REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintiséis de octubre de dos mil seis.
196° y 147°

DEMANDANTE: Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A. (Banco Universal), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el día 03 de abril de 1925, anotado bajo el N° 123, y cuyos actuales estatutos sociales modificados y refundidos en un sólo texto, constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 15 de diciembre de 2000, bajo el N° 17, Tomo 228-A Pro.
APODERADOS: Alejandro Biaggini Montilla, José Guillermo Urbina Montoya, Francisco Rodríguez Nieto, José Gerardo Chavez Carrillo y Julio Norbert Pérez Vivas, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.792.990, V-9.330.378, V-5.021.874, V-5.024.511 y V-9.129.582 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.922, 42.860, 28.440 y 26.199, en su orden.
DEMANDADO: Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.325.818, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira.
APODERADA: Rosa Marina Quintero, titular de la cédula de identidad N° V-5.728.360, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.350.
TERCEROS POSEEDORES
LLAMADOS A JUICIO: Gian Pierre Cárdenas Di Giogia y (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), venezolanos, mayor de edad el primero y adolescente la segunda, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-15.957.875 y V-18.970.255, respectivamente.
APODERADO: Edinson del Cristo Vanegas Aguas y Luis Enrique Gómez
Colmenares, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-18.181.284
y V- 9.1090.239 respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.141 y 50.304 en su orden.
MOTIVO: Ejecución de hipoteca. (Apelación a decisión de fecha 10 de agosto de 2006, dictada por la Juez Unipersonal N° 4 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Julio Norbert Pérez Vivas en su carácter de coapoderado judicial del Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A. (Banco Universal), parte demandante, contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2006 dictada por la Juez Unipersonal N° 4 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la oposición a la ejecución, formulada por el ciudadano Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, parte demandada en el presente juicio. Igualmente, declaró terminado el procedimiento por sustracción de la materia, en cuanto al 50% de la propiedad del inmueble sobre el cual versa la demanda, cuya propiedad corresponde a los hermanos Gian Pierre y (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley),. Y, en cuanto al 50% que resta, determinó que la causa queda suspendida hasta tanto haya sentencia definitivamente firme sobre la tercería que cursa en cuaderno separado.
Se inició el presente asunto cuando el abogado José Guillermo Urbina Montoya, actuando en su carácter de apoderado judicial del Banco Mercantil C.A., S.A.C.A. (Banco Universal), demandó al ciudadano Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, por ejecución de hipoteca. Manifestó en su libelo lo siguiente: Que su representada dio una línea o cupo de crédito al mencionado ciudadano, por la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,00), tal como consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Táchira, el 28 de noviembre de 2000, bajo el N° 145, Tomo 3, Protocolo Primero, la cual podía utilizar mediante la modalidad de pagarés y contratos de mutuo o de préstamo a interés. Que consta igualmente en dicho documento, que para garantizar el pago de las obligaciones contraídas en ejercicio de la mencionada línea de crédito, de sus intereses convencionales o moratorios, calculados a las tasas que se encontraran vigentes para el momento de cada operación conforme a las resoluciones de las autoridades competentes, Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel constituyó a favor de su representada, hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 93.000.000,00, sobre un inmueble constituido por un lote de terreno y la casa sobre él construida, ubicado en la calle 3-A N° 21-49 de la Urbanización Antonio José de Sucre, San Antonio del Táchira, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones fueron especificadas en dicho libelo, adquirido el lote de terreno según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Bolívar del Estado Táchira, el 1° de agosto de 1983, bajo el N° 47, folio 66, Protocolo Primero, y las mejoras según consta de documento protocolizado en la misma oficina de Registro, el 16 de junio de 1995, bajo el N° 200, Tomo IV, Protocolo Primero. Que asimismo, en el referido documento de fecha 28 de noviembre de 2000, consta que Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel recibió del Banco Mercantil en calidad de préstamo a interés la suma de Bs. 70.000.000,00, los cuales se comprometió a pagar en un plazo de 90 días continuos contados a partir de la fecha de protocolización de dicho documento. Igualmente, convino que la suma recibida devengaría intereses convencionales sobre saldos deudores bajo el régimen de tasas variables, calculados al inicio en cada período de siete (7) días continuos, a la tasa de interés que resulte de disminuir a la tasa básica mercantil (T.B.M.) cinco puntos porcentuales (5%). Afirmó de igual forma, que el prestatario convino en pagar los intereses por períodos anticipados de noventa (90) días, a cuyos únicos efectos se emplearía como base para el cálculo de los mismos, la tasa de interés que de acuerdo al procedimiento antes señalado se encuentre vigente para la fecha de inicio de cada período de pago. Que la tasa inicial del préstamo fue del treinta y seis por ciento (36 %) anual. Además, quedó establecido que en caso de mora los intereses se calcularían a la tasa que se encontrara vigente establecida por el banco, calculada de la forma señalada, más tres puntos porcentuales. Que siendo el caso, que Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel no pagó a su vencimiento ni el capital adeudado, ni los intereses moratorios generados por éste, es deudor de plazo vencido de su representada, y por cuanto todas las gestiones realizadas para obtener la satisfacción de tal acreencia han resultado infructuosas, interpone solicitud de ejecución de la hipoteca que pesa sobre el inmueble descrito, pidiendo que se intime al mencionado ciudadano, para que en su carácter de deudor y propietario del inmueble hipotecado, y apercibido de ejecución, pague a su representada las siguientes cantidades: a) setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,00), por concepto del capital que recibió en calidad de préstamo; b) la suma de veintiocho millones setecientos siete mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 28.707.840,00), por concepto de intereses moratorios causados por el crédito, desde el 01 de marzo de 2001 hasta el 20 de marzo de 2002, a la tasa del treinta y nueve por ciento anual (39%), que resulta de añadirle tres (3) puntos porcentuales a la tasa del interés que se encontraba vigente para la fecha de vencimiento del plazo que era del 36% anual, es decir, un total de noventa y ocho millones setecientos siete mil ochocientos cuarenta bolívares (Bs. 98.707.840,00). Demandó, igualmente, los intereses que continúen causándose hasta la efectiva cancelación de la deuda, calculados a la tasa de interés ya indicada, así como la corrección monetaria de las cantidades que sean objeto de la condenatoria, a los fines de preservar el poder adquisitivo que tenía la moneda para el momento en que debió tener lugar el pago. Pidió la tramitación de la presente causa por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca establecido en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Junto con el escrito libelar consignó los siguientes documentos:
- Copia de la sustitución del poder otorgado por el abogado Alejandro Biaggini Montilla, actuando en su carácter de coapoderado judicial del Banco Mercantil C.A., Banco Universal al abogado José Guillermo Urbina, por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, el 22 de marzo de 2002.
- Copia de la sustitución del poder otorgado por el abogado Alejandro Biaggini Montilla, actuando en su carácter de coapoderado judicial del Banco Mercantil C.A., Banco Universal a los abogados Francisco Rodríguez Nieto, José Gerardo Chávez Carrillo y Julio Norbert Pérez Vivas, por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, el 12 de abril de 1999.
- Copia del documento de crédito hipotecario otorgado por el Banco Mercantil C.A., (Banco Universal), protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Bolívar, San Antonio del Táchira, el 28 de noviembre de 2000, bajo el N° 145, Tomo III, Protocolo Primero, Cuarto Trimestre.
- Certificación de gravámenes expedida por el Registrador Subalterno del Municipio Bolívar del Estado Táchira. (Folios 1 al 30)

En fecha 02 de mayo de 2002, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas, admitió la demanda y ordenó la intimación del ciudadano Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, para que dentro del plazo de tres (3) días de despacho siguientes a su intimación, más nueve (9) días que se le conceden como término de la distancia, apercibido de ejecución, pague, acredite haber pagado o haga oposición según lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes cantidades de dinero: 1.- la suma de Bs. 70.000.000,00 por concepto de capital adeudado. 2.- La cantidad de Bs. 28.707.840,00, por concepto de intereses moratorios generados desde el día 01 de marzo de 2001 hasta el 20 de marzo de 2002. 3.- Los intereses que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de la deuda. 4.- La corrección monetaria y 5.- Las costas y costos del proceso. (Folio 31 y su vuelto)
Mediante diligencia de fecha 08 de mayo de 2002, el abogado José Guillermo Urbina Montoya, coapoderado judicial de la parte actora, consignó ante el Juzgado de la causa, las copias simples requeridas a efectos de la citación del demandado, solicitando se comisione para su práctica al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (Folio 32)
En fecha 20 de mayo de 2002, el Juzgado comisionado recibió el exhorto, le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 39).
A los folios 33 al vuelto del 47, corren actuaciones procesales cumplidas con relación a la citación del demandado, la cual fue debidamente efectuada por el Juzgado comisionado, siendo recibidas sus resultas por el Tribunal de la causa en fecha 30 de julio de 2002.
Mediante diligencia de fecha 17 de septiembre de 2002, la abogada Rosa Marina Quintero consigna poder de representación que le fuera otorgado por el demandado Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, así como escrito contentivo de oposición de cuestiones previas y oposición al pago intimado, de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil y ordinal 5° del artículo 663 eiusdem. En tal sentido, opuso la cuestión previa de ilegitimad de la persona que se presenta como apoderado del actor, por no tener la representación que se atribuye, según lo previsto en el ordinal 3° del artículo 346 ibidem. Igualmente, se opuso al pago intimado alegando que el Banco Mercantil C.A. jamás entregó a su mandante la cantidad de Bs. 70.000.000,00 que constan en la cláusula cuarta del referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que no hay prueba contable de ello en dicho banco. Que éste simplemente cobró los intereses de un préstamo anterior debido por su mandante y también cobró intereses sobre intereses desde la fecha en que se celebró el primer contrato de préstamo hipotecario. Que de esta manera, el saldo total reclamado por el Banco Mercantil C.A. no se ajusta a lo verdaderamente contratado entre las partes, por lo que de conformidad con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se opone al pago intimado. (Folios 48 al 54)
En fecha 02 de octubre de 2002, el apoderado de la parte actora impugnó la cuestión previa opuesta y la oposición a la intimación. (Folio 55 al 58)
Mediante sentencia de fecha 1° de junio de 2004, corriente a los folios 73 al 82, el tribunal de la causa declaró sin lugar la referida cuestión previa opuesta por la parte demandada.
Por diligencia de fecha 14 de abril de 2005, el abogado José Guillermo Urbina Montoya actuando como apoderado judicial de la parte actora, consignó copia simple del acta de remate efectuado por ante el Juzgado Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 15 de octubre de 2004, mediante la cual se adjudicó en propiedad a los adolescentes Gian Pierre Cárdenas Di Giogia y (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), el cincuenta por ciento (50%) de los derechos y acciones sobre el inmueble objeto de la presente ejecución de hipoteca. (Folio 88 al 91)
El Juzgado de la causa, por auto de fecha 27 de abril de 2005, declinó la competencia en la Sala N° 2 del Tribunal Unipersonal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas. (Folio 94 y su vuelto)
En fecha 02 de mayo de 2005, el coapoderado judicial de la parte actora pidió al tribunal de la causa que declinara la competencia en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en virtud de ser éste el juez natural, ya que los bienes se encuentran en dicho estado. (Folio 95)
Por auto de fecha 09 de mayo de 2005, el a quo reformando el auto de fecha 27 de abril de 2005, acordó remitir el expediente al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (Folio 96)
En fecha 30 de mayo de 2005, la Juez Unipersonal N° 4 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira recibió el expediente, le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 99)
En fecha 03 de agosto de 2005 el abogado Julio Pérez Vivas, coapoderado judicial de la parte actora, consignó copia simple de las partidas de nacimiento de Gian Pierre Cárdenas Di Giogia y (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley),. (Folios 100 al 102)
Por auto de fecha 14 de octubre de 2005, la Juez Unipersonal N° 4 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial ordenó la admisión de la demanda y acordó la intimación del ciudadano Gian Pierre Cárdenas Di Giogia y de la adolescente (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), , representada por su madre la ciudadana Ángela Rosa Di Giogia Capogna, para que comparezcan el quinto (5) día de despacho siguiente a que conste en autos la citación, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente, acordó notificar al Fiscal Especializada del Ministerio Público. (Folio 106)
A los folios 107 al 170, rielan actuaciones relacionadas con la referida citación ordenada en fecha 14 de octubre de 2005, la cual se cumplió por carteles.
Por diligencia de fecha 26 de junio de 2006, el abogado Julio Pérez Vivas con el carácter de coapoderado judicial de la parte actora, solicitó respecto a la adolescente (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), que se oficie al Procurador de Menores; y respecto a Gian Pierre Cárdenas Di Giogia, se nombre defensor ad-litem por cuanto el mismo ya es mayor de edad. (Folio 171)
Por auto de fecha 04 de julio de 2006, el Juzgado de la causa acordó designar defensor ad-litem para el ciudadano Gian Pierre Cárdenas Di Giogia, a la abogada Luzmila Uzcátegui Bonilla. (Folio 172)
En fecha 28 de julio de 2006, la ciudadana Ángela Rosa Georgina Di Giogia Capogne, con el carácter de representante de la adolescente (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), confirió poder apud-acta a los abogados Edinson del Cristo Vanegas Aguas y Luis Enrique Gómez Colmenares. (Folio 180)
Al folio 181 corre inserto poder apud-acta otorgado por el ciudadano Gian Pierre Cárdenas Di Giogia, a los abogados Edinson del Cristo Vanegas Aguas y Luis Enrique Gómez Colmenares.
En fecha 07 de agosto de 2006, el abogado Edinson Vanegas Aguas actuando en su carácter de coapoderado judicial de los ciudadanos Gian Pierre Cárdenas Di Giogia y (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), dio contestación a la demanda en los siguientes términos: En primer lugar, argumentó que sus representados fueron llamados tardíamente al proceso, por lo que no era ajustado a derecho volver a reabrir los lapsos procesales para que éstos dieran contestación a la demanda. Que los artículos 661 del Código de Procedimiento Civil y 1899 del Código Civil, invocados por la representación judicial de la parte actora, no encuadraban con la pretensión de ésta. Que el inmueble a que se contrae el presente procedimiento fue rematado previa citación del entonces acreedor hipotecario Banco Mercantil C.A. y su derecho de crédito sucumbió frente al crédito privilegiado de sus representados, el cual tiene preferencia sobre el crédito hipotecario. Que tal remate se llevó a cabo en el expediente N° 7898, tramitado por la Juez Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, constando en la respectiva acta de remate de fecha 15 de octubre de 2004, que el 50% de los derechos y acciones sobre el inmueble propiedad del ciudadano Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, fueron adjudicados a sus representados por demanda de obligación alimentaria, donde previamente y con ocasión de la hipoteca que existía a favor del actor, es decir, Banco Mercantil C.A., el mismo fue citado para la purga de la hipoteca. Afirmó que al momento del remate y por mandato de la ley el crédito hipotecario sucumbió ante el crédito privilegiado de sus representados. En segundo lugar, rechazó tanto en los hechos como en el derecho la pretensión de la parte actora, negando, rechazando que a sus representados el Banco Mercantil C.A. S.A.C.A., les hubiera concedido una línea o cupo de crédito por la cantidad de Bs. 70.000.000,00; que sus poderdantes hayan constituido a favor de la actora una hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 93.0000.000,00, sobre un inmueble constituido por un lote de terreno y una casa construida sobre el mismo en la ciudad de San Antonio del Táchira; que sus representados se hubieran comprometido a pagar a la actora en un plazo de 90 días continuos, a partir del 20 de febrero de 2001, la cantidad adeudada, más los intereses convencionales sobre saldos deudores bajo el régimen de tasas variables y los intereses moratorios; que la parte demandante haya efectuado alguna gestión tendiente a satisfacer alguna acreencia sobre la solicitud de ejecución de hipoteca. Además, negó y rechazó que sus representados deban la suma de Bs. 98.707.840,00 a la actora, e igualmente negó la corrección monetaria solicitada. Finalmente, solicitó que en la sentencia se declare que en el acto de remate fue purgada la hipoteca que existía a favor del Banco Mercantil. Indicó medios probatorios consignando copia certificada de la referida acta de remate protocolizada en la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del Municipio Bolívar del Estado Táchira, el 25 de noviembre de 2004. (Folios 184 al 196)
Luego de lo anterior aparece la sentencia relacionada al comienzo de la presente.
Por diligencia de fecha 18 de septiembre de 2006, el abogado Julio Pérez Vivas con el carácter de coapoderado judicial de la parte actora apeló de la decisión de fecha 10 de agosto de 2006. (Folio 202)
Por auto de fecha 20 de septiembre de 2006 el juzgado de la causa acordó oír el recurso en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 203)
En fecha 03 de octubre de 2006 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 206)
Por auto de fecha 03 de octubre de 2006, este Juzgado Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó para el día martes 10 de octubre de 2006, el acto oral de formalización de la apelación. (Folio 207)
En fecha 10 de octubre de 2006 tuvo lugar la audiencia de formalización del recurso de apelación. (Folios 208 y 209)
La Juez para decidir, observa:

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2006 dictada por la Juez Unipersonal N° 04 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la oposición formulada por la abogada Rosa Marina Quintero, apoderada judicial del ciudadano Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, mediante escrito de fecha 17 de septiembre de 2002; terminado el presente procedimiento por sustracción de la materia en cuanto al 50% de la propiedad del inmueble sobre el cual versa la demanda, cuya propiedad corresponde a los hermanos Cárdenas Di Giogia; y en cuanto al cincuenta por ciento (50%) que resta, suspendió la causa hasta tanto haya sentencia definitivamente firme sobre la tercería que cursa en cuaderno separado.
La representación judicial de la parte actora, en la oportunidad de la formalización de la apelación ante esta alzada, manifestó que insistía en la apelación contra la referida sentencia de fecha 10 de agosto de 2006, que dio por terminado el procedimiento con respecto al 50% de la propiedad del inmueble dado en garantía a su representada por el ciudadano Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, el cual fue trasmitido en propiedad a sus menores hijos por un juicio de pensión de alimentos que se ventiló ante el Tribunal de Protección. Que a su entender dicho juicio fue arreglado por las partes, ya que el demandado y su cónyuge aún viven juntos y nunca han descuidado las obligaciones para con sus hijos, pero para defraudar al Banco Mercantil con el pago del crédito hipotecario, intentaron ante la Juez Unipersonal N° 4 juicio de pensión de alimentos, logrando el remate del 50% correspondiente al mencionado ciudadano Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel en el inmueble dado en garantía y de esa manera insolventarse para no cumplir la obligación con el Banco Mercantil. Alegó que a su representada, en el momento en que se efectúa el remate, no se le canceló el precio de la deuda para purgar la hipoteca, tal como lo establece el artículo 1911 del Código Civil, y así de esa manera extinguirla. Igualmente, señaló que la hipoteca es la reina de todas las garantías y persiste en manos de quien esté el inmueble, por lo que insistió en la citación de los “menores” nuevos propietarios del 50% del inmueble, para que le hicieran frente a la hipoteca que existe a favor del Banco Mercantil, ya que hasta la presente fecha no ha sido posible el pago de la misma.
Ahora bien, al revisar las actas procesales se aprecia que la presente causa se contrae al juicio de ejecución de hipoteca interpuesto por el apoderado judicial del Banco Mercantil, C.A S.A.C.A. (Banco Universal), contra el ciudadano Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, el cual fue admitido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas mediante auto de fecha 02 de mayo de 2002, en el que se ordenó la intimación del demandado a fin de que apercibido de ejecución pagara, acreditara haber pagado, o de creerlo conveniente hiciera oposición, conforme a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, a las cantidades demandadas por la parte actora.
En fecha 17 de septiembre de 2002 la abogada Rosa Marina Quintero, actuando con el carácter de apoderada judicial del demandado Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, opone la cuestión previa relativa a la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado del actor, y a la vez formula oposición al pago intimado de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Por escrito de fecha 02 de octubre de 2002, corriente a los folios 55 al 58, la representación judicial de la parte demandante impugna la cuestión previa opuesta por la parte demandada, así como la oposición efectuada al pago intimado.
Mediante decisión de fecha 1° de junio de 2004 corriente a los folios 73 al 82 , el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas declara sin lugar la cuestión previa de ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderado o representante del actor, quedando pendiente el pronunciamiento relativo a la admisibilidad o inadmisibilidad de la oposición a la ejecución de hipoteca, efectuada por la representación judicial de la parte demandada.
Por diligencia de fecha 14 de abril de 2005 corriente al folio 88, el apoderado judicial de la parte actora consigna copia simple del acta correspondiente al remate efectuado en fecha 15 de octubre de 2004 por la Juez Unipersonal N° 1 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño

y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en el expediente N° 7898 de obligación alimentaria, mediante la cual se le adjudicó en propiedad al ciudadano Gian Pierre Cárdenas Di Giogia y a la adolescente (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), , el cincuenta por ciento (50%) de los derechos y acciones sobre el inmueble cuya ejecución se solicita en la presente causa, por lo que pide que los mismos sean intimados para que en su condición de nuevos propietarios y por tanto terceros poseedores del inmueble objeto de la ejecución hipotecaria, se hagan parte en el presente procedimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 661 del Código de Procedimiento Civil y 1899 del Código Civil.
Mediante auto de fecha 27 de abril de 2005 corriente al folio 94, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas declina de oficio la competencia en razón de la materia, y ordena remitir la presente causa en original con su respectiva tercería al Juzgado Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en funciones de distribución.
Por diligencia de fecha 02 de mayo de 2005 corriente al folio 95, la representación judicial de la parte actora pide que la declinatoria de competencia efectuada se haga en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, alegando que es éste el juez natural ya que el bien objeto del presente juicio se encuentra en el Estado Táchira.
Mediante auto de fecha 09 de mayo de 2005 corriente al folio 96, el mencionado tribunal, vista la diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte actora y por cuanto el inmueble objeto de la presente ejecución de hipoteca se encuentra ubicado en el Estado Táchira, acuerda reformar el auto de fecha 27 de abril de 2005, sólo en lo que respecta al juzgado al que sería remitido el presente expediente, y acuerda remitirlo con su respectiva tercería al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Por auto de fecha 14 de octubre de 2005 corriente al folio 106, la Juez Unipersonal N° 4 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, acuerda la intimación y a su vez ordena la citación del ciudadano Gian Pierre Cárdenas Di Giogia y de la adolescente (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), representada por su madre ciudadana Ángela Rosa Di Giogia Capogna, para que comparecieran ante ese Tribunal al quinto día de despacho siguiente de su citación, a fin de que manifestaran si reconocían como ciertos o rechazaban los hechos señalados por el demandante, pudiendo admitirlos con variantes o rectificaciones, debiendo señalar la prueba en que fuera fundamentada su oposición.

En fecha 07 de agosto de 2006 el abogado Edinson Vanegas Aguas, actuando con el carácter de apoderado judicial de los demandados Gian Pierre Cárdenas Di Giogia y (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), presenta escrito mediante el cual se opone a la ejecución de hipoteca alegando que la misma fue purgada en el acto de remate llevado a cabo en el juicio de obligación alimentaria, en virtud de que el acreedor hipotecario fue citado tal como lo norma el artículo 1899 del Código Civil, habiéndosele dado preferencia al crédito privilegiado de sus representados por obligación alimentaria. A tal efecto, consignó copia certificada de la referida acta de fecha 15 de octubre de 2004 levantada con ocasión del acto de remate practicado sobre el 50% de los derechos y acciones del inmueble objeto del presente juicio, protocolizada por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Bolívar del Estado Táchira en fecha 25 de noviembre de 2004, bajo el N° 1095, Tomo XXII, Protocolo Primero. (Folios 184 al 196)
Así las cosas, se observa que al presente proceso de ejecución de hipoteca fueron llamados por la parte actora, el ciudadano Gian Pierre Cárdenas Di Giogia y la adolescente (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), con el carácter de copropietarios sobrevenidos del 50% de los derechos y acciones sobre el inmueble dado en garantía por el ciudadano Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel al Banco Mercantil, C.A S.A.C.A (Banco Universal), y por ende terceros poseedores del mismo, a fin de que una vez intimados manifestaran su aceptación a la pretensión del demandante o formularan oposición.
Al respecto, cabe destacar que a pesar de la intervención de la mencionada adolescente como tercera poseedora sobrevenida en el presente proceso, la Juez Unipersonal N° 04 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, debió tramitar la causa conforme al procedimiento especial de ejecución de hipoteca previsto en el Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 451 de la Ley Orgánica para Protección del Niño y del Adolescente, debiendo intimar a los terceros poseedores de acuerdo con lo establecido en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente
Artículo 660.- La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo.
Artículo 661.- Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2°. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3°. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.
Artículo 662.- Si al cuarto día no acreditaren el deudor o el tercero haber pagado, se procederá al embargo del inmueble, y se continuará el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo de este Código, hasta que deba sacarse a remate el inmueble. En este estado se suspenderá el procedimiento si se hubiere formulado la oposición a que se refiere el artículo 663.
Decidida la oposición, si ella fuere declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para efectuarlo. El acreedor tiene derecho a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva en la oposición, siempre que dé caución que llene los extremos del artículo 590, para responder de lo que en definitiva se declare en favor del deudor o del tercero. El Juez será responsable si la caución que haya aceptado resultare después insuficiente.
Artículo 663.- Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:
1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.
4º La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos l.907 y l.908 del Código Civil.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634.
Artículo 634.- Decretado el embargo de los bienes se procederá respecto de éstos con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo, hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas; y en este estado se suspenderá el procedimiento ejecutivo hasta que haya una sentencia definitivamente firme en el procedimiento ordinario.
Si en virtud de ella hubiere de procederse al remate, se anunciará éste con tres (3) días de anticipación, aunque se hayan dado los tres avisos que ordena el Título expresado. (Resaltados propios).
De las normas transcritas se infiere que la ejecución de hipoteca debe tramitarse conforme al procedimiento especial contencioso antes señalado, el cual es exclusivo y excluyente, en el que se dan dos fases bien diferenciadas: la ejecución propiamente dicha que comienza si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación el demandado no acredita el pago, procediéndose en este caso al embargo del inmueble gravado, continuando luego el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil hasta que deba sacarse a remate el inmueble, estado en el que se suspenderá si se hubiese formulado la oposición al pago intimado. La segunda fase surge a raíz de esta oposición al pago, que pueden efectuar tanto el deudor como el tercero poseedor, con fundamento en las causales establecidas en el artículo 663 transcrito supra. Una vez formulada dicha oposición, corresponde al juez verificar que la misma llene los extremos establecidos en la citada norma, y de considerarla admisible declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por los trámites del juicio ordinario. Resuelta la oposición, se procederá al remate del inmueble previa la publicación de un cartel fijando el día y la hora para ejecutarlo.
En este sentido, nuestro procesalista Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Instituciones de Derecho Procesal, señala:
... En el de ejecución de hipoteca, la oposición no es un mero anuncio de la contestación a la demanda sino que, propiamente es el sucedáneo de la litis contestación; y ella solo basta para suspender los trámites de ejecución y ordinariar el procedimiento, el cual es tomado en la fase instructoria, pues dice el artículo 663 que el juez “declarará el procedimiento abierto a pruebas”; pero, sin embargo, las causales de oposición son también taxativas y deben estar soportadas en una prueba instrumental. No basta la simple oposición, ni exige la ley la prestación de una garantía a los fines de suspender la ejecución (cfr CSJ, Sent. 19-3-97).

…Omissis…

La oposición del deudor o de su defensor ad litem debe hacerse dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación o haya habido intimación tácita, más el término de distancia si lo hubiere. También puede hacer oposición el tercero poseedor, pero en todo caso, sea del intimado o del tercero, la oposición no es totalmente libre; debe estar prevista en las causales taxativas del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y fundamentada en prueba instrumental, aunque normalmente la prueba surge del mismo instrumento constitutivo de la hipoteca y de las liquidaciones de saldos e intereses que se deduzcan de él.
Si no es admitida la oposición, debe oírse la apelación en solo el efecto devolutivo. La intención de la ley es la de propender a la ejecución expedita de acuerdo al principió (sic) de continuidad de la ejecución (Art. 532). Pero habría que ponderar si el ejecutado puede suspenderla mediante garantía suficiente (Art. 590), en el caso que la ejecutoria acarree perjuicios irreparables para el ejecutado.
Si es admitida la oposición, se continuará el proceso por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, pero al quedar ejecutoriada la sentencia de cosa juzgada, se hará la publicación del cartel adicional previo al remate que prevé el artículo 634, según señala el artículo 663 in fine. (Resaltado propio)

(Obra cit., Ediciones Líber, Caracas 2005, ps.471y 477).

Igualmente, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 545 de fecha 06 de julio de 2004, expresó:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.).

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo.
(Expediente C-2004-000072).

Conforme a lo expuesto, en el caso de autos aún cuando los terceros fueron citados de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y no intimados al pago de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, se considera que el acto cumplió el fin al que estaba destinado al producirse la oposición de los terceros poseedores copropietarios del inmueble objeto de ejecución, en los términos planteados en el escrito presentado el 07 de agosto de 2006 corriente a los folios 184 al 196, en el cual alegaron la purga de la hipoteca.
Así las cosas, en la presente causa quedó abierta la segunda etapa del procedimiento de ejecución de hipoteca por lo que correspondía a la Juez Unipersonal N° 04 pronunciarse sobre la admisibilidad tanto la oposición a la ejecución de hipoteca planteada por el demandado Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, como la formulada por los terceros poseedores, para lo cual debía verificar si las referidas oposiciones llenaban los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y de estimar que los mismos se cumplían, declarar el procedimiento abierto a pruebas continuando la sustanciación por los trámites del juicio ordinario.
Sin embargo, de la decisión recurrida se aprecia que el a quo emitió erróneamente pronunciamiento de fondo respecto a las oposiciones propuestas, al declarar sin lugar la formulada por el demandado, y más aún al declarar terminado el procedimiento por sustracción de la materia en cuanto al 50% de la propiedad del inmueble sobre el cual versa la demanda cuya propiedad corresponde a los terceros poseedores.
En consecuencia, a fin de garantizar el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y dar cumplimiento a la garantía jurisdiccional de la tutela judicial efectiva, esta juzgadora actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 15 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de mantener la estabilidad del juicio y la igualdad de las partes, considera procedente anular la decisión recurrida y reponer la causa al estado en que la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira que resulte competente previa distribución, se pronuncie sobre la admisibilidad o inadmisiblidad de las oposiciones planteadas tanto por el demandado Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, como por los terceros poseedores Gian Pierre Cárdenas Di Diogia y la adolescente (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), , conforme a lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En orden a las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante mediante diligencia de fecha 18 de septiembre de 2006.
SEGUNDO: DECLARA LA NULIDAD de la decisión recurrida dictada por la Juez Unipersonal N° 04 Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 10 de agosto de 2006.
TERCERO: REPONE la causa al estado en que la Juez Unipersonal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira que resulte competente previa distribución, se pronuncie sobre la admisibilidad o inadmisiblidad de las oposiciones planteadas tanto por el demandado Edgar Oswaldo Cárdenas Rangel, como por los terceros poseedores Gian Pierre Cárdenas Di Giogia y la adolescente (Se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), , conforme a lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y remítase el expediente en su oportunidad legal.
La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria,

Abog. Fanny Ramírez Sánchez

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, previas las formalidades de Ley, siendo las once y treinta minutos de la mañana, (11.30 a.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 5520