REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA CORTE DE APELACIONES JUEZ PONENTE: GERSON ALEXANDER NIÑO IDENTIFICACION DE LAS PARTES ACUSADO JOSUÉ DAVID MOROS DAVILA, de nacionalidad venezolana, nacido el 25/02/1979, soltero, comerciante, titular de la cédula de identidad N° V-14.041.303, y residenciado en la Quinta Las Mercedes, Barrio El Diamante, Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira. DEFENSA Abogado VICTOR MELO ARAGORT. FISCAL ACTUANTE Abogado SAMI HAMDAM SULEIMAN, Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado VICTOR MELO ARAGORT, con el carácter de defensor del acusado JOSUÉ DAVID MOROS DAVILA, contra la decisión dictada el 05 de junio de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras disposiciones, declaró inadmisible los medios de pruebas ofrecidos por la defensa, por considerarlos extemporáneos de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Recibidas las actuaciones en esta Corte, se les dio cuenta en Sala el 22 de septiembre de 2006 y se designó ponente al Juez GERSON ALEXANDER NIÑO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme a lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisiblidad determinadas en el artículo 437 ejusdem, esta Corte lo admitió 26 de septiembre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 ibidem. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 05 de junio de 2006, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia preliminar con ocasión de la acusación formulada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en contra del ciudadano JOSUÉ DAVID MOROS PUENTES y otro, por la presunta comisión del delito de estafa simple. Durante la celebración de dicho acto las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, desestimó la excepción opuesta por la defensa, e inadmitió los medios probatorios ofrecidos por ella ofrecidos, referidos a la fotocopia del pasaporte de Josué David Moros Dávila y la fotocopia del Registro Mercantil de la empresa Carbotransporte, por considerarlas extemporáneas, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Contra tal pronunciamiento, el abogado VICTOR MELO ARAGORT, con el carácter de defensor del acusado JOSUÉ DAVID MOROS DAVILA, mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina del Alguacilazgo el 09 de junio de 2000, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que la decisión del Juez a quo, causa un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto dice el Tribunal que la audiencia preliminar estaba pautada para el día 18 de julio del 2005 y que se agotó el lapso establecido en la norma el día 23 de julio del mismo año; que de la lectura del expediente se evidencia que su defendido a lo largo del proceso judicial penal, se ha visto en la obligación de realizar cambios de defensores técnicos, siendo él nombrado el día 25 de abril de 2006, fecha para la cual estaba fijada la realización de la audiencia preliminar, varias veces diferida, quedando como nueva fecha el día 05 de junio del 2006 y que presentó el escrito de promoción de pruebas con ocasión de un eventual juicio penal el día 31 de mayo de 2006 a las 4:35 de la tarde, según sello húmedo de la Oficina de Alguacilazgo y consignado dentro del lapso establecido en el artículo 328 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, mediante escrito de fecha 15 de junio de 2006, el abogado SAMI HAMDAM SULEIMAN, con el carácter de Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público de esta misma circunscripción judicial, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, aduciendo que la defensa incurre en error, toda vez que la presente causa se inicia mediante querella presentada ante el Tribunal Tercero de Control, de lo cual se aprecia la presunta comisión de un hecho punible, y por ello, se ordenó el inicio de la investigación. Así mismo, en cuanto la decisión judicial de no admitir las pruebas ofrecidas por la defensa, considera que está ajustada a derecho, toda vez que la defensa no las ofreció en la oportunidad procesal contemplada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ésta la oportunidad única y no en la segunda convocatoria de la audiencia preliminar. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte para decidir, previamente, hace las siguientes consideraciones: Primera: El recurrente inicia su escrito recursivo invocando la disposición legal establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, cual regula las cargas procesales de las partes en la fase intermedia, pero luego, sin conexión alguna, desarrolla su inconformidad con la condición de víctima del abogado Felipe Orestedes Chacón Medina, con relación a la querella interpuesta, sosteniendo que la misma fue desistida al no haber interpuesto una acusación particular propia ni adherirse a la acusación fiscal, conforme lo establece el artículo 297.7 eiusdem. Sobre el particular, estima la sala, que la parte querellante, a cuya instancia se inicio el proceso penal conforme a la sección tercera del capítulo II del Título I del Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber interpuesto acusación particular propia ni adherirse a la acusación fiscal, conforme se evidencia del acta contentiva de la audiencia preliminar celebrada, se verificó el desistimiento de la querella interpuesta, a tenor de lo establecido en el artículo 297.7 eiusdem, y en consecuencia, sería estéril abordar si el abogado Felipe Orestedes Chacón Medina, tiene la condición de víctima para el sostenimiento de la querella interpuesta, y así se decide. SEGUNDO: El segundo aspecto del recurso interpuesto, lo constituye la inadmisibilidad de las pruebas promovidas por la defensa, aquí recurrente, declarada por el a quo, al considerar la extemporaneidad de ofrecimiento, en virtud de haberse fijado la audiencia preliminar para el día 18 de julio de 2005, agotándose dicho lapso el día 23 del mismo mes y año, contraviniéndose lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, al ser presentadas el 02 de junio de 2006; que del contenido de esta decisión le causa un gravamen irreparable ya que su defendido a lo largo del proceso se ha visto en la obligación de realizar cambios de defensores técnicos, siendo su persona nombrado el 25 de abril de 2006, fecha para la cual estaba fijada la audiencia preliminar varias veces diferida, quedando como nueva fecha el 05 de junio de 2006 y presentado el escrito de promoción de pruebas el día 31 de mayo de 2006. En relación con estos alegatos esgrimidos por el recurrente, esta Corte considera necesario destacar que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: “Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad; 8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal” (Resaltado de la Corte). De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar los principios de oportunidad y de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad procesal para que dichas partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver al término de la audiencia preliminar. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes. Sobre la interpretación del lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el quince de octubre de dos mil dos, en el expediente N° 02-2181, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, ha dejado sentado lo siguiente: “5. En efecto, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: 1. 6.2.1. La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades del debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resultara legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara. El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…”. En este mismo orden de ideas, debe asentarse, que la unidad de cómputo establecido en la disposición legal adjetiva transcrita ut supra, es por días, y tratándose de la fase intermedia, se computan sólo por días hábiles, y por ende, se excluyen, los sábados, domingos, jueves y viernes santo, días festivos declarados por leyes nacionales y aquellos que el tribunal no de audiencia, conforme a lo establecido en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: En el caso bajo análisis, al revisar las actuaciones originales se observa que el escrito de acusación fue presentado por el representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público el 15 de junio de 2005 y por auto de fecha 16 del mismo mes y año el Tribunal de Control fija la celebración de la audiencia preliminar para el 18 de julio de 2005; audiencia de la cual fue notificado el defensor del imputado, el 12 de julio de 2005, esto es, el cuarto día hábil anterior para la celebración de la audiencia fijada, lo cual impedía su realización ante la indefensión causada a la defensa al impedirle el ejercicio oportuno del derecho a probar como inmanente del derecho de defensa, garantizado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en el evento hipotético, de haberse citado debidamente a las partes para la celebración de la audiencia preliminar fijada para el día 18 de julio del 2005, la oportunidad procesal para ofrecer las pruebas que se incorporarán durante el debate oral y público, habría precluido el día 11 de julio de 2005, inclusive, por ser el quinto día hábil anterior para la celebración de la audiencia preliminar. Por ello, resulta incomprensible para la Sala, que la decisión recurrida, para declarar la extemporaneidad del ofrecimiento de pruebas, sostenga: “… en el caso que nos ocupa se fijo (sic) la audiencia preliminar para el día 18 de julio de 2005, agotándose el lapso establecido en la norma el día 23 de julio de 2005, contraviniendo tal disposición al ser presentada en fecha 02-06-2006”. De tal afirmación jurisdiccional, se evidencia el error del juzgador en pretender computar el lapso procesal para que las partes ejerzan las facultades establecidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en forma ex tunc, esto es, hacia el futuro, cuando tal lapso, por simple lógica humana, debe computarse ex nunc, es decir, desde atrás, habida cuenta que corre en interés de un acto procesal a celebrarse en el futuro. Pero además de lo expuesto, también yerra al pretenderlo computar por días continuos, esto es, incluyendo sábado y domingo, lo cual evidencia, la ignorancia del artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del a quo. Ahora bien, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar fijada para el día 18 de julio de 2005, vista la solicitud formulada por el defensor de los imputados, el Tribunal acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar para el día 10 de agosto de 2005. A tales fines, se libró boleta de notificación en la persona del abogado defensor SERGIO OMAR BALLESTEROS OMAÑA, conforme a lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo practicada en su domicilio procesal fijado en el acta de juramentación de defensor que corre al folio 47, conforme lo dispone el artículo 181 ejusdem, de manera que la notificación practicada se verificó eficazmente apreciándose la suficiente antelación para que la defensa cumpliera con las cargas procesales establecidas en el artículo 328 ibidem. En este sentido aprecia la Sala que habiéndose verificado la notificación de la defensa en fecha 25 de julio de 2005 para la celebración de la audiencia preliminar el 10 de agosto del mismo año, y habiendo ofrecido los medios probatorios en fecha 05 de agosto de 2005, resulta evidente la extemporaneidad por tardía en el ofrecimiento de los medios de prueba al no haberse promovido cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar conforme lo dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Consecuente con lo expuesto, y a tenor del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la oportunidad para el ofrecimiento de las pruebas que se producirían en el juicio oral, precluyó el 03 de agosto de 2005, y no como erradamente lo expresara la recurrida. Ahora bien, el hecho de no haberse realizado la audiencia preliminar para el día 10 de agosto de 2005, y su posterior refijación en diversas oportunidades, no implica jamás, reaperturar el lapso procesal ya consumado y por ende precluido, en clara garantía al principio de igualdad, establecido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que asegura el equilibrio procesal de las partes, De modo que al haber ofrecido las pruebas el nuevo defensor en fecha 31 de mayo de 2006, como lo expresa en su escrito de apelación, tal ofrecimiento resulta evidentemente extemporáneo, conforme al encabezamiento del artículo 328 eiusdem, y así se decide. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión que la decisión dictada el 05 de junio de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Penal, debe ser modificada, y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide. DECISION Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE: 1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado VICTOR MELO ARAGORT, con el carácter de defensor del acusado JOSUÉ DAVID MOROS DAVILA. 2. MODIFICA, la decisión dictada el 05 de junio de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, de este Circuito Judicial Pena, mediante la cual entre otras disposiciones, declaró inadmisible los medios de pruebas ofrecidos por la defensa, por considerarlos extemporáneos de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ___________ días del mes de septiembre del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 7 de la Federación. Los Jueces de la Corte, GERSON ALEXANDER NIÑO Presidente-ponente JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRON HIDALGO Juez Juez MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario En la misma fecha se cumplió lo ordenado. MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ Secretario Aa-2834/GAN/mq