TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS.

Maiquetía, 5 de octubre de 2006
Años 196º y 147º

PARTE DEMANDANTE: Asamblea de Propietarios del CENTRO SOCIAL "EL MIRADOR", edificio situado en la carretera Naiguatá, al lado del Club Puerto Azul, Municipio Vargas del Estado Vargas, cuyo documento de Condominio se encuentra protocolizado por ante la entonces denominada Oficina Subalterna de Registro del Departamento Vargas, en Macuto, el 11 de septiembre de 1968, bajo el N° 21, Tomo 81, Protocolo Primero, representada por el Dr. ALFONSO ALMENARA ROBLES, abogado en ejercicio, domiciliado en Caracas e inscrito en el Inpreabogado con el N° 49.435.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano MARIO ALI DÁVILA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-294.410, quien no tiene acreditada representación en autos.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.

-. I .-

Ha subido a este Tribunal, el expediente signado con el N° 6462 procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en virtud de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora en contra del auto dictado por ese Juzgado en el cuaderno de medidas, en fecha 25 de mayo del presente año.

En fecha 6 de julio de 2006, (folio 22 del cuaderno de medidas), este Tribunal dio por recibido el expediente y fijó para el décimo (10º) da de despacho siguiente la oportunidad para que las partes presentaran sus informes por escrito.

El 21 de julio de 2006, (folios 23 al 25 del cuaderno de medidas), el apoderado judicial de la parte demandante, presentó el escrito de Informes que se resume a continuación:

"... En fecha 25 de Mayo de 2006, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, negó el decreto de la medida precautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble propiedad del demandado, solicitada en el libelo de la demanda y posteriores diligencias, fundamentando su decisión en que la actora no satisfizo en su solicitud los requisitos contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es la presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora) y que existiera presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) en fecha 06 de Junio del corriente fue oída la apelación interpuesta, en un solo efecto.

Sirvió como base legal a la acción interpuesta por mi mandante contra el demandado lo contemplado en los artículos 11, 12 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal, por cuanto el demandado se ha negado durante varios años a cancelar sus cuotas de condominio. De igual manera, en cumplimiento de lo estipulado por el artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal y para darle carácter ejecutivo a la acción intentada, se acompañaron a la demanda los recibos de condominio insolutos, copia certificada de los cuales acompaño a este escrito. (sic)

Este crédito demandado, tal y como lo estipula también el artículo 15 de la citada Ley, goza de privilegio sobre todos los bienes muebles del deudor.

Ciudadano Juez, puede observarse en el auto recurrido que el A quo no hizo mención alguna de las pruebas acompañadas al libelo, vale decir los recibos originales de condominio insolutos, por ser títulos ejecutivos de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 14 de la LPH, hacen presumir gravemente el derecho reclamado, es decir el fomus bonis iuris que exige la Ley.

La falta de aplicación de las Leyes señaladas en el título anterior, que sirvieron como fundamento de la acción y el no haber analizado los documentos acompañados, hicieron que el A quo desestimara el carácter privilegiado que tiene que (sic) el tipo de créditos como el demandado. Así, se desconoció el hecho cierto de que la ejecución del fallo se realiza -de ordinario- del inmueble del que derivan las acciones demandadas, sobre el que solicitó se decretara la medida negada, por lo que su venta o cesión podrá ser ilusoria la satisfacción de la acreencia.

La sana critica, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, debe llevar al convencimiento de que una deuda de condominio como la demandada, la cual por imperio legal se presume existente y que no ha sido honrada en más de catorce años, no pretende se (sic) pagada por el demandado, por lo que hace suponer que el temor de no obtener satisfacción de la obligación es grave.

Por último, la negativa del A quo a decretar la medida solicitada, a la luz de las normas señaladas, violenta el articulo 26 de nuestra Constitución , al negar el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo, tal y como ha sido aceptado por nuestro Máximo Tribunal...

Por los razonamientos y motivos expuestos, es por lo que respetuosamente pido al Tribunal, revoque el auto apelado y ordene al Tribunal de la causa decrete la medida cautelar solicitada, sin mayor dilación...".

Por auto de fecha 7 de agosto de 2006, (folio 26 del cuaderno de medidas), encontrándose vencido el lapso para que las partes presentaran sus observaciones a los informes de la contraparte y ninguna de ellas hizo uso de tal derecho, este Tribunal se reservó un lapso de treinta (30) días calendario para decidir.

-. II .-

Estando dentro de la oportunidad indicada en el párrafo anterior, este tribunal pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

En fecha 4 de octubre de 2005, (folios 1 al Vto del 4 de la pieza principal), el abogado Alfonso Almenara Robles, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó por ante el Juzgado Primero Civil, escrito de demanda en contra del ciudadano Mario Alí Dávila, en los términos que se resumen de seguidas:

"... Consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Estado Vargas, el 22 de Abril de 1969, bajo el N° 61, Folios 74 al 79 del Protocolo Primero, que el ciudadano MARIO ALI DÁVILA, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-294.410, es el propietario de un inmueble distinguido con el número y letra OCHO-G (N° 8-G), ubicado en la planta octava (8°) del Edificio CENTRO SOCIAL "EL MIRADOR", situado en la Carretera Naiguatá (al lado del Club Puerto Azul), Municipio Vargas del Estado Vargas,... al que le corresponde un porcentaje de condominio de CERO CON TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTAS OCHENTA Y UNO (sic) CIENMILÉSIMAS POR CIENTO (0,39681%) de las cargas, obligaciones y derechos del citado Edificio.

El caso es ciudadano Juez, que MARIO ALI DÁVILA, ha incumplido reiteradamente y durante largos años con las obligaciones que tiene como copropietario en el citado Edificio CENTRO SOCIAL "EL MIRADOR", y a pesar de que el Administrador le ha exigido en múltiples ocasiones la satisfacción de esas obligaciones, en especial las señaladas en los artículos 11, 12 y 13 de la Ley de Propiedad Horizontal, este (sic) se negado a cancelar sus cuotas de condominio violando lo dispuesto en el artículo 7 ejusdem.

De tal manera, desde el mes de Julio de 1992, hasta el mes de Diciembre de 2005, MARIO ALI DÁVILA, había incumplido en el pago de las obligaciones condominiales que tiene para con el Edificio... acumulando una deuda de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 10.484.964,86), así como los correspondientes intereses de mora, discriminados de la siguiente forma:...

(...)

Esta relación muestra las cuotas MENSUALES ORDINARIAS de condominio que han sido incumplidas por MARIO ALI DÁVILA, con excepción de la última de DICIEMBRE de 1997, la última de DICIEMBRE de 1999, de 2000 y de 2001; la segunda de JUNIO de 2002 y las tres últimas de JULIO de 2005, las cuales son CUOTAS EXTRAORDINARIAS, acordadas por la Asamblea de Copropietarios... Estas cuotas, de acuerdo a lo establecido en el Documento de condominio... son exigidas por períodos semestrales, y por adelantado.

En cumplimiento de lo estipulado por el artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal y para darle carácter ejecutivo a esta demanda, acompaño los recibos de condominio insolutos, los cuales y como se señaló se pasan a los condóminos en semestralidades."

Con base en esas consideraciones demandó el pago de la cantidad de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 10.484.964,86) por concepto de cuotas de condominio ordinarias y extraordinarias; CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 4.482.945,71) por concepto de intereses moratorios a la tasa del UNO POR CIENTO (1%) MENSUAL, sobre saldos deudores, desde el vencimiento de la primera cuota de condominio, es decir, el 30 de julio de 1992, hasta el 30 de diciembre de 2005, más aquellos que se sigan venciendo hasta la total cancelación de la deuda, calculados al porcentaje indicado.

También solicitó la indexación de las sumas demandadas y las costas del juicio.

Sin argumentaciones adicionales, solicitó que se decretase medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el apartamento anteriormente identificado.

Esa cautelar fue negada por el tribunal de la causa mediante el auto apelado, con fundamento en la circunstancia de que la parte actora no aportó elementos en el libelo de la demanda ni en las diligencias suscritas, que demuestren la presunción grave del derecho que se reclama ni el peligro en la demora a que se refieren las disposiciones contenidas en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil.

-. III .-

Para decidir, se observa:

La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 02762, de fecha 20/11/02, afirmó que la Tutela Judicial Efectiva no se agota en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo, además del derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; del derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; del derecho a una oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique; del derecho a obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y del derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables.

Sin embargo, para la obtención de dichas medidas preventivas es necesario el cumplimiento de determinados requisitos, por cuanto ellas permiten garantizar la eficacia y, por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional.

En efecto, en sentencia de fecha 20 de marzo de 1986. (S. Castro contra E. Marcheti., en Ramírez & Garay, Jurisprudencia, T. XCIV, N 176-86, pp. 437.,) se dice:

«Las medidas preventivas tienden a garantizar el resultado práctico de las acciones ejercidas por el acreedor contra el deudor, mediante la toma de precauciones orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo con mecanismos que permitan "colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso".

Pero, además de la indicada finalidad de orden privado, las medidas preventivas también cumplen una finalidad de eminente orden público, cual es el evitar que la demora en la sustanciación del proceso de conocimiento (perículum in mora), se convierta "en una verdadera y propia bafa a la justicia, y, por consiguiente, en una disminución de la autoridad del Estado"» (Resaltado nuestro)

Con respecto al perículum in mora, el jurista Piero Calamandrei, en su obra Providencias Cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, Argentina, 1984, tr. de SANTIAGO SENTÍS MELENDO, pp. 43 y 44, sostiene que:

"El perículum in mora, a evitar el cual proveen las medidas cautelares, no se tomaría en consideración si fuese posible acelerar adecuadamente, a través de una reducción del proceso ordinario, la providencia definitiva. Si yo, acreedor no provisto de título ejecutivo, puesto frente al peligro de perder las garantías de mi crédito, encontrase en el proceso ordinario el medio de crearme de hoy a mañana el título que me falta y de proveer inmediatamente a la pignoración no tendría necesidad, evidentemente, de recurrir al secuestro conservativo. Por el contrario, debo recurrir a esta medida provisoria cautelar porque, si quisiera esperar la emanación de la providencia definitiva, la necesaria lentitud del proceso ordinario determinaría que éste fuese ineficaz, cuando ya el daño, que con una inmediata providencia preventiva habría podido evitarse, se hubiera producido de manera irremediable.

Así, pues, la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva. Es éste uno de aquellos casos (la disciplina de los cuales constituye quizá el más antiguo y el más difícil problema práctico de toda legislación procesal) en que la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las mayores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y meditado desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento de las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve, de espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prácticamente ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de perfección, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto.

Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado inmediatamente."

Y más adelante, citando a Chiovenda, señala que "la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."

De las citas transcritas se puede destacar:

Primero, que el peligro en la demora siempre está presente, por cuanto él es inmanente al proceso ordinario, por cuanto frecuentemente éste no es breve (lo que no debe interpretarse como improcedencia de cautelares en el proceso breve, porque el término "breve" no está utilizado como opuesto al proceso ordinario sino como sinónimo de no inmediato). De modo que la providencia cautelar tiende a evitar el daño que se pudiera producir como consecuencia de la lentitud del proceso ordinario. Lo que ocurre es que no basta alegar esa lentitud del proceso como demostración del peligro en la demora, por cuanto se requiere que adicionalmente exista un temor fundado de que los bienes del deudor desaparezcan, de manera tal que se haga "prácticamente vana la ejecución forzada que pueda intentarse contra él dentro de algún tiempo" (Calamandrei, Op. cit. P. 73).

Ese requisito adicional lo expresó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, citada en la decisión No. 00407 de fecha 21 de junio de 2005 (Operadora Colona, C.A., Vs. J.L. De Andrade y otros), cuando señaló:

"... Este peligro — que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo — no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Perículum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.

Esa primera consecuencia nos lleva, a su vez, a una adicional, y es que se trata de providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada; es decir, son un instrumento indispensable para la administración eficaz de la justicia, puestas por el legislador en manos de los órganos encargados de impartirla, para que se aseguren las resultas del juicio y se garantice la seriedad de la función jurisdiccional. De modo que en tanto y en cuanto no exista alguna posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, carece de sentido que se decreten medidas cautelares de aseguramiento.

¿Cuál es la razón, entonces, para que el legislador haya previsto la posibilidad de que se decreten embargos incluso cuando los bienes estén hipotecados para el pago que se reclame (Art. 635), cuando en ese supuesto no existe probabilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo?

La primera razón es que pudiera ocurrir que los bienes hipotecados no sean suficientes para la satisfacción del crédito reclamado y la segunda, quizás la más contundente, es que a través del procedimiento de la vía ejecutiva el acreedor tiene la posibilidad de rematar los bienes y hacer efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva que se libre en el juicio; es decir, tiene la posibilidad reducir el tiempo que se llevaría la ejecución a partir de la fecha en que la decisión definitiva quede firme, caso de no haber obtenido el remate anticipado, cumpliento los requisitos legales para que éste se produzca.

Hasta hace poco, la diferencia fundamental entre el procedimiento ordinario y el procedimiento a través de la vía ejecutiva, principalmente consistía en que en el primero la posibilidad de decretar medidas preventivas contra el demandado era potestativo del Tribunal, con base en el término "podrá" utilizado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, mientras que en el segundo, si los instrumentos acompañados por el actor en los que basaba la pretensión tenían la naturaleza indicada en el artículo 630 del mismo Código, se consideraba una obligación del Tribunal acordar inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas.

Esa interpretación literal del término "podrá" fue revisado por la referida Sala de Casación en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, Exp. 99-740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez Vs. Juan Carlos Dorado García), también citada en la aludida sentencia de fecha 21 de junio de 2005, en la que señaló:

"... la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término ‘podrá', empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: ...

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término ‘podrá' empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término ‘decretará' en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez ‘decretará' la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

(...)

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes...

(...)

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho...

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece." (Resaltados añadidos.- Tomada de la obra Jurisprudencia de Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII, pp. 585 - 588)

La decisión recurrida en este juicio consideró que no estaban acreditados los extremos necesarios para su procedencia, con lo cual no ha infringido el nuevo criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Quizás lo criticable de ella sea que negó la medida, en lugar de ordenar la ampliación de la prueba sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo.

Por tanto la diferencia que aún permanece y que interesa destacar para dar respuesta a la pregunta formulada, estriba en la posibilidad que tiene el acreedor de rematar anticipadamente los bienes y hacer efectivo el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva, lo que no puede ocurrir cuando los bienes no estén hipotecados para el pago de las obligaciones reclamadas. Por ello se justifica la posibilidad de que, aunque no exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en el procedimiento a través de la vía ejecutiva, se decrete medida de embargo de los bienes hipotecados.

Por otra parte, por cuanto las regulaciones procedimentales relativas a la vía ejecutiva están contenidas en los artículos 630 al 639 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez se encuentre compelido a decretar el embargo, al menos es necesaria la invocación de dichas disposiciones legales, ya que de lo contrario las aplicables serían las disposiciones contenidas en los artículos 585 y siguientes del mismo Código. Pero no basta mencionar el artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal, como lo hizo la parte actora en este juicio, ni siquiera que hubiese dicho "... para darle carácter ejecutivo a esta demanda,..." ya que esa norma se limita a indicar que "Las liquidaciones o planillas pasadas por el administrador del inmueble a los propietarios respecto a las cuotas correspondientes por gastos comunes, tendrán fuerza ejecutiva."; pero esa misma fuerza la tienen el instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad liquida con plazo cumplido; o el vale o instrumento privado reconocido por el deudor, a que alude el mencionado artículo 630 y sin embargo, si el actor no fundamenta su petición de embargo en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal no queda obligado a decretar esa medida, porque, como se dijo, a falta de esa invocación, las normas aplicables serían las disposiciones generales sobre medidas preventivas antes citadas.

Es conveniente puntualizar también, que debido a las características del procedimiento seguido a través de la vía ejecutiva, la medida que puede solicitar el demandante y a la que está obligado a acordar el tribunal si el instrumento fuese idóneo, es sólo la de embargo porque esa es la cautelar que permite adelantar los trámites de ejecución: "hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas; y en este estado se suspenderá el procedimiento ejecutivo hasta que haya una sentencia definitivamente firme en el procedimiento ordinario.", si los bienes no estuviesen hipotecados, como lo dispone el artículo 634 del mismo Código, "o el acreedor tendrá derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva que se libre en el juicio", cuando los bienes estuviesen hipotecados para el pago del crédito demandado, como lo establece el artículo 635 eiusdem.

Entonces, como la solicitud de prohibición de enajenar y gravar no encuadra dentro de las previsiones de la vía ejecutiva, no existe obligación para el juez de decretar la medida cuando considerase que no están llenos los extremos legales, aunque el documento en el que se funde su pretensión sea un título ejecutivo.

Debe analizarse ahora si procede la medida solicitada, con base en las disposiciones contenidas en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; es decir, si efectivamente se demostró el peligro en la demora y la presunción grave del derecho que se reclama.

En torno al primero de dichos requisitos, se observa que no es cierta la afirmación del apelante cuando en su escrito de informes dice que "... la venta o cesión [del inmueble sobre el que solicitó la cautelar] podría hacer ilusoria la satisfacción de la acreencia.", ya que las deudas de condominio son obligaciones propter rem, lo que implica que la enajenación del bien no es susceptible de producirle algún daño, ya que siempre podrá atacar el bien por cuya virtud se genera la obligación, independientemente de las enajenaciones que se hubiesen producido. Por tanto, no existe el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En efecto, las obligaciones ambulatorias o propter rem, son aquellas donde existe ausencia de individualización del sujeto activo o pasivo, hasta el momento en que la obligación se haga valer. Como decía el profesor Dalmiro Antonio Alsina Atienza, catedrático de las Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de La Plata en Argentina: "el crédito o deuda, nace, subsiste o se extingue, junto con la relación de señorío mencionada: si el acreedor o deudor propter rem dejan de estar en dicha relación con la cosa, sea porque la abandonen, o porque la enajenen, o porque otro venga a entrar en ella originariamente, o porque la cosa desaparezca haciéndose imposible la relación de señorío respectiva, el acreedor o deudor quedan desligados, por lo menos para lo sucesivo, de la obligación propter rem. Y esta se desplaza hacia el nuevo dueño o poseedor; por lo que se habla a menudo de que la obligación es ambulatoria".

Se trata de obligaciones concernientes a una cosa, que no gravan a una o mas personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada. De ahí que la obligación viaje, tanto activa como pasivamente, con la cosa a la cual accede, lo que se explica muy fácilmente, porque siendo una obligación que comprende al que ha transmitido una cosa, respecto de la misma cosa, pasa al sucesor universal y al sucesor particular. Uno de los ejemplos que cita la doctrina de obligación propter rem es, precisamente, la deuda para el mantenimiento de un edificio constituido en propiedad horizontal como lo dispone el artículo 13 de la Ley de la materia. Otro ejemplo es la deuda de medianería proveniente de la utilización de un muro divisorio ajeno, y el crédito correlativo.

El crédito propter rem debe ser considerado como un accesorio del objeto adquirido, que pasa con este del autor de la transmisión a su sucesor. Se asemejan a un derecho creditorio porque el deudor responde con todo su patrimonio y a un derecho real porque se transmite con la cosa.

En resumen, sólo podrá decretarse medida de embargo por deudas de condominio, cuando el actor expresamente inste la aplicación de los trámites de la vía ejecutiva, invocando en la solicitud de la medida la disposición contenida en los artículos 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y precisando que la medida solicitada es la de embargo y no otra; pero además, también es indispensable que los instrumentos acompañados sea verosímiles, ya que no invocando esa norma, no utilizando la vía ejecutiva, difícilmente podrá demostrar que existe el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, exigida como requisito por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debido a la naturaleza ambulatoria de la deuda. La única forma que tiene el deudor de una obligación de ese tipo de liberarse de esa obligación sin realizar el pago, es abandonando la cosa, como lo prevé el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal; pero aún en ese supuesto la acreencia podría hacerse efectiva contra el inmueble.

Por último, el demandante alegó que la cosa goza de privilegio sobre todos los bienes muebles del deudor; sin embargo, el problema del privilegio es importante en tanto y en cuanto existan diversas acreencias que se pretendan cobrar sobre el mismo bien, amén de que dicho privilegio existe sobre los bienes muebles, y la medida solicitada lo fue sobre el inmueble.

-. IV .-

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Asamblea de Propietarios del CENTRO SOCIAL "EL MIRADOR", en contra del ciudadano MARIO ALI DÁVILA, suficientemente identificado en el cuerpo de esta decisión. En consecuencia, se confirma la decisión dictada en fecha 25 de mayo del año actual por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.

Publíquese y regístrese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los cinco (5) días del mes de octubre del año 2006.
EL JUEZ,

Abg. IDELFONSO IFILL PINO

LA SECRETARIA Acc

LIXAYO MARCANO MAYORA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las (11:08 am).

LA SECRETARIA Acc

LIXAYO MARCANO MAYORA

IIP/lmm