TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

PONENTE: NORMA SANDOVAL.
ASUNTO: WP01-R-2008-000266
Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Dr. HUGO DE LELLIS, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NEOMAR AGUILAR MANRIQUE, en contra de la decisión dictada en fecha 5 de Julio del 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público y se ordenó mantener la Medida de Privativa Preventiva de Libertad del imputado NEOMAR ENRIQUE AGUILAR MANRIQUE, por estar llenos los extremos de los artículo 250 y 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal. A tal fin se observa:
CAPITULO I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
El recurrente de autos, alegó lo siguiente:
“DEL DERECHO Realizado como a (sic) sido de manera sintetizada los hechos por los cuales se encuentran privado de libertad mi defendido, esta representación considera tal y como lo sustento en la respectiva audiencia para oír al imputado, le fueron conculcados sus derechos constitucionales y legales, al desconocer el subjudice de la investigación que se instruía en su contra por ante el referido ministerio (sic) Fiscal, de tal suerte que se desaplico el contenido del artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual es del tenor siguiente…Es menester señalar que el legislador patrio, desarrolla estos principios garantistas, en los artículos 124, 125 y 13 del Código Adjetivo Penal, se Consagra que entre los derechos del imputado, están en principio ser notificado formalmente mediante un acto de imputación, por parte del Ministerio Público, sobre la investigación que se le sigue, teniendo de esta manera localidad de imputado (Artículo 124) Así mismo el artículo 125 del referido Código Adjetivo Penal, estable…el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal….Es necesario aquí hacer una aclaratoria, en el sentido de que jamás el ciudadano: NEOMAR ENRIQUE AGUILAR MANRIQUE fue citado o notificado por algún organismo o cuerpo policial y mucho menos por parte del Ministerio Público, lo cual se desprende del estudio de las actas que conforman el presente expediente. Sorprende a esta defensa el hecho de que a pesar de haber obtenido el Ministerio Público la total y plena identificación de mi representado nunca se digno a tramitar su localización para imponerlo de la investigación que se adelantaba en su contra, y así este ejerciera todos sus derechos como ciudadano a los fines de defenderse ante tal investigación. Tal aseveración están comprobable que en el acto de entrevista practicada por la Sub-Delegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la persona de la ciudadana: USECHE BRENDA MILAGROS (folio 68), esta manifiesta lo siguiente “chacha vive en el bloque 2 y NEOMAR en Marlboro, callejón 29, Parroquia Carlos Soblette, Estado Vargas. En este paréntesis, mal podría esgrimir el Ministerio Público que desconocía el paradero y ubicación del ciudadano AGUILAR MANRIQUE NEOMAR y por ende violento el orden constitucional, toda vez que como ya lo señale debió por imperio de la ley, proceder a su citación para luego imponerlo de la investigación y por último si así lo consideraba pertinente solicitar orden judicial de captura. Es importante igualmente hacer del conocimiento de ustedes, ciudadanos jueces de sala que la defensa, invocó la violación de estos derechos en la audiencia de presentación de Imputados, invocó la violación de estos derechos en la audiencia de presentación de imputados, resolviendo el Tribunal de Control de la siguiente manera: PRIMERO: En relación a la nulidad solicitada por la defensa privada por considerar el mismo que se han violado los derechos y garantías constitucionales de su defendido, este tribunal la declara sin lugar por considerar que en criterio reiterado de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la Sala Constitucional en Sentencia Nº 526, de fecha 09-04-2001, expresa entre otras cosas …Es evidente que la Juez de Control YERRA en su apreciación, porque la defensa no denuncio excesos ni arbitrariedades por parte de ningún organismo policial, la inconformidad radica única y exclusivamente en la violación del derecho que tienen mi defendido de ser notificado por el Ministerio Público de la investigación que se inicio en su contra, en relajar sus derechos constitucionales de conocer la investigación desde sus inicios, de acceder a las pruebas que obraban en su contra, de poder refutar las mismas, etc,. Es necesario para la defensa, señalar que la medida de privación judicial preventiva de libertad a la que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, procede cuando estén acreditados los tres numerales bien definidos en dicho artículo, siempre y cuando se hayan garantizado. Los derechos y garantías procesales del imputado, en consecuencia mal podrá el juez quinto de control consolidar la medida en cuestión al advertir que se habían vulnerado todos los derechos del imputado al comienzo de la investigación. Resulta inaceptable, que en nuestra legislación un procedimiento previo a la detención (procedimiento ordenamiento) que prevé un acto formal de imputación, nombramiento de defensor, declaración del imputado si este así lo estimare en la etapa de investigación todo esto se le de una especie de “salto” al proceso, sin explicación ni fundamento legal alguno. En este sentido pareciera, que este procedimiento podría ser aplicado según el libre arbitrio del juez según sea el caso, desaplicando el principio de legalidad. Nuestro Máximo Tribunal de Justicia en ponencia del Magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE, en sentencia de fecha: 13 de agosto del año 2007 considerando siguiente:...En consecuencia, esta sala observa que al no haberse concretado el acto de imputación formal al ciudadano: JACK WILLIAM BLADEL BERMAN, se incurrió en violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 125 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal….Se acuerda reponer la causa al estado de llevar a efecto el acto de Imputación Formal, a favor del ciudadano antes mencionado. En iguales consideraciones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 152 de fecha 03 de mayo del año 2005, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, quedo asentado lo siguiente…es importantísimo resaltar para esta defensa el hecho de que mi defendido en ningún momento, de ninguna manera, le fue debidamente expuesta por la representación fiscal de forma clara, precisa y circunstanciada la supuesta conducta realizada, que a los ojos del Ministerio Público pueden ser penalmente reprochables, los cuales a su vez apareja la violación al derecho a la defensa, ya que no ha podido defenderse de forma efectiva desde el mismo instante en que apareció mencionado en el expediente como imputado por la investigación realizada. Nuestro legislador no escatimo esfuerzos en asegurar que el imputado durante cualquier fase del proceso tiene derecho a obtener la mayor seguridad y que se le garantice su derecho a la defensa, conocimiento todos los hechos, circunstancias en su contra y la posibilidad (sic) calificación jurídica que se le ha dado a los hechos investigados extremos estos que no cumplió el Ministerio Público, por lo cual la investigación se encuentra infectada de transgresiones de derecho y garantías fundamentales de mi representado, relativas al proceso que de ninguna manera pueden ser consentidas o saneadas, siendo procedente y necesaria la reposición de este proceso a la etapa en que se cumplan debidamente con todas las garantías obviadas y se respeten los derechos que han sido conculcados. Resulta un agravio la omisión del acto del imputación por parte del Ministerio Fiscal, cuando no se está en presencia de un delito flagrante, ya que como lo he señalado el paso a seguir era la de citar a mi defendido por cualquier medio, ordenar al cuerpo de investigaciones penales la ubicación de este, a los fines de ponerlo en conocimiento de las diligencias…debe ser considerado como una formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano. La ausencia de este formal de imputación coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse, en este sentido puede tratarse de delito que sea: Homicidio, robo, violación, etc y en nada justifica subvertir el orden constitucional. Para finalizar es del conocimiento de cualquier jurista que desde el primer acto de investigación que sea dirigido hacia una persona, esta debe ser notificada inmediatamente para que active sus medios y mecanismos de defensa, de no ser así estaríamos ante una verdadera situación de inseguridad jurídica y no viviríamos en un verdadero estado de derecho y de justicia. Solicito en tal sentido la nulidad absoluta de la decisión recaída en perjuicio de mi defendido y se retrotraiga el proceso hasta la etapa de que mi patrocinado sea formalmente imputado por el Ministerio Público y este ejerza sus derecho y garantías constitucionales (derecho a la defensa) de los cuales es acreedor…”
CAPITULO II
DE DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, señalo lo siguiente:
“…Esta Juzgadora, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, se observa que existen fundados elementos de convicción en contra del imputado: NEOMAR ENRIQUE AGUILAR MANRIQUE, antes identificado toda vez que el mismo fue aprehendió (sic) por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en fecha 04 de julio de 2008, por cuanto el mismo se encontraba requerido por el Tribunal Cuarto de Control, de fecha 03 de Diciembre de 2007, según expediente Nº WP01-P-2008-004868, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, según orden de aprehensión Nº 016-2007, por cuanto se desprende de las actas que este ciudadano, en compañía de otro ciudadano el cual apodan EL CHACHA, en fecha 28-06-2007, presuntamente se encontraban, en el barrio Tropicana Parroquia Carlos Soublette, vía Pública, del estado Vargas, quien (sic) eran las personas que portando armas de fuego disparan en contra de la humanidad del ciudadano DARWINS ALEXANDER COA RIVAS, causándole la muerte, al mismo y con los siguientes elementos de convicción que a continuación se enumeran: 1: ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL, 28-06-2007, suscrita por el funcionario SANDOVAL PEDRO, en compañía de la funcionaria OLGA OROPEZA, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientìficas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Vargas (…)2: ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÀVER, suscrita por los funcionarios SANDOVAL PEDRO y OLGA OROPEZA, adscritos a la División de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Cientìficas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Vargas, donde los funcionarios procedieron a examinar el cadáver quien en vida respondiera al nombre de DARWINS ALEXANDER COA RIVAS y que falleció en fecha 28-06-2007, en la cual describen en forma técnica las heridas presentadas en el cadáver. 3: ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÀVER, signada bajo el Nº 2901, suscrita por el Dr. PROFIRIO BONILLA, adscrito a la División de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Cientìficas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Vargas (…). 4: PROTOCOLO DE AUTOPSIA, suscrita por el médico forense FRANCISCO MOTA, adscrito a la División de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Cientìficas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Vargas (…) 5: ACTAS DE ENTREVISTAS , de fecha 28-06-2007, rendida por el ciudadano (a): CARMEN MERCEDES RIVAS COA, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Vargas. 6: ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha 28-06-2007, rendida por el ciudadano (a): IZURRIETA RAMOS LEONARDO ALBERTO, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Vargas (…). 7: ACTAS DE ENTREVISTAS, de fecha 10-08-2007, rendida por el ciudadano (a): MIRNA AULOGIA BLANCO ROMERO, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Vargas (…). 8: ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL, 06-07-2007, suscrita por el funcionario SAMUEL MARCANO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Vargas (…). 9: ACTAS DE ENTREVISTAS, 09-07-2007, rendida por el ciudadano MATAMOROS OJEDA RAÙL ANTONIO (…). 10: ACTAS DE ENTREVISTAS, 12-07-2007, rendida por la ciudadana UZCATEGUI UZECHE BRENDA MILAGROS TONIO (…) Asi se decide. Se niega la solicitud de la defensa en el sentido que le sea otorgado una medida menos gravosa al imputado de autos, toda vez que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra acreditado un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y por cuanto existen elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido presuntamente el autor en la comisión de un hecho punible. Y ASI SE DECIDE. …En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa privada, este(sic) por la defensa privada por considerar el mismo que se han violado los derechos y garantías constitucionales de su defendido, este Tribunal la declara sin lugar por considerar que en criterio reiterado de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la Sala Constitucional en Sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001, expresa entre otras cosas “La presunta violación de los Derechos Constitucionales, por parte de los Organismos Policiales, no se transfiere a los Órganos Jurisdiccionales”. Esto por una parte por la otra en el día de hoy este Tribunal Quinto de Control, en la presenta audiencia ha preservado tanto los derechos Constitucionales al igual que el debido proceso, en la lectura de sus derechos y explicación al imputado de los mismos, al cual se le preguntó si había entendido y comprendido a lo que contestó que sì. DISPOSITIVA PRIMERO: En relación a la nulidad solicitada por la defensa privada por considerar el mismo que se han violado los derechos y garantías constitucionales de su defendido, este Tribunal la declara sin lugar por considerar que en criterio reiterado de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, específicamente en la Sala Constitucional en Sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001, expresa entre otras cosas “La presunta violación de los Derechos Constitucionales, por parte de los Organismos Policiales, no se transfiere a los Órganos Jurisdiccionales”. Esto por una parte por la otra en el día de hoy este Tribunal Quinto de Control, en la presenta audiencia ha preservado tanto los derechos Constitucionales al igual que el debido proceso, en la lectura de sus derechos y explicación al imputado de los mismos, al cual se le preguntó si había entendido y comprendido a lo que contestó que sí. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público y se Ordena Mantener la Medida de (sic) Privativa Preventiva de Libertad del imputado NNEOMAR ENRIQUE AGUILAR MANRIQUE Titular de la cédula de identidad V- 19.228.526, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 ordinales 2º y 3º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de de (sic) HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal, por estar llenos los extremos del artículo 250 y 251, ordinales 2º y 3º ambos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 parte infine del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se designa como centro de reclusión el Internando Judicial Capital Rodeo I, Estado Miranda…”

CAPITULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a decidir el presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:
El Dr. HUGO DE LELLIS, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NEOMAR AGUILAR MANRIQUE, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 5 de Julio del 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público y se ordenó mantener la Medida de Privativa Preventiva de Libertad del imputado NEOMAR ENRIQUE AGUILAR MANRIQUE, por estar llenos los extremos de los artículo 250 y 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, esta Corte observa previamente lo siguiente:
Consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, la inviolabilidad personal, estableciendo en consecuencia:
“Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso”
El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:
“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estas Juzgadoras, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en cuanto a la participación del ciudadano NEOMAR ENRIQUE AGUILAR MANRIQUE, en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal; igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es participe en la comisión del delito señalado, tales como:
Acta policial de aprehensión suscrita por el funcionario SANDOVAL PEDRO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se dejó constancia de lo siguiente: “…efectivamente había ingresado una persona de sexo masculino procedente de Marboro, sector la Tropicana, vía pública, Parroquia Carlos Soublette, Estado Vargas, quien falleciera por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego, seguidamente nos trasladamos hasta la morgue del referido nosocomio, donde sostuvimos coloquio con el encargado de dicho lugar de nombre ROJAS Jean…quien nos señaló el lugar exacto donde se encontraba el cuerpo sin vida de un sujeto de sexo masculino…presentado las siguientes heridas: dos (02) heridas circulares en el glúteo izquierdo, una (01) herida irregular en la cara Interna del brazo izquierdo, una (01) herida circular en la región derecha, una (01) herida irregular en la región pectoral, una (01) herida circular en la región lumbar, una (01) herida circular en la parte lateral derecha del tórax. El hoy occiso quedó identificado según el libro de ingresos de dicho centro médico asistencial como COA RIVAS DARWINS ALEXANDER…”
Acta de levantamiento de cadáver, practicado por los funcionarios SANDOVAL PEDRO Y OROPEZA OLGA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserto al folio 26 de la incidencia recursiva.
Inspección Técnica Nº 1505, practicada por los funcionarios OLGA OROPEZA Y PEDRO SANDOVAL, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserto al folio 27 de la incidencia recursiva en la Morgue del Hospital Rafael Medina Jiménez, Periférico de Pariata, Parroquia Carlos Soublette, Estado Vargas.
Inspección Técnica Nº 1506, practicada por los funcionarios OLGA OROPEZA Y PEDRO SANDOVAL, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserto al folio 27 de la incidencia recursiva en el Barrio Montesano, Sector la Tropicana, Parte Alta, Vía Pública, Parroquia Carlos Soublette, Estado Vargas.
Protocolo de autopsia practicada por el médico anatomopatologo FRANCISCO MOTA, inserto al folio 44 de la incidencia recursiva, practicada a quien en vida respondiera al nombre de DARWIN ALEXANDER COA RIVAS, donde concluyó que la causa de la muerte se debiò a: Perforación y hemorragia intracraneana secundario a herida por arma de fuego de proyectil único a la cabeza.
Acta de entrevista de la ciudadana CARMEN MERCEDES RIVAS COA, inserto al folio 83 de la incidencia recursiva, quien expuso: “…yo le dije a mi hijo de nombre Darwins Alexander COA RIVAS, que fuera a comprar una malta, el salió y regreso con el vuelto me lo entrego y bajo hacia unas escaleras que están adyacente a la casa y se puso a hablar con un amigo de él de nombre Freddy, quien reside cerca de mi casa, luego de un rato escuche unos disparos, yo corrí hacia la puerta de la casa y observe que iban subiendo dos sujetos a quienes no conozco con pistolas en sus manos, voltie la mirada hacia donde estaba mi hijo sentado y lo vi tirado en el suelo como muerto, por lo que comencé a pedir ayuda y entre los vecinos me ayudaron a llevarlo para el hospital, donde me dijeron que se había muerto, es todo.”
Acta de entrevista del ciudadano MATAMORO OJEDA CARLOS MANUEL, inserto al folio 55 de la incidencia recursiva, quien expuso: “…resulta ser que el día 28/06/07 como a las 01:25 horas de la tarde yo me encontraba en el cuarto de mi casa viendo televisión y escuche varios disdparos, por lo que Sali de mi casa y observe a la señora Carmen COA, llorando con su hijo en los brazos pidiendo que la ayudaran ya que su hijo se estaba muriendo, ayude a bajar al muchacho para trasladarlo hasta el Periférico de Pariata, y se fue mi hermano Raúl con él, después mi hermano me llamo y me dijo que el muchacho había fallecido…”
Acta de entrevista del ciudadano MATAMORO OJEDA RAUL ANTONIO, inserto al folio 57 de la incidencia recursiva, quien expuso: “…Resulta ser que el día 28/06/07 como a las 01:00 horas de la tarde yo me encontraba en la sala de mi casa viendo televisión y escuche varios disparos, me asomé a la puerta de mi casa y observe a dos muchachos de los cuales reconocí a uno como Neomar, ya que frecuenta mucho el sector, con un arma de fuego cada uno en sus manos, ellos al verme arrancaron a correr cerro arriba con sus pistolas, yo salí de mi casa y observe a la señora Carmen Roa, llorando con su hijo en los brazos pidiendo que la ayudaran ya que su hijo se estaba muriendo, como pude baje el muchacho y le pedí la colaboración a un señor que tenía un carro para trasladarlo hasta el Periférico de Pariata, al llegar allí luego de un rato los médicos dijeron que se había muerto, es todo” A preguntas formuladas, contestó: “…Solo reconocer a uno de ellos y se que se llama Neomar, el otro sujeto no logre verlo bien, pero según comentarios escuche que los apodan El Chacha…”
Acta de entrevista del ciudadano UZCATEGUI USECHE BRENDA MILAGROS, inserto al folio 59 de la incidencia recursiva, quien expuso: “…Resulta que el día 28-06-07, como a las dos horas de la tarde, escuché varios disparos, como por la casa de mi madre de nombre Milagros, por lo que salí y me disponía a bajar para la casa de mi mamá, me consigo a un vecino de nombre Israel y en lo que vamos bajando por las escaleras venían subiendo “CHACHA” y Leomar, ambos con pistolas en las manos, quienes nos apuntaban y nos dijeron que nos pegarámos a la pared y preguntando como salían del barrio, contentándole (sic) que para arribar con dirección al cerro de Marlboro, luego seguimos bajando y logramos observar a la señora Carmen llorando y diciendo que habían matado a Darwin, es todo.”
De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos, surgen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano NEOMAR AGUILAR MANRIQUE, en la comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal.
Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)
Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el Legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.
También el Legislador Procesal Penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por la Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, contempla una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo decretó el Juez de Control a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:
“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”
Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” (Subrayado de la Corte)
Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.
Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas” (Subrayado de la Corte)
En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, sanciona una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Dr. HUGO DE LELLIS, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NEOMAR AGUILAR MANRIQUE, en contra de la decisión dictada en fecha 5 de Julio del 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público y se ordenó mantener la Medida de Privativa Preventiva de Libertad del imputado NEOMAR ENRIQUE AGUILAR MANRIQUE, por estar llenos los extremos de los artículo 250 y 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal. Queda CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado de la Causa. Y ASI SE DECLARA.-
D I S P O S I T I V A
Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Dr. HUGO DE LELLIS, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NEOMAR AGUILAR MANRIQUE, en contra de la decisión dictada en fecha 5 de Julio del 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró CON LUGAR la solicitud interpuesta por la Fiscal del Ministerio Público y se ordenó mantener la Medida de Privativa Preventiva de Libertad del imputado NEOMAR ENRIQUE AGUILAR MANRIQUE, por estar llenos los extremos de los artículo 250 y 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal. Queda CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado de la Causa.
Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE,
RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAUREN NORMA SANDOVAL

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,
ABG. FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2008-000266
RMG/EL/NS/FG/joi