JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. San Cristóbal, once de Agosto de 2.008. 198º y 149º I IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: HECTOR MANUEL MARCANO VARELA Y MARÍA GUADALUPE ANGARITA ROJAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V - 11.503.871 y V – 12.630.766, domiciliados en San Cristóbal – Estado Táchira. ABOGADO ASISTENTE Y APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: abogada Lupe Rosario Díaz Vivas, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 38.780 DOMICILIO PROCESAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Carrera 2 entre valle 4 y 5, Centro Profesional Dr. Martínez Pérez Roa, Oficina N° 5. PARTE DEMANDADA: FLOR DE MARÍA SALAZAR DE SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.287.767, domiciliada en la Carrera 24 N° 9 – 62, Clínica Coromoto Barrio Obrero. MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS. EXPEDIENTE: CIVIL 8087 / 2.008. (Solicitud de Medida). II Se inicia la presente causa mediante libelo de demanda recibido por distribución e intentado por la abogada Lupe Rosario Díaz en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Héctor Manuel Marcano, y en su carácter de abogada asistente de la ciudadana María Guadalupe Angarita, contra la ciudadana Flor de María Salazar de Sánchez por DAÑOS Y PERJUICIOS. Alegando para la solicitud de medida cautelar lo siguiente: “Igualmente solicito se Decrete medida de Embargo sobre bienes prpiedad de la demanda”. Por auto de fecha 08 de Julio de 2.008, se admitió la demanda y se ordeno abrir cuaderno de medidas. El tribunal para decidir observa: Acogiendo sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 18/1172004, Sala Constitucional en el caso L. E. Herrera en Amparo, estableció: …Cuando un Juez, mediante decreto, acuerda o niega medidas cautelares, cualesquiera que sean (nominadas o innominadas), realiza una actividad de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia nacional han calificado como discrecional, ello, por interpretación de los artículos 23, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen: … Ahora bien, es conteste la doctrina y la jurisprudencia en que dicha discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irrevisabilidad del criterio que sea plasmado en la decisión. (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo I, Caracas, 1995, p.120 y s.S.C.C. Nº s. 387/30.11.00, caso: Cedel Mercado de Capitales C. A. y 00224/19.05.03, caso: La Notte C. A.). En ese sentido, Rafael Ortiz – Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, caracas, 1999, p. p. 16 y 17, sostiene: “… el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación …”. Así mismo, en Sentencia de fecha 19/05/2003, la Sala de Casación Civil en el caso La Notte C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente C. A. y otras, estableció: “… En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (artículo 588, Parágrafo Primero, ejusdem), independientemente de que haya habido o no oposición, pues siendo potestativa de la parte afectada por la cautela, la falta de tal medio defensivo no acarrea la confesión ficta, ni limita la actividad probatoria de ésta. Así se desprende de la interpretación concordada de los artículos 585, 602 y 603 del expresado Código. Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación…”. Igualmente, la sentencia del 27 de Julio de 2004, caso J. Dergham contra M. Mariñez y Otro. “ … Para decidir la Sala observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala … De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama ( “fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “… Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…”. Ahora bien, esta Juzgadora acogiendo el criterio plasmado en las Sentencias anteriormente mencionadas observa: Señala la parte demandante en su libelo de demanda entre otras cosas: Que en fecha 13 de Octubre de 2007, se hizo a través de documento privado y reconocido ante el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, se pacto la compra con la ciudadana Flor de María Salazar de Sánchez de un fondo de Comercio denominado Wasabi. Que el precio de la venta se pacto en la cantidad de setenta Millones de Bolívares (Bs. 70.000.000,oo), de los cuales se dio como inicial la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 24.000.000,oo), según se evidencia de depósitos bancarios de fecha 15 de enero de 2007 y 13 de febrero de 2007 hecho ante el Banco Sofitasa, a nombre de la ciudadana Flor Salazar. Que en vista de que ya se había empezado la negociación aparte del Fondo de Comercio en la negociación iba incluido un inventario que estaba conformado por 11 mesas, 40 sillas, 1 enfriador de 4 tapas, un enfriador de 2 tapas, dos aires acondicionados, una registradora, 1 computador, un mezclador de sonidos, una planta dos microondas, un plasma, un televisor de 21 pulgadas, 8 taburetes de barra, 3 extractores de humo, 4 cuadros, hieleras, pinzas, vasos. Quedaron que la Señora Flor iba a empezar a tramitar los papeles relacionados con el fondo de comercio y hablar con el dueño del local ya que allí estaba alquilado un ingeniero de nombre Alfredo Sandoval y que le iba a agilizar los papeles del negocio ya que le pidió que todo estuviera al día con el Seniat. Que pasaron los días y la Señora Flor siempre salía con una excusa diferente. Que estando ya instalados en el local, recibieron una notificación de un Abogado de Nombre José Ramón Contreras, para decirles que no se abriera mas el negocio y se vendiera el inventario, pero que se abriera el negocio y se dividían las ganancias, pero que no eran al negocio que ella estaría allí, lo cual no le gusto, porque ya era un hecho la venta y ya habían entregado el valor de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 24.000.000, oo). Que la señora Flor no les devolvió el Dinero, cerró el local y saco todo. Ahora bien, presenta la parte solicitante de la medida: 1.- Original de depósitos Nros. 38940207 y 38940206, a nombre de la ciudadana Flor Salazar por la cantidad el primero de 21.250.000,oo y 2.750.000,oo, depositados por el ciudadano Héctor Marcano, depósitos a los cuales hasta la presente etapa procesal se le da el valor probatorio de ley. 2.- Original de letra de cambio de fecha 30 de Octubre de 2007, por el valor de CINCO MILLONES DE BOLIVARES, para ser pagada a la orden de la ciudadana Flor María Salazar de Sánchez, documento al cual se le da el valor probatorio de ley. 3.- Original del Reconocimiento de Firma realizado por el Juzgado Primero de los Municipio San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el cual se declara reconocido en su contenido y firma el documento privado en lo que respecta a la ciudadana Flor de María Salazar de Sánchez. Los documentos anteriormente analizados además de hacer presumir a esta Juzgadora el buen derecho que como titular del derecho sustantivo y como presuntos acreedores de un derecho tienen los demandantes; constituyen también una prueba indiciaria (a los solos efectos de la presente sentencia) de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, ante un presunto incumplimiento de la ciudadana Flor de María Salazar de Sánchez, pues no consta aún que la demandada haya dado cumplimiento al contrato en referencia , ni al instrumento cambiario y por lo tanto considera este tribunal probado el Periculum in Mora, según el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.- De modo que habiendo quedado demostrada la existencia de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal debe declarar con lugar la solicitud realizada y así se declara: DISPOSITIVO En mérito de los precedentes razonamientos, este JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud de medida de EMBARGO PREVENTIVA, sobre bienes muebles propiedad de la parte demanda. SEGUNDO: En consecuencia se decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, por la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F 58.000,oo) que corresponde al doble de la suma demandada, sobre bienes propiedad de la demandada. TERCERO: Para la práctica de la medida decretada se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado (Distribuidor) Ejecutor de Medidas de los San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, Fernández Feo, Libertador y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. , a donde se acuerda enviar despacho con las debidas inserciones. Líbrese Despacho y remítase con oficio al Juzgado correspondiente. Cúmplase. PUBLIQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA CERTIFICADA PARA EL ARCHIVO DEL TRIBUNAL, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, Firmada, Sellada y Refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los once (11) días del mes de Agosto de 2008.- AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. LA JUEZ TEMPORAL, ABOG. YITTZA Y. CONTRERAS BARRUETA. LA SECRETARIA TEMPORAL YILDA R. CACIQUE P.