sido cerradas, tal y como se demostró en oficios emanados de las oficinas del Primer y Segundo Circuito del Registro Inmobiliario del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, de los cuales se evidencia que la sociedad mercantil Promociones BJ 21 no posee bienes inmuebles de su propiedad.
Segundo: esta representación fiscal consideró no pertinente no practicar la desposeción de los bienes embargados, y efectivamente este honorable tribunal en sentencia Interlocutoria de fecha 16 de febrero de 2006, indicó que la finalidad que persigue las medidas cautelares es garantizar el pago de los tributos y acreencias firmes de los contribuyentes, y no entorpecer el normal desenvolvimiento de sus actividades mercantiles, es por lo que no podemos ejercer de manera efectiva nuestras funciones como depositarios. Ni por ende materializar la desposesión jurídica de los bienes embargados, pudiendo estos últimos ser desaparecidos en cualquier momento y quedan los intereses de la república no garantizados de ninguna manera; es necesario recordar que los bienes que fueron objeto de embargo, lo conforman la totalidad de 189 máquinas de juego, (de ellas 130 se encuentran en litigio, con cuatro (4) demandas de Tercería, interpuestas ante este tribunal donde se reclama la propiedad de las mismas por terceros con pretendido derecho preferente), 327 sillas ejecutivas con ruedas, 50 mesas de madera con vidrio, 16 sillas tipo bar, un equipo de sonido, 6 tableros electrónicos 6 equipos de computación, 8 televisores de “19” pulgadas, un televisor pantalla plana marca JVC, 32 mesas de madera en forma rectangular en regular estado de conservación, una mesa de madera y fórmica de color gris y negro; todos estos bienes aquí señalados fueron avaluados por un monto UN MILLARDO CINCO MILLONES TRESCIENTOS TRINTA MIL BOLIVARES (Bs.1.005.330.000,oo); no cubriéndose el monto del decreto de embargo, el cual se dictó por TRES MILLARDOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.3.035.515.477,oo) quedando hasta la presente fecha pendiente de embargar la cantidad de DOS MILLARDOS TRINTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES(Bs. 2.030.185.477).
En relación al embargo de Acciones de la Empresa, es necesario resaltar que el mismo no pudo ejecutar en fecha 14 de febrero por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, Fernández Feo, Libertador y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ya que el libro de accionista no se encontraba en el establecimiento; sin embargo ciudadana Juez cabe destacar la inconveniencia para salvaguardar los intereses de la República de una medida de embargo sobre las acciones, toda vez que las mismas representan el capital de la empresa y como se ha señalado y debidamente demostrado, la empresa no tiene bienes suficientes, por lo que sería efectivo el embargo en referencia a los fines de una futura ejecución. Consiguiendo con la posible ejecución de la señalada medida, un embargo de papel con lo cual se lograría salvaguardar los intereses que se pretende en nombre de de mi representada.
Tercero: para la Administración Tributaria representa una mayor garantía de los créditos que tiene a su favor determinados hasta la presente fecha a nombre de la contribuyente demandada, el nombramiento de un Co- Administrador debidamente autorizado por este tribunal, a fin de que previamente determinada la “Utilidad Neta” diaria, que obtiene el contribuyente por su actividad comercial, se destine su porcentaje el cual será prudencialmente determinado por este digno tribunal, a los fines de que sea depositado en una cuenta bancaria, abierta a tal efecto a nombre del tribunal, todo lo anterior con la finalidad de efectuar un embargo efectivo, sobre cantidades de dinero, previamente depositadas a la determinada cuenta, y por el monto del decreto de embargo, (en cantidades liquidas de dinero) y en consecuencia se proceda al levantamiento progresivo de las medidas que hasta la fecha han sido acordadas y ejecutadas.
Ciudadana Juez a continuación se señala el cronograma de actividades a realizar por el Co-Administrador, tendente a determinar la utilidad neta de la empresa, a los fines de la práctica del embargo sobre cantidades de dinero en efectivo y la identificación de los funcionarios adscritos al (SENIAT), Región los Andes que ejercerán las indicadas funciones:
1) Se le requerirá al contribuyente toda la información relacionada a los ingresos, costos y gastos que la contribuyente realizó en los últimos seis meses, en los ingresos, costos y gastos que la contribuyente realizó en los últimos seis meses, en esta etapa se realizaran papeles de trabajo con la información aportada, a través de la cual se determinará la utilidad neta diaria del contribuyente.
2) Se proceda a abrir cada máquina traganíquel, recopilar la información (seriales iniciales y finales) y la diferencia de los seriales se multiplicará por el valor de la ficha (valor de la apuesta para cada máquina arrojando el monto total de la apuestas realizadas en cada máquina a fin de cotejarlo inmediatamente con el dinero que se sustrae de las máquinas, no debiendo existir diferencia alguna entre el dinero y la información recogida. Este procedimiento se hará dos (2) veces por día. Así mismo se realizará la determinación con los demás juegos de mesa que existan el la empresa. Posteriormente se elaborará un papel de trabajo donde se determinará el ingreso bruto diario.
3) Finalmente, se le restará de los ingresos brutos diarios, obteniendo en la fase anterior los costos, gastos estimados y reserva legal, para así determinar la utilidad neta diaria del contribuyente y sobre este último monto aplicar el porcentaje fijado por el tribunal, el cual se depositará en la cuenta bancaria abierta a tal efecto.
Los funcionarios que participaran como Co- Administradores, son los siguientes:
1.- Lic. Karin Morales, Contador Público: Titular de la cedula de identidad N° V- 10.176.392 y C PC N° 27.300.
2.- Lic. Gloria Conteras, Contador Público: Titular de la cedula de identidad N° V- 5.684.742 y C PC N° 27.311.
3.- Lic. Afri Rosales, Licenciado en Administración: Titular de la cedula de identidad N° V- 11.498.051 y LC A N° 09914.
4.- Lic. José Luis Lara, Contador Público: Titular de la cedula de identidad N° V- 10.166.742 y C PC N° 27.338.
5.- Lic. José Gregorio Gonzáles Chona, Contador Público: Titular de la cedula de identidad N° V- 14.873.798 y C PC N° 15.257.
Por las razones anteriormente expuestas, Ciudadana Juez solicito me acuerde la Medida Innominadas consistente en le nombramiento del Co- Administrador de la empresa promociones BJ21 C.A., por el tiempo necesario para alcanzar la cantidad señalada en el decreto de embargo, además, solicito sea acordada la Medida de Embargo Preventivo, sobre las cantidades liquidas de dinero previamente determinadas; todo lo solicitado a los fines de que queden ilusorias las prestaciones de la República.

CAPÍTULO III
OPOSICIÓN A LA SUSTITUCIÓN DE MEDIDA SOLICITADA
El abogado Ángel Antonio Salazar Fenech, actuando en su condición de apoderado Judicial de la sociedad mercantil PROMOCIONES BJ 21 C.A, presentó solicitud a los fines que este tribunal niegue acordar la Medida Innominada consistente en el nombramiento de un Co- administrador en la Sociedad Mercantil Promociones BJ 21 C.A, en base a las siguientes consideraciones:
Primero: Como bien lo indica este tribunal en Sentencia Interlocutoria de fecha 16 de febrero de 2006, el cual indicó “... que la finalidad que persigue las medidas cautelares ES GARANTIZAR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS Y ACREENCIAS FIRMES DE LOS CONTRIBUYENTES Y NO ENTORPECER EL NORMAL DESENVOLVIMIENTO DE SUS ACTIVIDAES MERCANTILES…” , la declaratoria de la medida cautelar innominada solicitada violentaría tal finalidad como quiera que las acreencias discutidas que dan lugar a este procedimiento, no se encuentran firmes, pues no a culminado el procedimiento administrativo de determinación que existe en la Resolución Culminatoria del sumario administrativo, y es evidente que el nombramiento de un co-administrador entorpecerá e impedirá el desenvolvimiento de la actividad normal mercantil de la misma.
Segundo: una medida así acordada excede en mucho las atribuciones que la Ley le concede a los jueces, por ser violatoria a los derechos expresados en la Constitución Nacional y las Leyes de la República, al limitar el ejercicio de sus actividades económicas a las que cada quien puede dedicarse sin limitaciones en las expresadas en los artículos 52, 112, y 115, de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, y el Co-.administrador nombrados con las facultades solicitadas por la República, se constituiría en un ente supra – estatuario y con objeto contrario al fin que persigue la sociedad, causando gravemente irreparable a los accionistas de la empresa, quienes verían limitado el giro de su ejercicio y negada cualquier posibilidad de hacer crecer su negocio.
Tercero: que las medidas cautelares innominadas, se encuentran limitadas, principalmente por el hecho de que no pueden confrontar o producir el efecto que precisamente quieren evitar. Nuestro legislador en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece: “… el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra...”, se infiere entonces que una medida cautelar no debería causar lesión a ningún derecho perteneciente a quien contra quien opere.
Cuarto: cualquier medida que permita a un tercero disponer de las utilidades netas de una empresa y distráelas para un fin distinto al que quieran darles sus legítimos propietarios, extralimitarían las funciones de jurisdicción que la Ley otorga.
 Crear una cuenta a nombre del Tribunal y depositar cantidades de dinero de utilidad neta, discrecionalmente determinada por un co-administrador constituiría una violación a los principios contables generalmente aceptados, pues como es bien sabido las utilidades netas de una empresa se conocen al cierre del ejercicio, ya que surgen nuevas realidades comerciales que hacen imposible determinar cuanto dinero percibe de utilidad diariamente un ente comercial; por lo que se requiere un período más o menos largo de tiempo, para saber considerablemente el porcentaje de utilidades obtenido, a esto la naturaleza propia del negocio, donde el dinero que se encuentre dentro de una máquina traganíquel en un momento determinado no evidencia para nada la utilidad de la empresa, habida cuenta que el siguiente apostador pudiera cambiar drásticamente el monto acumulado en la máquina.
Quinto: el legislador venezolano al sancionar el Código Orgánico Tributario estableció preferentemente las facultades de la administración Tributaria y las consagró principalmente en los artículos 127 y siguientes de dicho Código, pero al mismo tiempo limitó tales facultades para impedir conculcar los derechos de los administrados, y la modificación de la solicitud en nada cambia la esencia del petitorio, es más, la agrava, solicitando una intervención que va más allá de la prudencia que tubo el legislador al establecer las atribuciones de la administración, por lo tanto la misma no debe ser acordada.
Sexto: permitir que la utilidad neta salga de la esfera patrimonial de los legítimos propietarios de la empresa, produciéndose en la práctica, la desposeción jurídica de esa cantidad de dinero, e impidiéndose el derecho de usar, gozar, y disfrutarla, constituiría una CONFISCACION, la cual no está permitida por norma general sino por vía de excepción por casos tácitamente establecidos en el articulo 116 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela.
Por las razones anteriormente esgrimidas, solicito a este tribunal se niegue acordar la Medida Innominada consistente en le nombramiento de un Co- administrador en la sociedad Mercantil Promociones BJ 21 C.A.

CAPÍTULO IV
REPLICA DE LA REPUBLICA A LA OPOSICIÓN DE LA MEDIDA.
en contra la Oposición presentado por el apoderado judicial de la contribuyente PROMOCIONES BJ 21 C.A, indicando que le Contribuyente en su escrito de Oposición señala que el nombramiento de un coadministrador entorpecería el desenvolvimiento de la normal actividad mercantil de la empresa; se señala que las funciones a desempeñar por el Coadministrador , son determinadas siguiendo un cronograma de actividades que en ningún momento afectaría el normal desenvolvimiento de la empresa mercantil Promociones BJ21 C.A.
También señala que el nombramiento de un Coadministrador causaría un gravamen irreparable a las acciones de las empresas limitando el ejercicio de su giro mercantil, considerando esta administración que no se esta causando un gravamen irreparable, por cuanto la naturaleza del procedimiento es de carácter preventivo plenamente establecido y regulado en los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario, por lo que solita que este alegato expuesto anteriormente por el representante del contribuyente sea desestimado.
El contribuyente en su escrito señala que el Co-administrador determina el monto de utilidad neta y el porcentaje a ser a ser depositado en la cuenta del tribunal; lo cierto es que el Co-administrador determinará la utilidad neta y posteriormente es el tribunal quien determinará es el porcentaje que considere pertinente para ser depositado a la entidad bancaria y no el Co- administrador como erróneamente lo quiere hacer ver el representante legal del contribuyente.
Así mismo, señala el representante legal que este tribunal al negar acordar la medida en un principio solicitada estableció que las facultades del Co-administrador puedes cumplirlas perfectamente la administración tributaria de acuerdo a las facultades de fiscalización otorgadas en el Código Orgánico Tributario; es importante señalar que el Tribunal no ha acordado en ningún momento negar la medida solicitada; y que en le escrito de fecha 05 de mayo del 2006, se señalaron el cronograma de actividades de las funciones que deben ser cumplidas por el Co- administrador para conseguir en definitiva el embargo sobre las cantidades líquidas en dinero, siendo este el fin que persigue la Medida Innominada, lo cual no se podrían lograr en ningún momento a través de los procedimientos de verificación y fiscalización establecidos en el Código Orgánico Tributario.
Por último en contribuyente afirma que la práctica de la medida solicitada representa una confiscación de las cantidades de dinero que salen de la esfera patrimonial; es necesario aclarar que el concepto de confiscación se aplica se aplica cuando se priva a una persona de sus bienes sin indemnización ni representación alguna y en el caso plantado se trata de cantidades de dinero a embargar producto de una medida cautelar innominada legalmente establecida según la norma, y por las razones anteriormente expuestas solicita que:
Se declaren SIN LUGAR la Oposición planteada por el apoderado Judicial de la contribuyente Promociones BJ 21 C.A y se acuerde la Medida Innominada consistente en el nombramiento del Co- administrador y sea acordado el embargo preventivo sobre las cantidades líquidas de dinero.

CAPÍTULO V
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DEL OPONENTE
El abogado Ángel Antonio Salazar Fenech, estando dentro de la oportunidad señalada por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito de pruebas indicando:
Primero: que promueve el balance Personal del Ciudadano Igor Flasz Goldberg, a los folios 315 al 319 del cual se desprende que al 31 de enero de 2006, presenta un activo de 3.377.620.000,00 bolívares y un pasivo de 3.210.930,50 bolívares, la mayoría de este activo esta representada en bienes inmuebles tal como se demuestra al folio 319 en inversiones en inmuebles constituidas por 7 apartamentos y 2 locales comerciales. Estos documentales se presentan en juicio como documentos preparados por terceros (Licenciados en Contaduría Pública) que indican la información suministrada por la parte por ello se valora como un documento emanado de la parte, sin embargo evidencia quien valora que carece de firma, es decir, no está suscrito por el ciudadano Igor Flash, que es la persona a la que pertenece el balance y autor de los datos contenidos en él pues el Contador Público únicamente presenta de conformidad con las normas establecida por la Federación Venezolana de Contadores, la información suministrada por el cliente, y del informe de preparación del profesional se desprende claramente que no ha sido auditado y sin comprobación, ni de evaluación por su parte, en consecuencia él no da fe de los datos suministrado por su cliente. En conclusión al carecer de firma el documento es inexistente; razón por la cual no se le otorga valor probatorio alguno.
Segundo: Promueve el balance Personal del Ciudadano Abraham Eduardo Mizrahi, a los folios 321 al 325 del cual se desprende que al 24 de febrero de 2002, posee un activo de 1.489.900.400,20 bolívares y un pasivo de 9.496.110, 50 bolívares. El activo principal de este socio esta compuesto por un apartamento ubicado en el Estado Miranda. Igual consideración para la valoración que el documento anterior pues carece de firma del autor de la prueba documental.
Tercero: Balance de la Sociedad Mercantil Inmuebles Las Fuente Del Paraíso C.A. la cual posee activo y pasivo similar, es decir lo que posee lo adeuda y a corto plazo, (folio 327) en este caso el documento también carece de firma y emana de un tercero el cual, por no ser parte en el proceso, por ello de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil debe ser ratificado a través de la prueba de testigos, para garantizar el principio del contradictorio. Razón por la cual no se le concede valor probatorio.
Igualmente, acompaña los documentos de propiedad de tres inmuebles adquiridos por la inmobiliaria en referencia por mas o menos siete mil millones de bolívares, de las nota marginal del primer documento se desprende que tiene constituida hipoteca a favor de Igor Flasz e igualmente que dos demandas por simulación de fecha 26 de enero de 2005 y 17 de febrero de 2005 por parte de Antonio González. A estos documentales se les concede valor probatorio por ser copias certificadas de documentos públicos de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 18/05/2006, el abogado Ángel Antonio Salazar Fenech, estando dentro de la oportunidad señalada por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito de pruebas indicando:
1) Promueve el mérito favorable tanto de los hechos y derechos esgrimidos en el escrito de Oposición a la Medida Cautelar Innominada solicitada.
2) Promueve el merito favorable especialmente el auto dictado por este tribunal que corre inserto en el folio 366.
3) Promueve y opone a los demandantes el mérito favorable que arroja el escrito el escrito de la solicitud de Medida Cautelar Innominada, por cuanto se evidencia la irracionalidad y desproporcionalidad de lo solicitado, así como su legalidad e institucionalidad.
4) Promueve en copias fotostáticas de las sentencias emanadas de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia.
El valor y merito no son medios de prueba, por ello no se deben valorar, al igual que la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, pues lo que se prueba son los hechos controvertidos y muy excepcionalmente el derecho.
Sobre este punto, debe esta juzgadora advertir que el merito probatorio de los autos no esta catalogado como prueba por el Código de Procedimiento Civil, así en materia de Derecho de Pruebas, este al ser promovido como tal en los escritos, solo es capaz de lograr un juicio mas acucioso por parte de sentenciador en el auto en referencia, así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala de Casación Social:
“Del merito de los autos: Este Tribunal considera, que promover como pruebas el merito favorable de los autos, no esta catalogado como prueba en el Código Civil, ya que el merito probatorio de los autos, resulta del estudio jurídico y mental del sentenciador cuando analiza las pruebas de ambas partes para decidir la procedencia o no, de la acción propuesta en el libelo de la demanda. Y así se declara.” (Sentencia de fecha 25-04-2002, Sala de Casación Social, Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero)”

En este sentido, este tribunal se acoge al criterio antes planteado y no le concede valor probatorio a las pruebas promovidas por la representación de los oponentes, salvando el debido análisis de todos los documentos que cursan en el expediente y muy atentamente al merito de aquellos señalados por el apoderado.
PRUEBAS DE LA REPÚBLICA
El abogado Adrian Bautista Barbosa, como Representante de la República; estando dentro de la oportunidad señalada por el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito de pruebas en contra de la Oposición presentado por el apoderado judicial de los ciudadanos IGOR FLASZ GOLBERG Y ABRAHAM EDUARDO MIZRAHI, fundamentada en los siguientes términos:
1) Constancia de incumplimiento en materia de retenciones Sobre La Renta identificada GRTI/RLA/DF/F/2005-3256-24 de fecha 16-08-2005, y riela en el folio 138 del presente expediente.
2) Acta de reparo GRTI/RLA/DF/F/2005-107 de fecha 16-08-2005, y riela en el folio 161 al 179 del presente expediente. Estos documentales se les otorga valor probatorio por emanar de la Administración Tributaria como documentos administrativos están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, de ellos se desprende que el contribuyente realizaba retenciones de Impuesto sobre la renta en base al 16% y la fiscalización determino que es sobre el 34%, además que no realizó retención por el juego de las maquinas traganíqueles y de la fiscalización los funcionarios determinaron que para el mes de septiembre de 2004 fue de 1.148.370.180,00 bolívares, generándose una diferencia por retenciones no efectuadas de 390.445.861,20 bolívares y una multa de 112%; además de la mora por retardo en el deber de enterar; del acta de reparo se desprende que el contribuyente presuntamente no cumple con las obligaciones de Impuesto al Valor Agregado, ISR, del impuesto por las Salas de Bingos y Traganíqueles, además del incumplimiento de deberes formales con respecto a todas las leyes.
3) Oficios emanados de diversos bancos regionales y nacionales, del cual se demuestra la insolvencia económica por la que atraviesa la contribuyente Promociones BJ 21 C.A, riela en el folio 180 -191 del presente expediente. a los cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario y de ellos se desprende que la sociedad mercantil ni sus accionistas no posen cuantas en los Bancos BANFOANDES, SOFITASA, VENEZUELA, PROVINCIAL, MERCANTIL, CARIBE, EXTERIOR, para el año 2005.
4) Promueve los oficios emanados de los registros Inmobiliarios del Primer y Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, y de los cuales se demuestra que Promociones BJ 21 C.A, no posee bienes, y los mismos rielan en los folios 192-193. A los cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y de ellos se desprende que la sociedad mercantil no posee inmuebles en estas oficinas públicas.
5) Promueve el documento de venta de acciones de Promociones BJ 21 C.A, suscrito por ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital, y se encuentran en los folios 194 al 214. la cual se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia y de el se desprende se realizó en noviembre de 2004 la negociación de las acciones perteneciente al socio Igor Flash por la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS, sometida a condición que ambos comprador y vendedor decidieron sobre la venta, además garantizado por una hipoteca sobre un bien propiedad de la Inmobiliaria.
CAPÍTULO VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
La controversia se delimita a resolver en primer lugar sobre la oposición al decreto de la medida, luego si es procedente o no la sustitución solicitada.
En cuanto a la oposición realizada por la Sociedad Mercantil y los accionistas, la misma se fundamenta en que fue desvirtuado el riesgo por cuanto pretende demostrar en juicio a través de los balances que consigno en el expediente, pues bien, como se desprende del capitulo de la valoración de las pruebas de las partes, esta juzgadora no otorgo valor probatorio alguno a los balances por no contener firma alguna de los titulares, es decir, de los opositores siendo un documento privado debe además de presentarse con las formalidades exigidas por la Ley en este caso las normas de contabilidad generalmente aceptadas DP10; y su correspondiente firma que indica la autoría y responsabilidad por los datos aportados; la labor que realiza el contador es presentar al cliente en la forma prevista por la Ley la información contable que este proporciona, en caso de los balance generales el total activo y pasivo de una persona natural, pero el cuerpo del balance debe estar firmado por su eminente es este caso el titular del balance, por que el contador público es solo un profesional que sintetiza y ordena la información suministrado por el cliente, es decir, los accionistas ciudadanos IGOR FLASH Y ABRAHAM MIZRAHI, unido a lo anterior, los informes de preparación suscrito por los contadores públicos indica que los Balances fueron preparados con información suministrada por la parte la cual no ha sido auditada y se realizan sin comprobación, es decir, sin constatar la existencia de la misma, por ello no puede otórgasele valor probatorio alguno y así se decide.
En cuanto a la compañía INMUEBLES LA FUENTES DEL PARAÍSO C.A. de los documentos en autos se desprende que el patrimonio de esta comprometido con garantía al vendedor y con juicios de simulación, además de no ser parte en el juicio ni haber sido demandado, sin embargo puede desprenderse una solidaridad de conformidad con el artículo 29 del Código Orgánico Tributario, a los efectos de desvirtuar el riesgo, tampoco pueden servir para ello, pues es evidente y probado de que la sociedad mercantil no posea cuentas bancarias que es un negocio que se maneja con efectivo, hecho del que deviene un alto riesgo para cualquier acreedor, pues se puede desvanecer fácilmente los bienes muebles embargados quedando ilusoria la garantía, en conclusión, no habiendo desvirtuado el riesgo debe declararse sin lugar la oposición y así se decide.
Declarada sin lugar, la oposición a la medida, se pasa a considerar sobre la sustitución planteada por la República a este sentido se observa:
El riesgo esta probado como se indico anteriormente.
En cuanto a la desposesión jurídica de los bienes es cierto, que si la República los retira del local prácticamente dejaría sin posibilidades materiales de trabajar al embargado preventivamente y como se ha indicado reiteradamente la intención del legislador no es paralizar la empresa sino garantizar el crédito que está en fase de sumario administrativo, ahora bien, desposeer jurídicamente los bienes no significa solamente retirarlos o extraerlos físicamente de su lugar sino eliminar toda posibilidad jurídica de disposición y administración y esta última faculta es el centro del debate en este caso.
La desposesión jurídica de los bienes comprende:
“Las medidas preventivas están consagradas por la Ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor. Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impedir el menoscabo en ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema que permite colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que pueden forzosamente afectos a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso (1):” (RICARDO ENRIQUE LA ROCHE, Medidas Cautelares, ediciones liber, Caracas /Venezuela 2000 Pág.104; (1) LONDOÑON HOYOS, Álvaro: Embargo y Secuestro; tesis presentada a la pontificia Universidad Javeriana para optar el titulo de doctor en derecho (Bogotá, 1962), Pág. 29.

Los hechos indican, que en fecha 20 de abril del año que discurre quedaron definitivamente firme las sentencias que declararon sin lugar las tercerías sobre 176 máquinas traganíqueles, es decir, las sentencias obtuvieron carácter de cosa juzgada (cuadernos separados 1 al 6) por tanto ya no son bienes litigiosos, (en los actuales momentos); estos bienes, fueron embargados a favor del Estado Venezolano y el Servicio Nacional de Administración Tributaria y Aduanera, solicito ser depositario judicial, unido a ello del acta de embargo practicado en fecha 14 de febrero de 2006 se desprende que todos los bienes muebles con los que funciona la sociedad mercantil están embargados, y dejados en manos del administrador de la sociedad embargada, quien suscribe este fallo considera que lo mas sabio y prudente fue la actitud del los representantes de la República acorde con la naturaleza de la medida pues no pretendió el legislador incautar los bienes de la sociedad sino por el contrario garantizar las resultas de un futuro y discutido cobro, además de ello es importante a los fines de la renta fiscal que la sociedad se mantenga operativa pues los tributos son directamente proporcionales a la actividad económica de un país, si el país produce será mayor la renta tributaria si el país no produce los ingresos fiscales merman, por ello debe mantenerse el giro económico de la empresa, sin entorpecerlo como claramente lo indica la tan mencionada sentencia de fecha 16 de febrero de este mismo año, en cuanto, a este particular las partes y el juez coinciden. Todo lo cual es acorde con la naturaza jurídica de la acción, en este sentido se debe recalcar:
Las providencias cautelares, como ya se observó, están dirigidas más que defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia, y por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional; esa especie de befa a la justicia que el deudor que el deudor demandado en el proceso ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de las condena prácticamente importante para afectarlo, puede evitarse a través de la tutela cautelar. (A. Rengel- Romberg Tomo VI, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Altolitho, C.A. Caracas/Venezuela primera edición: abril 2004. Pág. 163)
La misma se dirige, pues, como las providencias que el derecho ingles comprende bajo la denominación de Contempt Of. Court, a salvaguardar el imperium iudicis, o sea, a impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la de la justicia, se reduzca a hacer una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde. Las medidas cautelares se disponen, más que en interese de los individuos, entre intereses de la administración de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento, y también, se podría decir, el buen nombre. (A. Rengel- Romberg Tomo VI, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Altolitho, C.A. Caracas/Venezuela primera edición: abril 2004. Pág. 164)
Si la expresión “policía judicial” no tuviese ya en nuestro ordenamiento un significado preciso- dice Calamandrei- podría resultar singularmente adecuada para designar la tutela cautelar, en ellas se encuentran, en efecto, puestos al servicio de la función jurisdiccional, los poderes de previsión, ejercitados en vía de urgencia y a base de un juicio provisorio en la que tiene amplia parte la consideración de oportunidad, que son precisamente características de la función de policía verdadera y propia. Inclusivo se podría decir que precisamente la materia de las providencias cautelares constituyen la zona fronteriza entre la función jurisdiccional y la administrativa de policía. (A. Rengel- Romberg Tomo VI, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Altolitho, C.A. Caracas/Venezuela primera edición: abril 2004. Pág. 165)
Ahora bien, es necesario indicar las obligaciones y deberes del depositario judicial el Código de Procedimiento Civil:
Artículo 536
Para practicar el embargo el Juez se trasladará al sitio donde esté situada la cosa objeto del embargo y procederá a notificar al ejecutado o a cualquier otra persona que se encuentre en el sitio de la misión del Tribunal. Seguidamente declarará consumada la desposesión jurídica del ejecutado y entregará la cosa por inventario al Depositario que nombrará, previamente, levantando un acta que contenga la descripción de las cosas embargadas y las demás circunstancias del acto.
Artículo 539
Todo depósito judicial se confiará a las personas legalmente autorizadas para tal fin. Si no hubieren personas legalmente autorizadas en el lugar en que estén situados los bienes, o si por la urgencia no puedan concurrir al sitio del embargo, el Tribunal podrá confiar el Depósito en persona solvente y responsable, hasta tanto se efectúe el Depósito en persona calificada por la ley.
Artículo 540
Salvo lo que dispongan en contrario la Ley de Depósitos Judiciales u otras leyes especiales, las cantidades de dinero embargadas y las que produzcan los bienes sobre los cuales se lleve a cabo la ejecución, se depositarán siempre en una cuenta que al efecto mantendrá el Tribunal en un Banco de la localidad. A tal efecto requerirán dichas cantidades de quien las perciba. La cuenta del Tribunal se abrirá bajo la forma de una cuenta corriente, pero si se tratare de cantidades mayores de cinco mil bolívares la cuenta se abrirá bajo la forma de una cuenta de ahorros a nombre del ejecutante, pero dicha cuenta no podrá ser movilizada sin la firma conjunta del Juez y el Secretario del Tribunal. Los intereses que puedan producir las cantidades de dinero depositadas pertenecerán a la parte que en derecho le correspondan. En caso de muerte del titular de la cuenta el Banco depositario de ella hará entrega al Tribunal de la cantidad depositada con sus intereses. La cuenta corriente del Tribunal se movilizará con la firma conjunta del Juez y el Secretario Titular del Tribunal. El Tribunal llevará al día un libro que demuestre claramente el estado de los depósitos con especificación del juicio que los ha causado, con el nombre de las partes y el número del expediente.
Artículo 541
El Depositario tiene las siguientes obligaciones:
1º Recibir el bien por inventario, y cuidarlo como un buen padre de familia.
2º Tener los bienes a disposición del Tribunal, y devolverlos cuando se le requiera para ello.
3º Hacer los gastos necesarios para la conservación de la cosa, y la recolección beneficio y realización de los frutos.
4º No servirse de la cosa embargada sin el consentimiento expreso de las partes; ni arrendarla, ni darla en préstamo; ni empeñarla; ni empeñar sus frutos sino con autorización expresa del Tribunal, que no se acordará sin dejar transcurrir tres días desde la fecha de la solicitud, a fin de que las partes puedan exponer lo que crean conveniente al respecto.
5º Ejercer las acciones necesarias para recuperar las cosas cuando ha sido desposeído de ellas.
6º Presentar la cuenta de su gestión dentro de los cinco días siguientes al remate judicial, o dentro del plazo que le fije el Juez. Si la cuenta no fuere presentada dentro de dicho lapso el Depositario sufrirá la pérdida de su derecho a cobrar emolumentos. Deberá también presentar estados de cuenta mensuales.
7º Las demás que le señalen las leyes.
Artículo 542
El Depositario tiene los siguientes derechos:
1º Cobrar y percibir las rentas, alquileres, pensiones de arrendamiento, sueldos y créditos embargados.
2º Percibir y vender los frutos de la cosa embargada, previa autorización del Tribunal.
3º Cobrar sus emolumentos en la cantidad y forma previstas en la ley.

El depositario judicial es la República, representada en este juicio por la Administración Tributaria, quien es, de conformidad con las normas trascritas la administradora de los bienes embargados, no solo de las maquinas traganíqueles sino de todos los bienes muebles de los cuales se decreto la desposesión jurídica, así mismo, tiene derecho a percibir los frutos de la cosas embargadas, sin necesidad de co-administrar con otra persona. Es cierto que se dejaron en guarda y custodia del Administrador de la empresa pero no implica que hayan renunciado a su posibilidad cierta de administrar las cosas embargadas tal como lo establece la Ley, siendo este además un privilegio ancestral (Ley de Hacienda Pública) del Fisco Nacional (artículo 283 del Código Orgánico Tributario ).
En este sentido, puede perfectamente la República, con los funcionarios que tenga a bien administrar los bienes embargados, así mismo, no requiere autorización sino para disponer de ellos y para venderlos en los casos de los bienes corruptibles, es también lógico que el embargo se levante cuando en la cuenta que se aperture para tal fin, se disponga del total efectivo para garantizar la acreencia y además pertinente con los fines de la República que dure hasta allí la administración y los funcionarios vuelvan a sus funciones propias.
El Estado puede ejecutar la administración de acuerdo con el criterio de la renta neta, pero de las actas procesales se desprende que las maquinas traganíqueles solamente en un mes arrojan los ingresos totales del embargo en efectivo, por ello si considera la República mas adecuado solamente dedicarse a la Administración de estas y no de todo lo embargado, es una decisión que solo compete al depositario.

En este orden de ideas puede realizar las actividades como considere mas beneficioso para el Estado, en ejecución de sus funciones de administrar y hacerlo conjuntamente con el administrador se infiere como la forma mas trasparente de realizar dicha función.
En conclusión y como se desprende de la normativa trascrita la República no necesita el nombramiento de un co-administrador pues ella tiene la administración de los bienes embargados otorgada por la Ley de Deposito Judicial y el Código de Procedimiento Civil, y en cuanto a la medida de embargo sobre cantidades de dinero esta ya fue acordada por el mismo decreto de fecha 07 de febrero de 2006, en cuanto a la cuenta el tribunal oficiara en esta misma fecha para que en el banco BANFOANDES se apertura una cuenta de ahorros en cero para que se depositen las cantidades provenientes de la Administración de los bienes embargados. Y así se decide.
En cuanto a los alegatos del oponente, parece que este tampoco esta claro en que los bienes embargados, salen de la esfera jurídica de su propietario y entran en la administración del depositario por ello, la Administración Tributaria puede y debe administrar los bienes embargados, por supuesto sin afectar el normal desenvolvimiento de la empresa, Cómo lo hace? asumiendo el control de los bienes embargados, depositando sus frutos en la cuenta que ha de apertura el tribunal, sin que ello extralimite la facultades de los jueces pues ello lo autoriza la Ley de Deposito Judicial, es decir, es una faculta legal y no judicial, tampoco es una medida innominada, lo que es, es la ejecución de los actos que le ley le impone como obligación de depositario judicial, nuevamente le trascribo los artículos de dicha Ley;
Artículo 2. El Depósito Judicial comprende la guarda, custodia, conservación, administración, defensa y manejo de aquellos bienes o derechos que hayan sido puestos bajo la posesión de un depositario, por orden de un Juez o de otra autoridad competente para decretar el secuestro, embargo, ocupación, comiso o depósito de bienes y roda actividad conexa o necesaria para el cumplimiento de esta función.
Artículo 11. E1 depositario trasladará a sus depósitos los bienes muebles inmediatamente después de haber sido puesto en posesión de ellos por la autoridad judicial. Sin embargo, a petición de la parte solicitante de la medida, el Tribunal acordara que los bienes permanezcan bajo la custodia y responsabilidad de la persona en cuyo poder se hallaban en el momento de practicarla, pero en este caso el Depositario Judicial que hubiere nombrado el Tribunal no responderá por esos bienes sino en caso de dolo o culpa cuando hubiere dejado de informar al Tribunal de la causa de cualquier hecho o circunstancia que pudiere afectarlos y del cual haya tenido conocimiento.
Parágrafo Único. Podrá asimismo el Tribunal nombrar como Depositario Judicial a la persona contra la cual se ejecute la medida, siempre que sean muebles u objetos de su habitación u hogar legalmente embargables, y que la medida sea de carácter preventivo.
Artículo 12. El Depositario Judicial está en la obligación de proveer a todo lo necesario para la conservación y administración de los bienes depositados, anticipando los gastos que fueren necesarios y dando cuenta al Tribunal de éstos dentro de los seis (6) primeros días de cada mes, mediante escrito que se agregará a los autos.

En cuanto a la jurisprudencia señalada por el opositor se le refiere sobre las relaciones que se desprende del derecho tributario no son relaciones de derecho privado sino de derecho publico, que limitan ciertamente los derechos de los ciudadanos en un marco de garantizar los derechos de la República, con esto le estoy indicando que la propiedad y el derecho societario tienen como limitantes la obligación de todos de contribuir con los gastos públicos y pagar sus créditos que la ley le impone, deber Constitucionalmente consagrado a la par que los enunciados como vulnerados por la medida, lo realmente cierto es que la sociedad mercantil no demostró que no había riesgo, no agrego a autos los balances y estados financieros de la empresa PROMOCIONES BJ 21 C.A., se han declarado sin lugar 11 acciones de tercería infundadas por no tener la propiedad de las maquina los terceros reclamantes, 9 de ellas con autoridad de cosa juzgada, se les ha garantizado el derecho a la defensa y al debido proceso a exponer en juicio todas las pruebas tal como lo señala la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 19 de octubre de 2000 y recientemente ratificado en la misma Sala, sin que de autos se desprenda que hayan probado ninguna de las alegaciones ni la propiedad los terceros opositores, señala la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional, de fecha 09 de marzo de 2005. Nro03-2688.Magistrado Ponente: Jesús Eduardo Cabrera Romero;

Por ello, el Código de Procedimiento Civil permite al propietario del bien embargado, preventiva o ejecutivamente (artículos 370, ordinal 2 y 546), oponerse al embargo; e igualmente tal oposición se la consagra el artículo 546, al poseedor precario a nombre del ejecutado, o a aquél que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, y así se ratifique el embargo, expresa la norma que se respetará el derecho del tercero. Este derecho –conforme al citado artículo 546- debe serle respetado aun en caso de remate, lo que significa que ni el embargo ejecutivo, ni la entrega del bien en los casos de los artículos 528, 530 y 572 del Código de Procedimiento Civil, conlleva a la desocupación del inmueble por parte del tercero que interponga una oposición.
La oposición del tercero prevista en el Código de Procedimiento Civil (artículo 546), es al embargo, pero siendo tal figura una manifestación del derecho de defensa, ella tiene que ser aplicable a la entrega forzosa, distinta al embargo. De allí, que a esta Sala asombra, la ilegal práctica forense denominada por ella entrega material libre de cosas y personas, ya que además de no existir tal figura en la ley, ella –de aplicarse- no podría perjudicar los derechos de los terceros, tenidos en cuenta, no solo para fundar la oposición a las medidas, sino para desvirtuar en la fase ejecutiva los acuerdos entre partes que les puedan ser perjudiciales, como son los derechos prevenidos en los artículos 554 y 562 eiusdem.
El respeto a los derechos del tercero, mientras no se diluciden, evita sean desocupados de los inmuebles al ejecutarse estas medidas, y obliga al ejecutante o al adjudicatario en remate, según los casos, como causahabiente de los derechos de propiedad y posesión sobre el bien, así como de los derechos principales, accesorios, derivados que sobre la cosa tenía el ejecutado, al hacerlos valer contra el ocupante del inmueble en juicio aparte, donde éste haga valer sus derechos para la desocupación.
Luego, la sentencia en contra del tercer opositor con motivo de la oposición del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, lo que permite es que se siga la ejecución sobre el bien al cual se le ratificó el embargo, pero sus efectos no van mas allá, ya que la oposición al embargo solo versa sobre si se mantiene o no la medida sobre el bien, y hasta allí llega la declaración judicial, más no sobre los derechos de los terceros, que deberán ser dilucidados aparte, bien porque éstos acudan a la vía de la tercería (artículos 370, ordinal 1º y 546 eiusdem), o bien por el ejecutante o al adjudicatario del bien en remate, hagan valer los derechos del propietario o poseedor, en juicio aparte, contra el tercero ocupante.

Por ello al no haber aportado prueba de sus alegatos, además de tener que ser desechados por cuanto no se ajustan al tema debatido, pareciera que las parte no conocieran la ley de deposito judicial, ni las normas del Código de Procedimiento Civil, por ello no tiene concordancia con el debate los argumentos de opositor y así se decide.
Faltaría por resolver sobre la presunta la confiscatoriedad, este principio de derecho tributario implica que el incidido en el pago del tributo o incluso la multa deba vender parte de los bienes que producen la renta para pagar el tributo o la sanción, caso que no es el que ocurre de autos, pues se desprende claramente que en el mes que se realizó la fiscalización con el funcionario de punto determino que solamente la maquinas traganíqueles en un mes producen todo el tributo y la multa del reparo (6 meses) , es decir, la cantidad de UN MIL QUINIENTOS DOCE MILLONES CIENTO ONCE MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (1.512.111.300,00), (folio 172) con lo cual jamás podrá haber confiscatoridad en un negocio altamente rentable, en importante acotar que en cuanto al buen humo derecho alegado por la República, los opositores no alegaron nada, si se molestaron en contradecir el reparo realizado, que si bien es cierto, no es la oportunidad para resolver el fondo debían por lo menos atacar el fomus bonis iuris alegado por la República. Y así se decide.
En conclusión considera quien juzga que la República a través del Servicio Nacional de Administración Tributaria y Aduanera puede en su condición de depositario judicial administrar los bienes embargados, con las responsabilidades que ello implica, que puede retener los frutos y renta que producen dichos bienes y depositarlos en la cuenta tal como lo indica la ley, que no se trata de una medida innominada ni siquiera de una sustitución de medida, sino por el contrario del deber que le impone la Ley como depositario judicial, que es racional, y equitativo que una vez depositado en la cuenta la cantidad por la que se decreto el embargo en efectivo, se levante la medida y se entreguen todos los bienes embargados, que no es necesario autorización judicial para la administración que la misma es una facultad que la Ley le otorga; el estatus jurídico de los bienes son muebles embargados y desposeído jurídicamente lo que significa que están bajo la responsabilidad del depositario judicial. Y así se decide.
ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA
PRIMERO SIN LUGAR LA OPOSICIÓN realizada por la sociedad mercantil PROMOCIONES BJ 21 C.A. inscrita en el Registro de Información fiscal bajo el N° J-30739547-8, ubicada en la avenida España al lado de Graffiti, San Cristóbal, Estado Táchira, representada por los ciudadanos IGOR FLASZ GOLDBERG, venezolano , mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.349.165 y el ciudadano ABRAHAM EDUARDO MIZRAHI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.192.785, ambos en condición de directores conforme a la cláusula Novena del capitulo III y capítulo VI disposiciones transitorias y finales del documento constitutivo, registrado en fecha 19/12/2003, inscrita bajo el N° 39, tomo 11-A; en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, todos representados por su apoderado judicial abogado Ángel Antonio Salazar Fenech, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.945.742 debidamente inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado con el N° 97.484.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE MEDIDA INOMINADA PRESENTADA POR LA REPUBLICA representada por el ciudadano ADRIAN BAUTISTA BARBOSA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.148.942, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.345, abogado adscrito a la División Jurídico Tributaria de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, perteneciente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) actuando como representante Judicial de la República según Instrumento Poder.
TERCERO SE MATIENEN LAS MEDIDAS DE EMBARGO DECRETADAS EN FECHA 2 de febrero de 2006 y ejecutadas en 14 de febrero del mismo año por el Tribunal Ejecutor Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, Fernández Feo, Libertador, Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la del Decreto con fuerza de Ley de la Procuraduría General de La República. Cúmplase.-
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los Veintitrés (23) días del mes de Mayo de Dos Mil seis. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZCALDERONSÁNCHEZ
JUEZTITULAR.

BLANCAROSAGONZÁLEZGUERRERO
LASECRETARIA.

En la misma fecha se libro oficios N° 9633, 9634, siendo las doce del medio día, se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal: Exp: 1056.

LA SECRETARIA

Exp N° 1056
ABCS/anamaría