TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
CORTE DE APELACIONES

Macuto, 15 de Agosto de 2008
198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a los imputados JIMÉNEZ CORTECIA JESÚS ALFREDO, venezolano, natural de La Guaira, titular de la cédula de identidad N° 5.090.768, nacido en fecha 18/10/1957, de 50 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Angélica Cortecia (f) y Luís Jiménez (f), residenciado en Barrio Ezequiel Zamora, Vereda 01, Casa 05, Catia La Mar, Estado Vargas, BARCELO CORTECIA ANA JOSEFINA, venezolano, natural de La Guaria, titular de la cédula de identidad N° 6.482.319, nacido en fecha 12/06/1964, de 44 años de edad, de estado civil Soltera, de profesión u oficio Enfermera, hija de Angélica Cortecia (f) y Luís Jiménez (f), residenciada en Barrio Ezequiel Zamora, Vereda 01, Casa 05, Catia La Mar, Estado Vargas y, RAMIREZ YULY MARIBEL, venezolana, natural de Guaira, titular de la cédula de identidad N° 15.779.263, nacido en fecha 25/05/1981, de 27 años de edad, de estado civil Soltera, de profesión u oficio Trabaja en una Lavandería, hija de Domingo Rafael Rivas (v) y Omaira Ramírez, residenciada en Barrio Ezequiel Zamora, Vereda 01, Casa 05, Catia La Mar, Estado Vargas, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogado MARIA GEORGINA JIMENEZ BALZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Vargas, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22/06/2008 en la cual le impuso a los referidos imputados las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en los numerales 3° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ministerio Público en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:
“…denuncia la errónea interpretación que se le ha dado a la Orden de allanamiento, toda vez que como bien lo establece el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, “Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en un recinto habitado, se requerirá de una orden escrita (…)”. La Juez a quo al pronunciarse sobre la Medida de privación judicial preventiva de libertad, sólo con respecto a los ciudadanos PALACIO BARCELO DEIVIS JESUS, PALCIO BARCELO JONATHAN JOEL, no tomando en consideración las circunstancias en las cuales se dio el hallazgo, aunado al hecho que no sólo se incautó sustancia de prohibida tenencia sino también armas de fuego que pudieran ser consideradas de guerra…la …Juez a quo no encuadró los hechos en el derecho, en virtud que la aprehensión de los ciudadanos PALACIO BARCELO DEIVIS JESUS, PALCIO BARCELO JONATHAN JOEL, JIMENEZ CORTECIA JESUS ALFREDO, BARCELO CORTECIA ANA JOSEFINA Y RAMIREZ YUKY MARIBEL, se practicó luego de haberse ejecutado una orden de allanamiento por parte de los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, en una residencia ubicada en el Barrio Ezequiel, vereda No. 1, casa de un solo nivel elaborada en bloques pintada de color melón con puertas y ventanas de hierro, pintada de color azul con techo de acerolic, color rojo y un aviso que se lee “VENTA DE HIELO CARIBE”, Parroquia Catia La Mar, en donde una vez que ingresaron lograron visualizar a estos ciudadanos siendo debidamente identificados y a quienes se le practicó de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, la respectiva revisión corporal, no incautando ningún elemento de interés criminalístico, procediéndose entonces a la revisión del inmueble comenzando por el área de la sala donde se observó en la parte superior de un escaparate elaborado en madera, ubicado al final un (01) envase elaborado en material sintético de color amarillo contentivo en su interior de ciento cincuenta bolívares fuertes (Bs. F 150,00), en billetes de diferentes denominaciones, luego al trasladarse al área de los dormitorios, se logró incautar en un de ellos, específicamente en el interior de una caja pequeña elaborada en madera de color verde, ubicada en un escaparate pequeño ubicado al final de la habitación, un (01) cartucho calibre 380 marca cavim, color dorado con unas inscripciones que se lee “CAVIM. 380” y dos (02) relojes tipo pulsera (operativo= de diferentes marcas), así como en la primera gaveta del chifonier elaborado en madera, seis (06) cartuchos de los cuales uno (01) de ellos era calibre 380 mm y los cinco (05) restantes calibre 9mm y la cantidad de cinco (05) teléfonos celulares debidamente identificados. No conforme con esto, también se incautó en la cuarta gaveta del mismo chifonier, tres (03) armas de fuego, tipo pistola de distintas marcas cada una de ellas cargadas, entendiéndose que se encontraban activas para en cualquier momento hacer uso de ellas. De igual manera, se incautaron tres (03) teléfonos celulares con sus baterías y chips debidamente identificados. En la parte posterior de la puerta de acceso al referid dormitorio, se observó una cartera de dama contentiva en su interior de veinte bolívares fuertes (Bs. F 20,00) y en el piso…detrás de la referida puerta, un (01) teléfono celular con su respectiva batería. Al ubicarse en el tercer dormitorio, se incautó en el interior de un bolso tipo monedero, una (01) cadena elaborada en metal de color amarillo con un dije elaborado del mismo material. Posteriormente al trasladarse a la cocina, ubicada al final de la vivienda a la izquierda, donde se logró colectar en l (sic) parte superior de la nevera de color blanco, ubicada entrando a dicha área, un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde contentivo en su interior de ciento cincuenta (150) trozos de una sustancia endurecida de color beige de presunta droga y para finalizar, observaron en la parte externa de la vivienda aparcadas en la entrada, dos (02) vehículos tipo motos, una de ellas marca Yamaha y la otra Rally, de las cuales indicaron los ciudadanos Deivis Jesús Palacio Barcelo y Jonathan Palacio Barcelo ser los propietarios de las mismas…como quiera que la orden de allanamiento se encontraba dirigida a los ciudadanos Jesús Palacio Barcelo y Jonathan Palacio Barcelo, se hace menester considerar las circunstancias en las cuales se produjo el hallazgo de la presunta sustancia de prohibida tenencia, ya que se produjo en un área común como lo es la cocina, en la cual todos y cada uno de los que habitan en dicha residencia tienen acceso y más aún siendo específicamente en la parte superior de la nevera, aunado al hecho de haberse incautado dinero en efectivo que por las circunstancias en que se localizó, pudiera ser producto de las ventas de esas sustancias ilícitas…es importante resaltar que no solo se incautó droga y dinero en efectivo los cuales constituyen algunos de los elementos necesarios para la configuración del delito precalificado por la representación fiscal sino también tres (03) armas de fuego tipo pistola cargadas, las cuales se encontraban ocultas dentro de uno de las gavetas de un chifonier, encerrando esa circunstancia no solo la comisión de un delito grave de lesa humanidad sino la presunción de una conformación de una banda organizada dedicada a la comisión de hechos punibles de otra naturaleza que pudieran ser aquellos contra las personas y la propiedad, por lo cual queda demostrado con estos elementos de convicción, que ciertamente existen suficientes razones para considerar que se encuentran satisfechas las exigencias para haber decretado como medida d (sic) coerción personal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad y los cuales no fueron valorados por la Juzgadora al momento de decidir sobre la solicitud fiscal…que la acción antijurídica y típica desplegada por los ciudadanos se encuadra dentro del tipo penal precalificado y por consiguiente se encuadran llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico (sic), toda vez que estamos ante la presencia de un hecho punible, como sería el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia de Drogas y 277 del Código Penal Vigente, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuadra evidentemente prescrita; existen fundados elementos de convicción, los cuales derivan del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes donde se da cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del procedimiento policial, las actas de entrevistas practicadas a los testigos del procedimiento los cuales fueron contestes y de la evidencia incautada como sería la Droga la cual fue sometida a una prueba de orientación arrojando como resultado…“un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde, atado con hilo verde, contentivo en su interior de ciento cincuenta (150) trozos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita con un pesos aproximado de 24 gramos”, así como las armas de fuego tipo pistola y la cantidad exagerada de cartuchos, medios éstos propios de la comisión de los delitos atribuidos, para estimar que son responsables del hecho punible, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga. Obviamente en el caso que nos ocupa se encuentra materializado este peligro de fuga, tomando en cuenta la magnitud del daño causado, la entidad de los delitos y peor aún observando que nos encontramos ante un concurso real de delitos, lo que se circunscribe en el supuesto establecido en el parágrafo primero del referido articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la conducta desarrollada por éstos imputados no fue otra que la de atentar contra el Estado Venezolano, configurándose así suficientemente, el peligro de fuga…”

La Defensa en su escrito de contestación del recurso de apelación alegó que:
“…la privación de libertad que se realiza como Medida de Coerción, puede ser revisable de considerar el Juez que se ha desvanecido o desaparecido la necesidad de mantener a una persona privada de su libertad, por cuanto ya no existe el peligro de fuga o de obstaculización quedando desproporcionada la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada, pudiéndose remplazar legítimamente dicha Medida por una Medida Cautelar Sustitutiva…nos encontramos que se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y Medida cautelar sustitutiva de libertad en fecha 22-06-08, por el juzgado de control, en virtud haber (sic) sido la misma, primeramente solicitada por la representación del Ministerio Público, y el segundo al considerar ese Juzgado, que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ha criterio del Tribunal se estableció la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley especial que rige la materia de droga y en el Código Penal…esta defensa consideró necesario realizar un análisis a las normas procesales contenidas en los artículos 251 y 252 del Código Adjetivo Penal…mis defendidos al momento de ser presentado ante el Juzgado de Control, dijeron ser y llamarse como queda escrito: PALACIO BARCELO DEIVIS JESUS, PALCIO BARCELO JONATHAN, CORTECIA JESUS ALFREDO, BARCELO CORTECIA ANA JOSEFINA Y RAMIREZ YULY MARIBEL ROBERTO ALEXANDER FERREIRA (sic) …por lo que el primer ordinal no se encuentra satisfecho, siendo que mi defendido (sic) tiene arraigo en el país y se encuentra (sic) plenamente identificado (sic)…En lo que respecta al numeral 2, se observa que si bien en un principio el delito precalificado por el Ministerio Público fue el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego el que fue acogido por el Juzgado de Control; no obstante el hecho punible por el cual en definitiva fue acusado mi representando (sic) es el de ROBO GENERICO (sic)…el numeral 4, exige tomar en cuenta el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, y de las actas no se desprende que a mis defendidos se les haya seguido algún proceso penal aparte del actual y su pasividad al momento de su detención nos indica su voluntad de someterse a la persecución penal de la que actualmente es objeto, por lo que se desprende que mis defendido son personas que hasta el momento de su aprehensión demostraron tener buena conducta…En lo referente al numeral 5, que es la conducta predelictual, en las actas no riela certificación de Antecedentes Penales de los ciudadanos PALACIO BARCELO DEIVIS JESUS, PALCIO BARCELO JONATHAN, CORTECIA JESUS ALFREDO, BARCELO CORTECIA ANA JOSEFINA Y RAMIREZ YULY MARIBEL ROBERTO ALEXANDER FERREIRA (sic), de donde se desprende que los mismos registran antecedentes penales por un hecho anterior…solicita…sea declarado sin lugar el recurso interpuesto y para los ciudadanos PALACIO BARCELO DEIVIS JESUS, PALCIO BARCELO JONATHAN una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas EL (SIC) Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal… ”

Este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 256, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos, fue precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el encabezamiento artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena de OCHO (8) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISION y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, delito este previsto en el artículo 277 del Código Penal Vigente, el cual establece una pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION, ilícitos estos que no se encuentras evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 21/06/2008. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles atribuidos y, en este sentido se observa:

A los folios 12 al 14 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 21/06/2008, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:
“…siendo aproximadamente las 04:30 horas de la mañana del día de hoy 21 de junio del 2008, cuando me encontraba en la Oficina de la División de Procesamiento Búsqueda y Capturas…fui comisionado por la superioridad a fin de darle cumplimiento a una Orden de Allanamiento signada con el No. 031-08, de fecha 19 de junio del 2008, emanada por el Tribunal quinto (sic) de primera instancia en lo penal en funciones de Control del Estado Vargas…en el cual se indica que en una vivienda ubicada en BARRIO EZEQUIEL ZAMORA, VEREDA NRO. 1, CASA DE UN SOLO NIVEL, ELABORADA EN BLOQUES, PINTADA DE COLOR MELÓN CON PUERTAS Y VENTANAS DE HIERRO, PINTADAS DE COLOR AZUL, TECHO DE ACEROLIC, COLOR ROJO Y UN AVISO QUE SE LEE “VENTA DE HIELO CARIBE” (La primera casa entrando a la vereda a mano derecha), PARROQUIA CATIA LA MAR, lugar donde reside, el ciudadano: “JESUS PALACIO BARCELO”, a quien apodan “EL CHIVO”, y a JHONATAN PALACIO BARCELO, quienes se presumen se dedican a la venta, consumo y distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como tenencia ilícita de armas de fuego, y objetos provenientes del delito…procediendo entonces a trasladarnos al sector antes señalado, primeramente haciéndonos acompañar por los ciudadanos: HERNANDEZ LUIS y SOTO LILIANA DEL VALLE… quienes fungen como testigos en el presente procedimiento…procedimos…a tocar la puerta principal de dicha casa, la cual se encontraba abierta, siendo atendido por un ciudadano de tez morena…a quien le indicamos el motivo de nuestra presencia en el lugar…siendo identificado como PALACIO BARCELO DEIVIS JESUS…quien nos autorizo el acceso a la vivienda, logrando observar parados en la sala de la casa, a un ciudadano de tez morena, contextura delgada…de aproximadamente 22 años de edad…un ciudadano de tez blanca, estatura media…de aproximadamente 33 años de edad…un ciudadano de tez morena, estatura alta…de aproximadamente 50 años de edad…una ciudadana de tez morena, estatura baja…de aproximadamente 45 años de edad…y una ciudadana de tez morena, estatura media…aproximadamente 27 años de edad…siendo identificados estos ciudadanos, según sus datos filiatorios como: (01)PALACIO BARCELÓ JONATHAN JOEL, de 22 años de edad…(02)CORRALES JOSE ORLANDO, de 33 años de edad…(03)JIMENEZ CORTECIA JESUS ALFREDO, de 50 años de edad…(04)BARCELO CORTECIA ANA JOSEFINA, de 44 años de edad…y (05)RAMIREZ YILI MARIEL, de 27 años de edad…, respectivamente, una vez en el interior de la vivienda en la sala en compañía de los ciudadanos testigos…comienza a darle lectura a la Orden de Allanamiento…luego le indique a los ciudadanos retenidos preventivamente, que mostraran los objetos que pudieran tener adheridos a sus cuerpos u ocultos bajo sus ropas, indicando estos no ocultar nada…comenzó con la revisión del inmueble en cuestión, por la sala donde se observó una moto marca jaguar, color azul, modelo G150, placa ABW-811, continuando con la revisión de la vivienda, nos trasladamos a un cubículo que funge como dormitorio, ubicado a mano derecha de la sala donde se observó en la parte superior de un escaparate elaborado en madera, color marrón ubicado al final de la misma, un (01) envase elaborado en material sintético, color amarillo, con tapa enrroscable, color amarillo, contentivo en su interior de ciento cincuenta bolívares fuertes (150Bf), en billetes de distintas denominaciones, de aparente circulación legal, trasladándonos a un cubículo que funge como dormitorio ubicado al centro, a mano derecha, donde se colectó en el interior de una caja pequeña elaborada en madera, color verde, ubicada sobre un escaparate pequeño, elaborado en material sintético, color verde, ubicado al final, a la izquierda de la habitación, un (01) cartucho, calibre .380, marca cavim, color dorado, con unas inscripciones en el fondo que se lee “CAVIM .380, un (01) reloj de pulsera (operativo), marca FESTINA…con esfera de color azul, modelo 8890, un (01) reloj de pulsera, marca NEXUS, de color gris, con esfera de color blanco, en la primera gaveta de un shifonier (sic) de cinco gavetas, elaborado en madera, color marrón, ubicado entrando a la habitación a mano izquierda cuatro (04) cartuchos, calibre 9mm, marca cavim, color dorado, con unas inscripciones en el fondo que se lee “CAVIM LUGER 9MM, un (01) cartucho calibre .380mm, marca cavim, color dorado, con unas inscripciones en le (sic) fondo que se lee “CAVIM .380”, un (01) cartucho calibre 9mm, marca lugar, color dorado, con unas inscripciones en le (sic) fondo que se lee “R-P, 30 LUGER” y un (01) Teléfono marca nokia, modelo 5200, color blanco y rojo, serial: 05441832G02712, con una batería de la misma marca, color blanco y gris, serial: 0670528462040, un (01) teléfono celular, marca nokia, color gris con blanco, modelo 1112, serial 0539945KN01RE, con una batería de la misma marca, de color gris, serial: 0670398380257, un (01) teléfono celular, marca LG, modelo LG-MD2330, color gris, serial 606CYWC1528929, con una batería de la misma marca, de color verde con gris, sin serial visible, un (01) teléfono celular, marca MOTOROLA, modelo W17, color gris, serial 353265020593663, con una batería de la misma marca, de color gris, serial M8F751FESAHM.VI y un slip marca movistar, color blanco azul, serial 895804420001872092, en la cuarta gaveta del mismo chifonier se colectó un (01) arma de fuego tipo pistola, marca mauser, calibre 9mm, con el pavón negro, parcialmente oxidada, con la empañadura elaborada en madera, color marrón, con unas inscripciones del lado derecho que se lee “DISTRIBUTED BY INTERARMS, Alexandra Virgina, U.S.A”, con una cacerina elaborada en metal, color negro, contentivo en su interior de nueve (09) cartuchos calibre .380, marca cavim, color dorado, con unas inscripciones en el fondo que se lee “CAVIM, .380” un (01) arma de fuego tipo pistola, marca taurus, color plateado, con empañadura elaborada en material sintético, color negro, modelo PT911, sin serial visible, con una cacerina elaborada en metal, color negro, contentivo en su interior de quince cartuchos calibre 9mm, marca cavim, color dorado, con unas inscripciones en el fondo que se lee “9MM LUGER”, un (01) arma de fuego tipo pistola, marca Pietro beretta, color negro, parcialmente oxidada, con empuñadura elaborada en material sintético, color negro, modelo 92F, sin serial visible, contentivo en su interior de una cacerina elaborada en metal, color negro, contentivo en su interior de doce cartuchos calibre 9mm, marca cavim, color dorado, con unas inscripciones en el fondo que se lee “CAVIM” y tres cartuchos calibre 9mm, sin marca visible, color dorado, con unas inscripciones en el fondo que se lee”9mm-07-CBC, un (01) teléfono celular, marca nokia, color negro y gris, modelo 1112, serial: 0535710JN10RC, con una batería de la misma marca, color gris, serial: 0670398380257y un slip marca movistar, color azul y blanco, serial: 895804320000343283, un (01) teléfono celular, marca motorota, color negro, modelo C122, serial: 011187002093765 con una batería de la misma marca, color blanco, sin serial visible y un slip marca movistar, color azul y blanco, serial: 895804220000190035, un (01) teléfono celular, marca motorota, color blanco y gris, modelo C213, serial: 02705002672, con una batería de la misma marca, color negro, serial: AANN4285B, en la parte posterior de la puerta de acceso al referido dormitorio, se observó una cartera para damas, elaborada en material sintético color marrón, contentivo en su interior de veinte bolívares fuerte (20Bf), material en un billete de aparente circulación legal, y en el piso tras (sic) la referida puerta se observó un (01) teléfono celular, marca Samsung, color negro y gris, modelo SCH-A 130, serial: 02800523098, con una bateria de la misma marca, color negro, serial: AA5A629oS/1-, luego le indiqué al OFICIAL (PEV) MATA JUAN CARLOS, que se trasladara en compañía de los ciudadanos testigos hasta el primer dormitorio, con el fin de colectar el (01) envase elaborado en material sintético, color amarillo, con tapa enrroscable, color amarillo, contentivo en su interior de ciento cincuenta bolívares fuertes (150Bf), en billetes de distintas denominaciones, de aparente circulación legal, continuando así con la revisión de la vivienda, trasladándonos a un tercer cubículo que funge como dormitorio, donde se colectó en el interior de un bolso tipo monedero elaborado en tela, una (01) cadena elaborada en metal, color amarillo, con un dije elaborado en metal, color amarillo en forma de cruz, en la parte superior de una cesta para ropa, elaborada en material sintético color rojo, ubicada al final, a mano derecha, un (01) teléfono celular, marca motorota, color negro, modelo C122, serial: 0110040043773352, con una batería de la misma marca, color blanco, sin serial visible, continuando con la revisión de la misma habitación se colecto el la parte superior de un shifonier (sic) de cinco gavetas, elaborado en madera, color marrón, ubicada entrando a la habitación a mano derecha, un (01) teléfono celular, marca motorota, color blanco, serial: C6F415C10CED.EB y un slip micro SD, marca sandisk, de 128MB, color negro, sin serial visible, entrando a la habitación, a mano derecha colocado sobre una ventana, en el interior de una caja pequeña, elaborada en madera, color verde, un (01) teléfono celular, marca motorota, color gris y negro, modelo C125, serial 05005453616, con una batería de la misma marca, color gris, serial: F3YEHQPHPBBF…la cantidad de quince bolívares fuertes (15Bf), en billetes de distintas denominaciones, de aparente circulación legal, a mano izquierda partiendo de la entrada de la misma habitación, en el piso al lado de la cama, se colectó un envase elaborado en material sintético, de color blanco, con una etiqueta en colores fucsia con blanco con una inscripción que se lee “ROLDA”, contentivo en su interior la cantidad de veintiséis bolívares fuertes (26 Bsf), diecinueve mil bolívares (19.000 Bs) y dos (02) Dólares Americanos, en billetes de distintas denominaciones, luego, nos trasladamos a la cocina ubicada al final de la vivienda, a la izquierda, donde se colectó en la parte superior de una nevera, de color blanco, ubicada entrando a la cocina, a la izquierda, un (01) envoltorio elaborado en material sintético, color verde, atado con hilo de color verde, contentivo en su interior de ciento cincuenta (150) trozos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita, luego nos trasladamos al baño-lavandero, donde no se colecto ningún objeto de interés criminalístico, finalizando así con la revisión de la vivienda, luego nos trasladamos a la parte externa de la vivienda, donde observamos aparcada en la entrada de acceso de la vivienda una moto marca yamaha, modelo RX-100, color rojo, placas MBY-243, PALACIOS BARCELO DEIVIS JESUS, que era de su propiedad y una moto marca rally 150cc., color verde, placa DAP-866, la cual indicó el ciudadano PALACIOS BARCELO JONATHAN, que era de su propiedad en vista de las evidencias incautadas, los objetos colectados, se hace presumir que los ciudadanos y adolescentes retenidos preventivamente, son autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, por lo que le practiqué la aprehensión informándoles el motivo de la misma,,,procediendo a trasladar todo el procedimiento incluyendo los tres vehículos tipo moto, hasta la Dirección de Investigaciones, donde al llegar fue pesada la totalidad de presunta sustancia incautada en la vivienda, en presencia de los ciudadanos testigos, arrojando un peso bruto aproximado de veinticuatro gramos (24 gr,)… ”

Al folio 15 de la incidencia, cursa acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia Incautada, en la cual se deja constancia de lo siguiente:
“…un (01) envoltorio elaborado en material sintético, de color verde, atado con hilo de color verde, contentivo en su interior de ciento cincuenta (150) trozos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita con un peso aproximado de 24 gramos…”

A los folios 16 al 22 de la incidencia, cursa acta de Visita Domiciliara en la cual se deja constancia de lo localizado dentro de la vivienda allanada, que ya fue especificado en el acta policial anteriormente trascrita.

Al folio 23 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana SOTO TERAN LILIANA DEL VALLE, quien entre otras cosas expuso:
“…En el día de hoy, Sábado 21 de Junio de 2008, cuando eran aproximadamente las 04:15 horas de la mañana, yo me encontraba en la parada de Barrio Aeropuerto, con destino a La Guaira, cuando unos policías uniformados me pidieron la colaboración para que le sirviera de testigo para un procedimiento que ellos iban hacer, yo acepté, me monte en la patrulla, llegamos al comando que queda en Guararumbo, en Catia La Mar, un policía estaba de civil me explico que el procedimiento que ellos iban a realizar se trataba de un allanamiento en un sector que se llama Zamora, nos fuimos, llegamos a una casa de un solo piso, la puerta de la casa estaba abierta, los policías hablaron con un muchacho moreno…le explicaron que iban a allanar su casa porque tenían una orden, el muchacho los dejo pasar y cuando entraron habían tres caballeros y dos mujeres más…leyeron la orden y empezaron a revisar la casa por el primer cuarto que queda a mano derecha a partir de la entrada de la casa, no encontraron nada sino un pote de color marrón, lo abrieron y tenía un dinero, pasamos al otro cuarto que queda de manera continua el primero donde consiguieron en un gavetero de madera de color marrón, que se encuentra a mano izquierda a partir de la puerta de entrada de ese cuarto, en la cuarta gaveta de ese gavetero, tres armas de fuego una de ellas era de color gris y los otros de color negro, también, consiguieron siete balas, un peine para cargar la pistola y al lado del televisor que estaba a mano derecha entrando a partir de la puerta de entrada del cuarto, habían unos teléfonos celulares; pasamos al tercer cuarto que queda al lado de los dos anteriores, donde consiguieron unos teléfonos celulares y un dinero en efectivo que estaba en un pote de color blanco; salimos a la parte de la cocina y sobre la nevera de color blanco consiguieron una bolsa de color verde amarrada con hijo y cuando la abrieron habían unos pedacitos como de piedritas de color blanco, que los policías dijeron que era presunta droga, terminaron de revisar la casa y no consiguieron mas nada y luego me dijeron que los acompañara hasta la Comandancia para que me tomaran una entrevista y cuando estaban en la oficina agarraron un peso y colocaron la presunta droga y dio como peso 24gramos…”

Al folio 24 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano HERNANDEZ MORALES LUIS FERMIN, quien entre otras cosas expuso:
“…En el día de hoy, Sábado 21 de Junio de 2008, cuando eran aproximadamente las 04:25 horas de la mañana, yo me encontraba en la parada de Guararumbo, con destino a mi trabajo en el sector de Guararumbo, cuando unos policías uniformados me pidieron la colaboración para que le sirviera de testigo para un procedimiento que ellos iban hacer, yo acepté, me monte en la patrulla, llegamos al comando que queda en Guararumbo, en Catia La Mar, un policía estaba de civil me explico que el procedimiento que ellos iban a realizar se trataba de un allanamiento en un sector que se llama Zamora, nos fuimos, a las 07:00 horas de la mañana llegamos a una casa de un solo piso, la puerta de la casa estaba abierta, los policías, hablaron con un muchacho moreno…le explicaron que iban a allanar su casa porque tenían una orden, el muchacho los dejo pasar y cuando entraron habían tres caballeros y dos mujeres más…leyeron la orden y empezaron a revisar la casa por el primer cuarto que queda a mano derecha a partir de la entrada de la casa, no encontraron nada sino un pote de color marrón, lo abrieron y tenía un dinero, pasamos al otro cuarto que queda de manera continua el primero donde consiguieron en un gavetero de madera de color marrón, que se encuentra a mano izquierda a partir de la puerta de entrada de ese cuarto, en la cuarta gaveta de ese gavetero, tres armas de fuego una de ellas era de color gris y los otros de color negro, también, consiguieron siete balas, un peine para cargar la pistola y al lado del televisor que estaba a mano derecha entrando a partir de la puerta de entrada del cuarto, habían unos teléfonos celulares; pasamos al tercer cuarto que queda al lado de los dos anteriores, donde consiguieron unos teléfonos celulares y un dinero en efectivo que estaba en un pote de color blanco; salimos a la parte de la cocina y sobre la nevera de color blanco consiguieron una bolsa de color verde amarrada con hilo y cuando la abrieron habían unos pedacitos como de piedritas de color blanco, que los policías dijeron que era presunta droga, a las 09:00 horas de las (sic) mañana, terminaron de revisar la casa y no consiguieron mas nada y luego me dijeron que los acompañara hasta la Comandancia para que me tomaran una entrevista y cuando estaban en la oficina agarraron un peso y colocaron la presunta droga y dio como peso 24gramos…”

A los folios 27 y 28 de la incidencia, cursa orden de allanamiento No. 031-08, librada por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional en fecha 19/06/2008, para ser realizada en el inmueble ubicado en el BARRIO EZEQUIEL ZAMORA, VEREDA NRO. 1, CASA DE UN SOLO NIVEL, ELABORADA EN BLOQUES, PINTADA DE COLOR MELÓN, CON PUERTAS Y VENTANAS DE HIERRO, PINTADAS DE COLOR AZUL, TECHO DE ACEROLIC, COLOR ROJO Y UN AVISO QUE SE LEE “VENTA DE HIELO CARIBE” (la primera casa entrando a la vereda a mano derecha), PARROQUIA CATIA LA MAR, ESTADO VARGAS”, lugar donde reside, el ciudadano “JESUS PALACIO BARCELO”, a quien apodan “El Chivo”, y a JHONATHAN PALACIO BARCELO.

A los folios 33 al 42 de la incidencia, cursa acta levantada por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional de fecha 22/06/2008, en virtud de la celebración de la audiencia para oír al imputado, en la que se dejó asentado entre otras cosas:
“…acto seguido se le cede el derecho de palabra al imputado PALACIO BARCELO DEIVIS JESÚS, quien expone: “Si deseo declarar, esa droga no era mía, es todo”. Se deja constancia que no se realizaron preguntas algunas. Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra al imputado PALACIO BARCELO JONATHAN JOEL, quien expone: “Si deseo declarar, nada de lo allí encontrado era de nosotros, es todo”. Se deja constancia que no se realizaron preguntas algunas. Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra al imputado CORRALES JOSE ORLANDO, quien expone: “No deseo declarar, es todo”. Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra al imputado JIMÉNEZ CORTECIA JESÚS ALFREDO, quien expone: “Si deseo declarar, yo estaba en la cocina colando café con Yuli y encima de la nevera jamás existió la droga, es todo”. Se deja constancia que no se realizaron preguntas algunas. Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra a la imputada BARCELO CORTECIA ANA JOSEFINA, quien expone: “Si deseo declarar en mi casa somos personas honestas y cuando entraron los policías a la cocina llevaban un paquete en las manos, jamás encontraron nada sobre la nevera, es todo”. Se deja constancia que no se realizaron preguntas algunas. Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra a la imputada RAMIREZ YULY MARIBEL, quien expuso: “Si deseo declarar, me encontraba en la cocina colando café jamás existió droga encima de la nevera la comunidad puede dar fe de que somos personas honestas y trabajadoras, es todo”. Se deja constancia que no se realizaron preguntas algunas…”

Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que se encuentra demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente, así como la existencia de unas armas de fuego, pero en cuanto a los elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos CORTECIA JESUS ALFREDO, BARCELO CORTECIA ANA JOSEFINA y RAMIREZ YULY MARIBEL, en los hechos atribuidos por el Ministerio Público y precalificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y penado en el artículo 277 del Código Penal, no se encuentra satisfecho, ya que la orden de allanamiento se solicitó en contra de los ciudadanos PALACIO BARCELO DEIVIS JESUS y PALCIO BARCELO JONATHAN, por lo que se deduce que debe existir una investigación previa que llevó a determinar que los mencionados ciudadanos estaban incursos en alguno de los ilícitos previsto en el Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Con base al principio legal que establece que la responsabilidad penal es personalísima e individual, aunado al hecho cierto que representa la emisión de una orden de allanamiento, cuya solicitud obedece en todo caso al resultado de una labor de inteligencia, a través de la que se logra ubicar e identificar al presunto responsable de un hecho específico, en este caso de la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; ha sido criterio reiterado de estos Juzgadores, que para el momento de practicar el allanamiento, en caso de encontrarse las sustancias, armas u otros objetos prohibidos o relacionados con la comisión de delitos, únicamente podrán ser detenidas las personas a las que se refiere la respectiva orden de allanamiento, no obstante se encuentren en el lugar personas distintas a las mencionadas en las correspondientes órdenes.

Por otra parte, mal podríamos aceptar que cada vez que se practique este tipo de procedimientos, se involucre a personas aún encontrándose en el lugar allanado, bien por ser familiares del investigado, bien por estar simplemente de visita o pernoctando, ya que no forman parte de esa investigación previa, porque ello implicaría un verdadero atropello a los principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, así como los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por la República; por lo tanto, es deber del Estado a través de sus poderes institucionales destinados al efecto, asegurar la efectiva vigencia de las garantías de los derechos de sus habitantes.

Tenemos pues que, el derecho a la libertad concebido en sentido amplio, implica entre otras, la libertad física como uno de los derechos genéricos de todo habitante, por su sola cualidad de ser persona, de gozar de autonomía decisoria con respecto a su ubicación, residencia, traslación y deambulación física, pudiendo oponer este derecho frente a los demás habitantes y frente al Estado, o lo que es lo mismo ninguna persona privada o pública puede impedir, en un Estado social, democrático de derecho y de justicia, salvo en los estados de excepción, el libre ejercicio de estos derechos.

Así las cosas, podemos concluir que si una persona distinta a la previamente investigada y contra quien se libra la orden en cuestión, se encuentra en el lugar donde se practica el allanamiento, sólo podría quedar detenida si se le individualiza como presunto autor o responsable de la comisión de un delito flagrante dentro del mismo procedimiento, de lo contrario, ninguna circunstancia justifica su aprehensión.

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, que señala:
“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).
En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).-

En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que no existen elementos de convicción para estimar que los ciudadanos CORTECIA JESUS ALFREDO, BARCELO CORTECIA ANA JOSEFINA y RAMIREZ YULY MARIBEL sean autores o partícipes en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control en la que les impuso a los referidos ciudadanos Medidas Cautelares Sustitutivas y, en su lugar se ordena la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los prenombrados ciudadanos, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Por otra parte, se observa del escrito interpuesto por la defensa de los imputados de autos, a través del cual contesta el recurso de apelación realizado por el Ministerio Público, que la defensa solicita al final del mismo que se declare sin lugar el recurso intentado y que a los imputados PALACIO BARCELO DEIVIS JESUS y PALCIO BARCELO JONATHAN se les conceda una Medida Cautelar Sustitutiva. Ahora bien, en lo que respecta a la sustitución de medida de coerción impuesta a los mencionados ciudadanos, este Superior Tribunal no tiene competencia para revisar la media impuesta por el Juzgado A quo, ya que la defensa no interpuso ningún recurso en relación al pronunciamiento emitido en el caso de los referidos ciudadanos, por lo que dicha defensa deberá solicitar ante el Tribunal de Primera Instancia la revisión o sustitución de la medida impuesta, tenor de lo establecido en el artículo 265 del texto adjetivo penal.

Por último, se observa igualmente del escrito de la defensa, que la misma señala que a sus defendidos se les imputo el delito de ROBO GENERICO, lo cual es totalmente incierto y se entiende que fue un error de trascripción, por lo que se le recomienda que en futuras oportunidades revise sus escritos antes de su interposición.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 22/06/2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que impuso a los ciudadanos CORTECIA JESUS ALFREDO, BARCELO CORTECIA ANA JOSEFINA y RAMIREZ YULY MARIBEL, Medidas Cautelares Sustitutivas y, en su lugar se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los prenombrados ciudadanos, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Se declaran CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial, a los fines de la ejecución del presente fallo.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA
PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

Causa N° WP01-R-2008-000259