TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 5 de Agosto de 2008
197° y 148°

PONENTE: NORMA SANDOVAL
ASUNTO: WP01-R-2008-000224

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Dra. BELKIS VILLEGAS, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Circunscripcional del ciudadano WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Junio de 2008, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. A tal fin se observa:

CAPITULO I
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La recurrente de autos, señaló lo siguiente:

“…DEFENSA PRIMERO Es el caso que en fecha 25/06/08, mi asistido fue presentado en el acto de audiencia oral para oír al imputado, en presencia de la Fiscalía Cuarta (4º) del Ministerio Público del estado Vargas, ocasión en la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos: SEGUNDO: . . . “Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentra acreditada la participación del ciudadano imputado en el hecho punible precalificado por el Ministerio Público como HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, es por lo que de conformidad con el referido artículo se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, plenamente identificado”. . .La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la decisión recurrida, al considerar que tal medida fue decretada de manera inconstitucional ya que mi representado fue aprehendido mientras se realizaba en su contra una orden de aprehensión habida cuenta que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “1.- UN HECHO PUNIBLE que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, por la apreciación de la circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación. Igualmente establece el artículo 256, encabezamiento del texto adjetivo las condiciones que privan para la sustitución de la medida privativa de libertad, bajo el tenor siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, ordinal 1º, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente para ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.- En relación a lo plasmado en la audiencia para oír al imputado, la representante del Ministerio Público dejó plasmado que fundamentó para solicitar en contra de mi defendido ente el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial, una orden Judicial de Aprehensión, de fecha 23 de Junio del presente año, la cual solicito según se observa en el comprobante de recepción de asunto nuevo siendo las 5:00 horas de la tarde, y que riela al folio 47 del expediente e indicó las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión de mi representado quien fuera aprehendido por funcionarios policiales adscritos al C.I.C.P.C., tal como se desprende del respectivo (sic) acta policial suscrito por el funcionario Agente José Medina, la cual riela en el folio 48 del expediente y que a tenor indica lo siguiente: “teniendo conocimiento que el citado ciudadano el día de hoy se encuentra en una audiencia de presentación por un caso de flagrancia me traslade en compañía del detective Samuel Marcano…donde hicimos espera en las adyacencias del lugar, donde posteriormente avistamos a un ciudadano de piel morena clara, contextura regular, cabello color negro corte bajo como de 1,70 metros de estatura…quedando identificado como: CASADIEGO AGUILERA, Wilmer José…donde seguidamente procedimos a darle cumplimiento a la orden de aprehensión antes señalada…quedando evidenciado ciudadanos magistrados, que a mi representado paralelamente al realizar la audiencia de presentación, a su vez le realizaban la orden de aprehensión en el mismo Tribunal Cuarto de Control, ahora bien, si la parte fiscal consideró que de la face (sic) de la investigación se desprendió la participación de mi representado en el hecho punible, se pregunta la defensa, porque no lo cito a su despacho para indicarle de forma clara y especifica los hechos que se le imputaban, habida cuenta que dicha fase de investigación fue TAN DILIGENTE y TAN EFICIENTE que solicita dicha orden de aprehensión dos (02) año y nueve (09) meses después de ocurridos los hechos y de la presunta individualización de mi asistido. No obstante a ello hay que tomar en consideración la siguiente: la representación fiscal fundamenta la orden de aprehensión y subsiguiente solicitud de medida privativa Judicial de libertad en las declaraciones realizadas a diferentes personas en sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a saber, las declaraciones de los ciudadanos: EVELIN CASTEJON, LUISANGEL HERNANDEZ, CARLOS MENDEZ Y ERLIS TOROZA, por cuanto consideró que existen fundamentos serios para el enjuiciamiento de mi representado, ahora bien, ésta defensa observa que revisada como ha sido de manera minuciosa cada una de las declaraciones de los presuntos testigos se puede observar lo siguiente: De la declaración de la ciudadana EVELIN CASTEJON, testigo presencial y concubina del hoy occiso ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ, ya que vio y oyó todo lo allí ocurrido por estar en el lugar de los hechos, se puede observar de manera clara a la pregunta DECIMA CUARTA, “¿Para el momento de los hechos logró observar a los sujetos que le dispararon a su pareja hoy occiso?” la misma contesto: “Solo sé que eran dos pero no sé como vestían ni quiénes eran ya que todo estaba muy oscuro”. . . desconociendo ésta ciudadana que acompañaba a la víctima, total descripción e identificación de los autores materiales del hecho punible. De la declaración de la ciudadana LUISANGELA HERNANDEZ, hermana del hoy occiso ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ, testigo referencial, se desprende de su relato inicial, que ella no se encontraba en el lugar de los hechos, ya que estaba durmiendo en su casa y una muchacha de nombre “MARILU” tocó a su puerta y es quien le informa que mataron a su hermano y se puede observar de manera clara a la pregunta realizada por el funcionario instructor del expediente del C.I.C.P.C, en la pregunta NOVENA, . . . “¿Diga usted tiene conocimiento de quien fue la persona que le dio muerte a su hermano?” . . . la misma contestó: “Sí, mi primo de nombre Erick Tortoza me dijo que había sido Wilmer quien le efectuó varios disparos a mi hermano en el momento que se dirigían a su casa en compañía de su hija de tres años de edad”, desprendiéndose de esta declaración franca contradicción con lo que expone primeramente. Sobre este particular se evidencia que ésta ciudadana solo se limita a exponer lo que otra persona presuntamente le comunicó. En lo referente a la declaración del ciudadano CARLOS MENDEZ, realizada el día sábado 21 de Octubre del dos mil Cinco, tres (3) meses después que ocurrieron los hechos, aunque señala el nombre de mi representado, en su declaración este ciudadano, no indica que haya visto a mi defendido, disparar en contra del hoy occiso ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ, solo indica que Wilmer dijo “Que si él no mataba al chamo, él chamo lo mataba a él, porque al parecer lo estaban cazando”, más con esta declaración no se puede determinar si efectivamente mi representado manifestó esto y si ciertamente esas palabras eran en contra de la persona que respondía al nombre en vida de ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ. En lo referente a la declaración de la ciudadana ERLIS TOROZA, realizada el día lunes tres de julio de dos mil seis, es decir nueve (9) meses después de la muerte del ciudadano ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ la representante fiscal, pretende atribuir un hecho aislado completamente a la investigación que realizaba por la muerte del ciudadano ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ, para acumularla a su imputación, sin indicar la pertinencia ni la necesidad de esta declaración y al parecer los Tribunales Cuarto de Control que decretó la medida de aprehensión y Primero de Control que convalidó esta insolencia del debido proceso, no se dieron cuenta de la maniobra fraudulenta que realizaba la parte fiscal. Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código orgánico Procesal Penal: “TODAS LAS DIPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERAN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE” Está por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir constitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para declarar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así, sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales. Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que desde que se solicito la orden de Aprehensión por parte del Ministerio Público y que fue acordada por el Tribunal Cuarto de Control, se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional y procesal de presunción de Inocencia contemplada en el artículo 49 ordinal 1º, y la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial que por demás debe estar debidamente fundamentada con evidentes elementos de convicción que puedan desvirtuar el carecer de presunción de inocencia que le asiste a mi defendido, elementos estos, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iníciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad. En relación al requisito del ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa un cúmulo de declaraciones, por demás llenas de ambigüedad que no generan verdaderos elementos de convicción vale decir, que se valgan por si mismas de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. Y al efectuar el necesario contraste y comparación de los elementos de autos, se observa que únicamente cursa (sic) unos presuntos señalamientos a mi representado sin ningún fundamento, también se observa de las actas procesales que en la fase de investigación de parte fiscal no haya localizado o incautado la correspondiente experticia balística y consecuencialmente reactivación de huellas dactilares que pudieran determinar la responsabilidad de mi defendido en los hechos imputados. En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de libertad, menos aún si se considera que dicha decisión no fue debidamente fundamentada por separado para determinar el alcance de los elementos que considero el Juzgador para atribuir la conducta imputada a mi asistido y una actividad desprovista de una justificación “objetiva y razonable”, equivalente a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a la defensa. Los supuestos que motivan la imposición de medida de coerción personal a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 250 y 251, ambos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, como igualmente procede el Juzgado cuando toma su decisión. Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no se está en presencia de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44, numeral 1º de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer estas medidas de restricción de libertad. Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción el Tribunal Primero de Control, decretó en contra de mi asistido Medida Privativa Judicial de Libertad, la cual le genera un gravamen permanente, máxime cuando mi asistido no fue sorprendido en flagrante comisión de delito alguno, y si bien es cierto que mi defendido fue aprehendido por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, mediante una orden judicial, no es menos cierto que dicha medida fue decretada sin contar con elementos serios de convicción que determinen que mi representado es autor o participe en la comisión de un hecho punible. No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INONCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONZO RODRIQUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa: … Con la Medida Privativa Judicial de Libertad, decretada en contra del ciudadano imputado WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1º del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral. DE LA FALTA DE FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DICTADA POR EL JUEZ AL TERMINO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN La defensa deja constancia que la (sic) momento de realizar la consignación del presente escrito contentivo del Recurso de Apelación. Efectúo la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa y constató que no cursa a las actuaciones la resolución judicial motivada de la medida impuesta en fecha 25/06/08, incumpliendo de esta manera lo establecido en los artículos 246 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exigiendo que las decisiones deben ser debidamente fundadas, ejecutándose de manera que afecte lo menos posible a los ciudadanos, y que deben ser emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad. En este sentido, la Sala Penal del TSJ (sic)en la Causa No. 1397-03, dictó decisión en fecha 08-09-2003, mediante la cual entre otras cosas estableció: …Además de las normas in comento, debe el Juez ajustarse al momento de emitir resoluciones a las exigencias de forma contenidas en los artículos 254, 246, 256 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal. . .Examinada la decisión impugnada, esta Sala observa, de acuerdo a la normativa legal transcrita y señalada ut supra, que la misma no cumple con la exigencia y el deber de motivación por parte del órgano jurisdiccional. Se trata pues de una decisión, que no está debidamente fundada, toda vez que no cumple la recurrida con los requisitos de procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la solicitud del Ministerio Público, basada en la demostración y existencia de tales requisitos y en el de acreditarlos. El Juez se encuentra en el deber de realizar la debida interpretación jurídica del caso, y en el presente proceso debió indicar en un auto razonado y debidamente motivado, cuáles fueron las razones que motivaron a concluir en el resultado objeto de impugnación. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49 ordinal 1º, consagra el derecho a recurrir, los Tratados Internacionales suscrito por la República consagran de manera expresa tal derecho. El artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal legitima al imputado para recurrir de las decisiones que le sean desfavorables y una de las formas de ejercer el derecho a la defensa es recurriendo del fallo que le afecta, es un derecho fundamental. El mismo artículo del texto constitucional consagra la inviolabilidad del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, derecho este reconocido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. La circunstancia, que se evidencia de la decisión impugnada y denunciada por el recurrente en su escrito de apelación, es que la misma no cumple con los requisitos formales del artículo 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide al recurrente impugnar el fondo de la decisión y obstaculizando a la Sala el examen y revisión de los presupuestos materiales de procedencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, resulta importante examinar que entendemos por motivación de una decisión: La motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica. Se identifica, pues, con la exposición del razonamiento. No existiría motivación si no ha sido expresado en la sentencia el por qué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador-suponiendo que hubiera forma de elucidarlo-hubiera sido impecable. Por ello es que nuestro derecho positivo “falta de motivación”, se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación- aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del juez- cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido efectivamente explicada. Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactiva sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta a operar, ya que desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio. . .La decisión que ordena tanto la privación judicial de liberta, como la aplicación de una medida menos gravosa, a tenor de lo previsto en los artículos 254 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser debidamente fundamentadas, lo que constituye el presupuesto formal, que resulta necesario e imprescindible para un correcto ejercicio del derecho a recurrir, por ello, al no cumplirse tal presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem. PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD decretada por el Juez Primero (1º) en funciones de Control, en fecha 25/06/08 en contra del ciudadano imputado WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al referido ciudadano, al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos constitucionales exigidos en el artículo 44, numeral 1º de la Norma Constitucional Vigente y no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer alguna medida de coerción personal en su contra…”
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juez A quo, en decisión de fecha 25 de junio del 2008, señaló lo siguiente:

“AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO En el día de hoy, Miércoles (25) de Junio de Dos Mil Ocho (2008), siendo las cuatro (04:00 p.m) horas de la tarde comparece por ante la sede de éste Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, previo traslado desde la oficina del alguacilazgo el ciudadano: WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA. . . . debidamente asistido en este acto por la Defensora Pública Sexta Penal DRA. BELKIS VILLEGAS, presente también el Fiscal Cuarto del Ministerio Público DRA. MILAGROS GOITIA. Seguidamente el juez procede a imponerlos de los derechos contenidos en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente se les impuso de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, es decir, principio de oportunidad, delación, acuerdo Reparatorio, suspensión condicional del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, previstos y sancionados en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le cede la palabra al Representante del Ministerio Público DRA. MILAGROS GOITIA, quien manifestó: “Presento en este acto al ciudadano WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos al CICPC sub-delegación del Estado Vargas, el día 23/06/2008, en virtud de la orden de aprehensión dictada por el Tribunal Cuarto de Control en esa Misma fecha, con ocasión a que el ciudadano se encuentra incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO hecho este que ocurrió en día 07-08-2005 aproximadamente a las 3:00 horas de la mañana en sector la Esperanza I, vereda 3, cuando el ciudadano hoy occiso ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ MONTAÑEZ, se desplazaba en compañía de su pareja EVELIN CASTEJON y su menor hija de tres años de edad, luego de haber asistido a una fiesta en la vereda tres y luego cuando el hoy occiso se retiro hacia el frente de un Kínder que se encuentra en esta zona ya que necesitaba realizar una necesidad fisiológica y en ese justo momento observo a dos (02) personas por lo que preguntó quien estaba ahí, recibiendo como respuestas múltiples disparos, refiriendo la víctima “chamo me mataste”, y seguidamente estos sujetos huyen del lugar siendo observados por la ciudadana LUISANGELA HERNANDEZ y ERICK TORTOZA, quienes logran identificar al hoy imputado quien estaba acompañado de otros y el mismo portaba un arma de fuego e inclusive logra apuntarla con dicho armamento a la misma quien al poco tiempo ante el aviso de los vecinos de que este le podía disparar huye del lugar. Asimismo durante la investigación se hace constar que dicho imputado de igual manera es reconocido por otros testigos quienes lo identifican a través de entrevistas tales como CARLOS MENDEZ y ERLIS COROMOTO TORTOZA, quienes señalan que WILMER es la persona que le dispara al hoy occiso ELVIS HERNANDEZ, y la segunda lo señala como la persona que venía persiguiendo a su prima LUISANGELA amenazándola con matarla los mismos portando arma de fuego en compañía de otros sujetos adyacentes estos al lugar donde ocurrieron los hechos. En virtud de lo antes expuesto esta Representación Fiscal precalifica los hechos (sic) en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL previsto y sancionado en el (sic) artículo 405 del Código Penal, y solicito a este Tribunal la Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto se encuentran llenos los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y solicito la aplicación del procedimiento ordinario a los efectos de seguir la investigaciones de rigor. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al imputado WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA…Seguidamente se le cede la palabra a la Defensora Sexta Penal DRA BELKIS VILLEGAS, quién expone: “Leída de forma exhaustiva las presentes actuaciones que cursan en el presente expediente esta defensa solicita se continué por la vía del procedimiento ordinario en virtud de que faltan múltiples de diligencias que practicar para el esclarecimiento del el (sic) hecho que hoy nos ocupa, en cuanto a la precalificación hecha por parte del Ministerio Público la Defensa no está de acuerdo por considerar que no existen suficientes elementos de convicción para tener a mi representado ni como autor ni como partícipe de los hechos, solamente existen un señalamiento que puede causar un indicio que da inicio a una investigación mas no causa responsabilidad directa sobre mi representado no existen experticias (negrilla y subrayado de la defensa) que determinen participación alguna del ciudadano WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, también se evidencia de las actas que el homicidio ocurrió en horas de la madrugada donde la única testigo de los hechos ciudadana EVELIN CASTELLO BARRIOS, quien era la concubina del hoy occiso ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ, por la poca iluminación no vio quien cometió el hecho no señalando a mi representado como la persona a quien le quito la vida al hoy occiso, se evidencia en las actas de entrevistas que los supuestos testigos fungen como familiares del occiso(negrilla y subrayado de la defensa), por lo que no constan testigos foráneos por lo que no puede encuadrarse dentro del artículo 405 del Código Penal Vigente, en cuanto a la privativa solicitada por el Ministerio Público no motiva tal solicitud por lo que la defensa considera que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 ni 252 en ninguno de sus ordinales de la ley Adjetivo Penal. Mi representado tiene arraigo en el país, tiene domicilio determinado y su residencia en el Estado Vargas, por lo que no se presume que pueda tener peligro de fuga. Por todo lo antes expuesto esta defensa solicita LIBERTAD SIN RESTRICCIONES para mi representado y por ultimo copias simples de todas las actuaciones. Es todo”. Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez, quien expone: Oídas las exposiciones de las partes y a analizadas las actas del expediente, este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: DECRETA: PRIMERO: Se decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, se encuentra acreditada la participación del ciudadano imputado en el hecho punible precalificado por el Ministerio Público como HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, es por lo que de conformidad con el referido artículo se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, plenamente identificado; TERCERO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Los Teques. CUARTO: Se acuerda las copias solicitadas por las partes. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera oral, los fundamentos de la dispositiva dictada en la presente audiencia. Y los pronunciamientos serán motivados por auto separado, Ofíciese lo conducente…”

CAPITULO III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a decidir en los siguientes términos:

La Dra. BELKIS VILLEGAS, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Circunscripcional del ciudadano WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Junio de 2008, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, basándose dicho recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin, esta Corte, observa lo siguiente:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, la razón no le asiste a la Dra. BELKIS VILLEGAS, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Circunscripcional del ciudadano WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, en virtud que en autos se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de HOMICIDO INTENCIONAL, previsto en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ MONTAÑEZ; igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es participe en la comisión de los delitos imputados; tales como:

Con el acta policial suscrita por el funcionario actuante ALEXANDER VELASQUEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 23 al 25 de la incidencia recursiva, donde se dejó constancia de lo siguiente: “…se recibió llamada telefónica de parte del funcionario Javier SUBERO, adscrito al Servicio de medicatura Forense del estado Vargas, informando que en el sector la esperanza Uno, frente a la vereda cinco, parte alta, vía pública, parroquia carayaca, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas por armas de fuego, desconociéndose mas detalles al respecto…sostuvimos entrevista con una persona, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, previa identificación como funcionarios de esta Subdelegación dijo ser y llamarse Evelyn CATELLÓN BARRIOS…quien manifestó que su concubino …Elvis Humberto HERNANDEZ MONTAÑEZ…se encontraba en una fiesta de matrimonio de una prima en las adyacencias del sector, observando que pasaron los de la banda de WILMER con quienes tenia viejas rencillas, obligándolo ésta a retirarse a su casa para evitar problemas con esa banda, por lo que se retiraron a las 02:50 horas de la madrugada y en el trayecto hacia su residencia, a su pareja le dieron ganas de orinar, introduciéndose en un matorral frente al pre-escolar, de donde salen varios sujetos quienes portando armas de fuego le efectuaron disparos y huyen del lugar, quedando su concubino tirado sobre el piso sin signos vitales, siendo colocado por los vecinos y amigos frente a la vereda, donde su hermana Luisangela Jacqueline HERNANDEZ MONTAÑEZ…le quitó el pantalón tipo mono y los zapatos que cargaba en ese momento y le coloca un pantalón blue jeans, desconociendo el motivo, quien no se encuentra en los actuales momentos por cuanto se encuentra canalizando los servicios funerarios señalándonos el lugar donde estaba su pareja, observando el cuerpo sin vida de una persona, del sexo masculino, en decúbito dorsal sobre la acera peatonal, portando como vestimentas una franela de color blanca con estampas, marca Maui and Sons un pantalón blue jeans, marca razzi, talla 32, sin calzados ni medias…se le pudieron apreciar varias heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego en las siguientes regiones…fuimos abordas por una persona, quien dijo ser la madre del interfecto: Justina Jacqueline MONTAÑEZ ESCULPE…manifestando que momentos cuando se encontraba en su residencia, fue informada por su nuera que a su hijo le habían dado varios tiros, falleciendo en el lugar…su hija LUISANGELA HERNANDERZ, le entregó el pantalón tipo mono…impregnado de una sustancia de color pardo rojiza, igualmente se aproximó a nosotros el ciudadano: José miguel TORTOZA GONZALEZ…manifestando ser cuñado del hoy occiso, agregando que labora en la funeraria nuestra Señora de Coromoto, indicando querer trasladar a su cuñado hacia la Medicatura Forense…”

Inspección Técnica Nº 1911, realizada por los funcionarios ALEXANDER VELASQUEZ Y OLGA OROPEZA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 26 y 27 de la incidencia recursiva, en el sector esperanza 1, frente al preescolar la esperanza parte alta, vía pública, Parroquia Carayaca, Estado Vargas.

Inspección Técnica Nº 1912, realizada por los funcionarios ALEXANDER VELASQUEZ Y OLGA OROPEZA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 28 y su vuelto de la incidencia recursiva, en la Morgue del Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se dejó constancia de las características fisonómicas del cadáver, examen externo del cadáver e identidad del cadáver.

Con el acta de entrevista de la ciudadana EVELIN CASTELLON, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 33 de la incidencia recursiva, quien señaló lo siguiente: “…El día de hoy como a las tres de la mañana yo venía con mi pareja de nombre ELVIS HERNANDEZ y mi hija ENYERLIS de tres años de edad, de una fiesta que hubo en la vereda tres exactamente frente a un kínder que está en la zona mi pareja fui a orinar y como observé a dos personas por allí preguntó que quien estaba ahí, y fue cuando estos sujetos le efectuaran varios disparos, y escuché que mi pareja dijo “chamo me matastes”, yo corrí hacia arriba es decir hacia la vereda tres y cuando voltee observé a los dos sujetos que se fueron corriendo por detrás del kínder, es todo”.

Con la declaración de la ciudadana LUISANGELA JACQUELINE HERNANDEZ MONTAÑEZ, hermana del hoy occiso ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ, cursante a los folios 34 al 36 de la incidencia recursiva, quien señaló: “…fui para una fiesta en el sector la esperanza uno, vereda tres, en compañía de mi hermano de nombre HERNANDEZ MONTAÑEZ, Elvis Humberto…de mi primo de nombre Erick TORTOZA y otros amigos de quienes en estos momentos no recuerdo los nombres, a eso de las dos horas de la mañana ya siendo día Domingo, veo que un ciudadano de nombre: Wilmer estaba acompañado de varios sujetos, este señor comenzó a ver mal a mi hermano razón por la cual le dije a Elvis Humberto que era mejor que nos marcháramos de la fiesta para evitar problemas, y aparte de que Elvis Humberto tenía que trabajar en la mañana, en eso mi hermano entra a la casa donde escenificaba la fiesta a buscar a su mujer de nombre: Evelín…decido marcharme…mi hermano se quedó esperando a su mujer…escuché que alguien tocaba a la puerta de mi casa al salir me doy cuenta que era una muchacha de nombre: Marilú, quien me informó que a mi hermano Elvis Humberto lo habían matado de inmediato salí corriendo a ver qué había pasado en el camino me encuentro nuevamente con el sujeto de nombre: Wilmer, quien portaba un arma de fuego en sus manos, este estaba en compañía de varios individuos de quienes desconozco sus nombres, no pude detallar cuantos eran…me apunta con el arma y me dijo una palabras las cuales no recuerdo en este momento, de repente varios vecinos me gritaron detente que te pueden dar un tiro, es cuando frente a estos sujetos se detiene un autobús de color blanco, donde se montaron estos sujetos entonces seguí buscando a mi hermano pero no lo encontraba es cuando decido ir a buscar a mi padre de nombre: Elvis HERNANDEZ, a su casa, en el trayecto se vuelven a escuchar otras detonaciones…escuché a varias personas gritando esta aquí entonces nuevamente salgo corriendo hacia un sector que le dicen la esquina el cual es la entrada de la vereda, la Esperanza Uno, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, es cuando efectivamente logro ver mi hermano tirado boca arriba, sobre el piso pudo ver que su vestimenta tenía sangre, luego de un rato unos vecinos comenzaron buscar un vehículo para trasladarlo a un hospital, en eso pasaron varios carros y se les pidió la colaboración para el traslado pero ninguno de los choferes quiso trasladar a mi hermano, porque ellos decían que si lo montaban iba a llenar los asientos de sangre es cuando decido quitarle el pantalón y le coloque un pantalón JEANS de color azul el cual no tenía mucha sangre, allí estuvimos esperando un carro aproximadamente cuatro horas pero ya sabía que la espera era inútil porque mi hermano estaba muerto…tomé la decisión de venir a esta sede para que una comisión de PTJ, realizara el levantamiento del cadáver de mi hermano occiso e investigara el caso…” . A pregunta formulada por el funcionario instructor, sobre: “…NOVENA: “¿Diga usted tiene conocimiento de quien fue la persona que le dio muerte a su hermano?”. . . la misma contestó: “Sí, mi primo de nombre Erick Tortoza me dijo que había sido Wilmer quien le efectuó varios disparos a mi hermano en el momento que se dirigían a su casa en compañía de su hija de tres años de edad”.
Con el acta de entrevista del ciudadano CARLOS ENRIQUE MENDEZ VARGAS, realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones, Penales, cursante al folio 51 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien manifestó: “…resulta que hace dos meses aproximadamente mataron a un chamo por la esperanza, que en vida se llamaba ELVIS HERNANDEZ y le decían el menor, y quien lo asesino fue Wilmer CASADIEGO, en compañía de David que le dicen davisito, que antes vivía Zamora y ahora lo hace en la esperanza, y es dueño de un Fairmont de color azul placas BAZ-051 que trabaja como pirata en la línea de Ezequiel Zamora en la noche, después que lo mataron se perdieron de la zona y ahora regresaron. Ellos tienen varias armas de fuego guardadas, entre ellas un magnun 357 y una escopeta recortada y según Wilmer dijo “Que si él no mataba al chamo, él chamo lo mataba a él, porque el parecer lo estaban cazando…”

Con la declaración de la ciudadana ERLIS COROMOTO TORTOZA ESCULPI, realizada por ante el Cuerpo de investigaciones, cursante al folio 52 y 53 de la incidencia recursiva, quien manifestó: “Me encuentro en esta oficina, debido a que la noche del día domingo 02/07/06 como a las doce y cuarenta y siete horas de la noche me encontraba en mi residencia en compañía de mis dos hermanas de nombres TORTOZA ERICK Y HERNANDEZ JESUS, luego vi a siete sujeto que se acercaron a mi residencia con las pistolas en la mano, y comenzaron a gritarme que sacara de la casa a mi prima de nombre Luisangela HERNANDEZ quien es hermana del occiso HERNANDEZ HUMBERTO, porque ellos lo que querían era matarla a ella, al ver que venían en dirección a la casa le dije a mis hermanos salgamos de aquí, y logramos salir por el frente y nos metimos a la casa de la vecina de nombre RIVAS Margot, luego cuando ellos se percataron de que no estábamos dentro de la casa, comenzaron a echar tiros hacia la misma, y luego se fueron, fue cuando llamé a la policía y a mi prima para decirle lo que había sucedido, en eso me fui nuevamente, fue cuando llamé a la policía y a mi prima para decidirle lo que había sucedido, en eso me fui nuevamente a mi casa y vi las conchas afuera en el porche, luego llegan los policías y realizaron un recorrido no logrando avistar a ninguno de los sujetos, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “CUARTA Diga usted, cuanto sujetos llego a observar ese día portando armas de fuego? CONTESTÓ: Eran siete, todos portaban armas” QUINTA Diga usted, en algún momento llego a reconocer a los sujetos que vio en el frente de su residencia? CONTESTO: Si reconozco a tres d ellos, los otros cuatro no los conozco, aparentemente son del sector de Zamora. SEXTA: DIGA USTED DE ACUERDO A LO QUE LOGRO OBSERVAR diga las características físicas de los sujetos en cuestión? CONTETSÓ: Uno de ellos se llama “Wilmer” integrante de la banda de los “pasajeros” de baja estatura, de tez morena color de cabello negro, tipo liso, el otro de nombre “Silvio” de baja estatura, de tez morena, color de cabello negro, tipo afro, el otro “José”, apodado el verruga”, de mediana estatura de tez clara, color de cabello tipo crespo, los otros cuatro no los conozco y todos estaban vestidos de negro y gris…NOVENA Diga usted, tiene conocimiento si estos sujetos pertenecen a alguna banda delictiva? CONTETSO: Si la banda de los Pasajeros”…

Con los anteriores elementos, se desprenden fundados elementos de convicción para estimar que el imputado WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, quien pertenece a la “Banda de los Pasajeros”, en compañía de otros sujetos, el día 07-08-2005 aproximadamente a las 3:00 horas de la mañana en sector la Esperanza I, vereda 3, disparó contra la humanidad del ciudadano quien en vida se llamara ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ MONTAÑEZ, cuando se encontraba en compañía de su concubina EVELYN CASTEJON y su menor hija de tres años de edad, luego de haber asistido a una fiesta en la vereda tres, tal y como se desprende de la declaración de la ciudadana EVELYN CASTELLON BARRIOS quien señaló que observó a dos personas y escuchó a su concubino que preguntó que quien estaba ahí, fue cuando estos sujetos le efectuaran varios disparos, y escuchó a su pareja cuando dijo: “chamo me matastes”, luego corrió y observó a los dos sujetos cuando se fueron corriendo por detrás del kínder; siendo, además señalado el imputado WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, por el ciudadano CARLOS MENDEZ como la persona que le disparó al hoy occiso ELVIS HERNANDEZ, y por la ciudadana ERLIS COROMOTO TORTOZA, quien lo señaló como la persona que en compañía de otros sujetos venía persiguiendo a su prima LUISANGELA amenazándola con matarla y portando armas de fuego, corroborada esta declaración con la exposición de la ciudadana LUISANGELA JACQUELINE HERNANDEZ MONTAÑEZ, (hermana de la víctima) quien observó al ciudadano WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA con un arma de fuego y la apuntó con dicha arma. Y a pregunta que le fuera formulada por el funcionario instructor, sobre: “…NOVENA: “¿Diga usted tiene conocimiento de quien fue la persona que le dio muerte a su hermano? CONTESTÓ: “Sí, mi primo de nombre Erick Tortoza me dijo que había sido Wilmer quien le efectuó varios disparos a mi hermano en el momento que se dirigían a su casa en compañía de su hija de tres años de edad”.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el legislador patrio implemento en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (subrayado de la Corte)

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la implementación de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Al respecto, se desprende que la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 numeral 1 del Código Penal, el cual contempla una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo decretó el Juez de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

“…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”

En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, en cuanto a la medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, por cuanto el hecho precalificado por la Representante de la Vindicta Pública establece una pena privativa de libertad que exceda de tres años en su límite máximo.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Dra. BELKIS VILLEGAS, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Circunscripcional del ciudadano WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Junio de 2008, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Queda así CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado A quo. Y ASÍ SE DECIDE.-

O B S E R V A C I Ó N

Se le observa a la Representante de la Vindicta Pública, que de la declaración rendida por la ciudadana LUISANAGELA JACQUELINE HERNANDEZ MONTAÑEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 34 al 36 de la incidencia recursiva, se desprende, entre otras cosas, que por cuanto ninguno de los choferes quería trasladar a su hermano ELVIS HUMBERTO HERNANDEZ MONTRAÑEZ (hoy occiso) a un Centro Hospitalario, por cuanto su vestimenta tenía manchas de sangre, razón por la que decidió quitarle el pantalón y colocarle un pantalón JEANS de color azul el cual no tenía sangre, que estuvieron esperando un vehículo aproximadamente como cuatro horas, pero ya sabía que la espera era inútil porque su hermano estaba muerto, por lo que tomó la decisión de ir a la sede del mencionado Cuerpo de Investigaciones, para que realizarán el levantamiento del cadáver e investigaran el caso.

De esta declaración se evidencia una irregularidad por parte de la ciudadana LUISANAGELA JACQUELINE HERNANDEZ MONTAÑEZ, en virtud que la misma manifestó ser funcionaria pública adscrita al Instituto Autónomo de Policía de Circulación del Estado Vargas, al desconocer el artículo 28 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual señaló lo siguiente: “…la recepción por parte de un funcionario o una funcionaria dependiente de un órgano de Seguridad Ciudadana, de la noticia sobre la comisión de un hecho punible, ocasionará el traslado sin demoras de una comisión de dicho órgano hacia el lugar donde ocurrieron los hechos. Una vez en el sitio realizan las acciones necesarias para la protección de la escena y las evidencias, así como, para garantizar la identificación de las personas que pudieran garantizar la identificación de las personas que pudieran brindar información, que contribuya con la investigación hasta tanto se hagan presentes los funcionarios o las funcionarias del cuerpo de investigaciones Científicas, penales y criminalísticas, quienes asumirán la investigación criminal” razón por la que surge la necesidad de ORDENAR al Ministerio Público la apertura de la averiguación correspondiente, a los fines de garantizar el debido proceso.

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Dra. BELKIS VILLEGAS, en su carácter de Defensora Pública Sexta Penal Circunscripcional del ciudadano WILMER JOSE CASADIEGO AGUILERA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25 de Junio de 2008, mediante la cual DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Queda así CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado A quo.
Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA MEDINA GARCIA

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS NORMA SANDOVAL.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2008-000224
RMG/NS/RAB/joi.