REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Estado Vargas Macuto, 15 de diciembre de 2008 198º y 149º Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Representante del Ministerio Público Dra. ARACELYS MATAMOROS, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Diciembre de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto a favor de los ciudadanos RICHARD LEONARDO FERNANDEZ COLINA, cédula de identidad Nº V- 18.442.142, Y JORGE ENRIQUE CASTILLO LEON cédula de identidad Nº 18.324.396, LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito que precalificó como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. CAPÍTULO I DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO El Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 10 de Diciembre de 2008, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente: “…Oídas como fueron las partes este Tribunal considera que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de libertad en contra de los imputados de autos, por considerar que no existen elementos de convicción en contra de los mismos, por los siguientes argumentos según el acta policial de fecha 09 de diciembre de 2008, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, se desprende la aprehensión de los imputados, sin testigos presénciales, aún cuando los funcionarios aprehensores manifiestan que en el lugar se encontraba un cúmulo de personas y sin embargo no toman ninguna acta de entrevista, esto es por una parte, por la otra en el acta de aseguramiento e identificación de las sustancias incautadas los mismos no son contestes, narra en primer orden que se trata de la marihuana un primer peso de 14 gramos y luego 20 gramos, y en cuanto a la presunta cocaína, hay un primer peso de 14 gramos y luego de 12 gramos, no hay veracidad en dicha acta, igualmente las actas entrevistas de los ciudadanos ROJAS PEDRO, ROMERO JOSE Y CUETO AMARU, se refieren a los mismos funcionarios policiales que realizaron la aprehensión, en consecuencia considera esta Juzgadora que el acta policial donde los funcionarios policiales dejan constancia de las condiciones de tiempo, modo y lugar como sucedió la aprehensión de los imputados de autos sin testigo, no son suficientes elementos de convicción que haga presumir a quien aquí decide que los ciudadanos RICHARD LEONARDO FERNANDEZ COLINA, Y JORGE ENRIQUE CASTILLO LEON, antes identificados hayan desplegado una conducta típica y antijurídica para subsumirse en la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo establecido en artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia, más aun cuando la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 225 De (sic) fecha 23-06-04, estableció que: “…De allí entonces se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello solo constituye un indicio de culpabilidad”… PRIMERO: Se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por el procedimiento ordinario todo de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 parte infine del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público, en el sentido de otorgar (sic) Medida de Privativa Preventiva de Libertad, a los imputados RICHARD LEONARDO FERNANDEZ COLINA, cédula de identidad Nº V- 18.442.142, de nacionalidad Venezolano, de 20 años de edad, nacido el 22/02/1988, estado civil soltero, de profesión u oficio Aduanero, hijo de OSWALDO FERNANDEZ (V) e INGRID COLINA (V), residenciado en la Soublette por la escuela, Casa Nº 57. Catia La Mar. Estado Vargas y JORGE ENRIQUE CASTILLO LEON cédula de identidad Nº 18.324.396, de nacionalidad Venezolano, de 20 años de edad, nacido el 16/11/1988, estado civil soltero, de profesión u oficio Estudiante, hijo de JORGE CASTILLO (V) y FRANCISCA LEON (V), residenciado en la urbanización Paez, Bolote 2, piso 12, apartamento 122.Catia La Mar. Estado Vargas, teléfono 0212-3521402, en consecuencia decreta LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.- CAPÍTULO II. PUNTO PREVIO. El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional. En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte, que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO III. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR. A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Corte realiza las siguientes consideraciones: Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por la representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual Decretó Libertad Sin Restricciones a los ciudadanos RICHARD LEONARDO FERNANDEZ COLINA, cédula de identidad Nº V- 18.442.142, Y JORGE ENRIQUE CASTILLO LEON cédula de identidad Nº 18.324.396; e indica que: “…El Ministerio Publico en este acto procede a ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si bien es cierto que (sic) la presente causa no consta datos de alguna persona que haya servicio (sic) como testigo en el presente procedimiento realizado con las características propias de la flagrancia, donde efectivamente de manera fortuita fueron aprehendidos los ciudadanos RICHARD LEONARDO FERNANDEZ COLINA, y JORGE ENRIQUE CASTILLO LEON, toda vez que se desprende del acta policial que el ciudadano CASTILLO LEON JORGE ENRIQUE, le fuera incautado en el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón que vestía tres (3) envoltorios de la sustancia denominada marihuana arrojando un peso bruto aproximado de catorce gramos, de igual manera con respecto al ciudadano FERNANDEZ COLINA RICHARD, le fue incautado en el bolsillo izquierdo del short que vestía para el momento un envoltorio de tamaño regular, contentivo a su vez de cuarenta y cinco envoltorios de la sustancia denominada cocaína con un peso bruto aproximado de catorce gramos, ahora bien, tomando en consideración que (sic) contempla el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente el delito imputado se ajusta al tipo penal de distribución ilícita, de igual forma dicho delito amerita una pena privativa de libertad que no se encuentra evidentemente prescrita, así como la presunción de la responsabilidad de dichos ciudadanos y el peligro de fuga, por la pena que pueda llegar a imponérseles, donde cabe destacar que se hace necesario una medida de coerción que permita al Estado garantizar las resultas del proceso, lo cual no constituye una violación del derecho de los imputados, toda vez que es un delito de acción pública y es derecho y obligación el estado (sic) ejercer la persecución penal. Motivo por el cual ratifico el recurso de apelación, a los fines de ser elevado a instancias superiores y que pronuncie al respeto del mismo. Es todo”. Por su parte el Dr. MIGUEL VASQUEZ, en su carácter de defensor de los ciudadanos RICHARD LEONARDO FERNANDEZ COLINA y JORGE ENRIQUE CASTILLO LEON, en el acto solicita el derecho de palabra y expone: “En virtud de lo alegado por el Ministerio Público, esta defensa sostiene de que en ningún momento las actas policiales determinan hecho punible alguno en virtud (sic) y en sentencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, no es complementario, indispensable el solo dicho de los funcionarios policiales, ya que el Código Orgánico Procesal Penal, establece el uso de testigos para dar fe, o certificar la actuación policial, y (sic) más en este caso (sic) nos ocupa, que los funcionarios policiales expresa que fueron aprehendidos en la multitud cuando celebraban (sic)el sepelio, y no hay ni siquiera un testigo que de fe de dicha actuación policial, siendo el Ministerio Público garante de los derechos establecidos en la Constitución y en las demás leyes, quiera dar fe únicamente a los funcionarios policiales. Contraviniendo lo establecido en al(sic) presunción de inocencia de mis defendidos, ya que el (sic) presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, además no hay peligro de fuga, ya que mis patrocinados son estudiantes y trabajadores arraigados en el Estado Vargas, sin tener los medios suficientes para abandonar el país, es por lo que esta defensa ratifica su petitorio de que le sea confirmada la libertad plena de mis defendidos. Es todo”. Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente: En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte). Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia. Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente: “Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso” Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra: “Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta” Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...”.- Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así: “...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…”.- El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera: “…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.- De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso. Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala: “Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.- Esta Alzada observa que el hecho ilícito imputado fue calificado por el Ministerio Público como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el caso de los ciudadanos RICHARD LEONARDO FERNANDEZ COLINA y JORGE ENRIQUE CASTILLO LEON, ilícito este cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, por señalarse su comisión en fecha 08 de Diciembre de 2008, teniendo asignada una pena privativa de libertad mayor a Tres (03) años. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada: En el presente caso, se encuentran como actos de investigación los siguientes elementos de convicción: 1.-Acta Policial de fecha 09 de Diciembre de 2008, levantada en el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, por el funcionario OFICIAL DE POLICIA (PEV) 3-184 CUETO AMARU, adscrito a la División de Procesamiento Búsqueda y Captura de la Dirección de Investigaciones Policía del Estado Vargas en la cual se deja constancia de lo siguiente:… “Encontrándome de servicio…al mando de la unidad BAN-26P, conducida por el Oficial de la Policía (PVE) 5-176 ROMERO JOSE…y de auxiliar el oficial de Policía (PEV)5-100 ROJAS PEDRO…siendo aproximadamente las 4:30 horas de la tarde del día de hoy 08-12-08, cuando nos desplazábamos desde la Parroquia Carayaca con dirección hacia la parroquia Catia La Mar y nos encontrábamos a la altura del sector la Esperanza, fuimos abordados por un ciudadano, quien se negó a suministrar sus datos filiatorios, por temor a represalias futuras, el mismo manifestándonos que en el interior del campo santo, del referido sector, se estaba llevando cabo un sepelio, donde presuntamente se encontraban ciudadanos desconocidos portando armas de fuego en tal sentido procedimos con las precauciones del caso a introducirnos en el cementerio, en ese instante avistamos a dos ciudadanos, el primero de contextura gruesa, estatura alta, color de piel blanca, vestía un pantalón jean y un suéter de rayas blancas con azul, el segundo era de contextura gruesa, estatura alta color piel (sic) blanco vestía un short de color verde a rayas y franela de color blanca, quienes se encontraban en actitud sospechosa apartados a pocos metros de la gran cantidad de personas que se encontraban en el sepelio, por lo que procedimos a acercárnosle con la premura del caso seguidamente cuando nos encontrábamos a escasos metros de los mismos, estos (sic) optaron por emprender la huida a veloz carrera. Introduciéndose primeramente entre la multitud de personas para evadirnos y posteriormente intentaron abordar la unidad de transporte público, que se encontraba aparcado a pocos metros donde logramos darle alcance, logrando retenerlos preventivamente, luego de identificarnos como funcionarios policiales, solicitándoles a ambos la exhibición de cualquier objeto que pudieran mantener oculto entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestándonos éstos no ocultar nada por los que les indique que serian objeto de una requisa corporal…incautándole al primero de los descritos en el interior del bolsillo trasero derecho del pantalón que vestía un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color blanco, atado en uno de sus extremos de un trozo del mismo material, contenido a su vez de tres (03) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivo de restos de semilla y vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita. Siendo identificado como CASTILLO LEON JORGE ENRIQUE de 20 años de edad, V-18.324.396 (sic) mientras que al segundo de los ciudadanos le incauto en el interior del bolsillo lateral izquierdo del short que vestía, un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color amarillo, atado en uno de sus extremos con un trozo del mismo material, contentivo a su vez de cuarenta y cinco (45) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivos en su interior de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita, siendo identificado según datos filiatorios aportados por el mismo como : 02.(sic) FERNANDEZ COLINA RICHARD LEONARDO, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad V 18.442.142, en ese momento la aglomeración de personas del sepelio, empezaron a lanzarnos objetos contundentes (botellas) en contra de nuestra integridad física, al tiempo que tornaban cada vez más agresivas, por lo que nos vimos en la necesidad de dirigirnos rápidamente hacia la unidad policial y abordarla para salir del lugar, siendo imposible solicitarle la colaboración a algún ciudadano que nos sirviera como testigo presencial de los hechos, debido a la actitud violenta que adoptaron la gran mayoría de las personas…” (Folio 03 y vuelto de la incidencia). 2.- Acta de Aseguramiento e identificación de sustancia incautada, de fecha 09 de Diciembre de 2008, levantada por los funcionarios OFICIAL DE POLICIA (PEV) 3-184 CUETO AMARU, adscrito a la División de Procesamiento y Búsqueda y Captura de la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, en compañía del OFICIAL DE POLICIA (PEV) ROMERO JOSE y del auxiliar OFICIAL DE POLICIA (PEV) ROJAS PEDRO, funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de las siguientes particularidades: “Se trata de un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color blanco, atado en uno de sus extremos de un trozo del mismo material, contenido a su vez de tres (03) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivo de restos de semillas y vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita, que al ser pesados en una balanza electrónica Marca Torrey, Modelo: PCR Series, serial SENCAMER METROLOGIA Nº 150044, arrojó un peso bruto de aproximado de Catorce gramos (14grs), que al ser pesado en una balanza electrónica Marca Torrey, Modelo: PCR Series, Serial SENCAMER METROLOGIA Nº 150044, arrojó un peso bruto de aproximado de veinte gramos (20grs) (sic) y un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color amarillo, atado en uno de sus extremos con un trozo del mismo material, contentivo a su vez de cuarenta y cinco (45) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivos en su interior de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita que al ser pesados en una balanza electrónica Marca Torrey, Modelo: PCR Series, serial SENCAMER METROLOGIA Nº 150044, arrojó un peso bruto de aproximado de Catorce gramos (14grs), que al ser pesados en una balanza electrónica Marca Torrey, Modelo: PCR Series, serial SENCAMER METROLOGIA Nº 150044, arrojó un peso bruto de aproximado de Doce gramos (12grs) (sic)” ( Folio 04 y vuelto de la incidencia).- 3.- Acta de Entrevista del funcionario ROJAS PEDRO, tomada en fecha 09 de Diciembre de 2008, en el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, en la cual manifestó lo siguiente “ El día de hoy Como (sic) a las 4:30 de la tarde aproximadamente, cuando me encontraba de servicio vestido de civil plenamente facultado por la superioridad, como auxiliar de la unidad 26P, comandada por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 3-184 CUETO AMARU y conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-176 ROMERO JOSE, y cuando nos encontrábamos a la altura del sector la Esperanza, jurisdicción de la parroquia Carayaca, descendiendo hacia la parroquia Catia La Mar, un ciudadano desconocido nos informó que en el interior del cementerio la Esperanza, el cual se encuentra ubicado a pocos metros, se estaba llevando a cabo un sepelio, donde se encontraban unos ciudadanos desconocidos, presuntamente portando armas de fuego, por lo que procedimos a trasladarnos al interior del cementerio y una vez en el lugar, avistamos a dos ciudadanos con una actitud sospechosa quienes se encontraban un poco alejados a pocos metros de la multitud de personas que se encontraban en el sepelio, por lo que procedimos a acercarnos con las precauciones del caso, y cuando nos encontrábamos adyacentes a los mismos estos (sic) optaron por emprender la huida, persuadiéndose (sic) entre la multitud para evadirnos y posterior a esto, intentaron abordar la unidad de transporte público, donde logramos darles alcance y retenerlos preventivamente, seguidamente procedí a efectuarles la inspección corporal, incautándole al primero de los ciudadanos de nombre CASTILLO LEON JORGE ENRIQUE, de 20 años de edad, V-18.324.396, en el interior del bolsillo trasero derecho del pantalón que vestía un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color blanco, atado en uno de sus extremos de un trozo del mismo material, contenido a su vez de tres (03) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivo de restos de semilla y vegetales de color verduzco de presunta sustancia, y al segundo ciudadano de nombre FERNANDEZ COLINA RICHARD LEONARDO, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 18.442.142, le incauto un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color amarillo, atado en uno de sus extremos con un trozo del mismo material, contentivo a su vez de cuarenta y cinco (45) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivos en su interior de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita, en ese momento las personas que se encontraban en el sepelio, adoptaron una actitud violenta y empezaron a lanzarnos objetos contundentes (tipo Botella) intentando agredirnos físicamente, por lo que nos vimos en la necesidad de abordar rápidamente la unidad policial y salir del lugar, siendo imposible solicitarle la colaboración a algún ciudadano que nos sirviera como testigo presencial de la actuación policial…” Folios 05 y vuelto de la incidencia.- 4.- Acta de Entrevista del funcionario ROMER JOSE, tomada en fecha 09 de Diciembre de 2008, en el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la cual manifestó lo siguiente: “El día de hoy como a las 4:30 de la tarde aproximadamente, cuando me encontraba de servicio vestido de civil plenamente facultado por la superioridad, como conductor de la unidad 26P, comandada por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 3-184 CUETO AMARU y del auxiliar el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-100 ROJAS PEDRO, y cuando nos encontrábamos a la altura del sector la Esperanza, jurisdicción de la Parroquia Carayaca, con dirección a la parroquia Catia La Mar, un ciudadano desconocido nos informó que en el interior del Cementerio la Esperanza, el cual se encontraba ubicado a pocos metros, se estaba llevando a cabo un sepelio, donde se encontraban unos ciudadanos desconocidos, portando armas de fuego, por lo que procedimos a trasladarnos al interior del cementerio donde avistamos a dos ciudadanos con una actitud sospechosa, quienes se encontraban un poco alejados a pocos metros de la multitud de personas que se encontraban en el sepelio, por lo que procedimos a acercarnos con las precauciones de caso, y cuando nos encontrábamos adyacentes a estos, (sic) los mismos optaron por emprender la huida, persuadiéndose (sic) entre la multitud y posteriormente intentaron abordar una unidad de transporte público, donde logramos darles alcance y retenerlos preventivamente, seguidamente el OFICIAL (PEV) ROJAS PEDRO, les efectúo la inspección corporal, incautándole al primero de los ciudadanos de nombre CASTILLO LEON JORGE ENRIQUE, de 20 años de edad, V-1832.396, en el interior del bolsillo trasero derecho del pantalón que vestía un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color blanco, atado en uno de sus extremos de un trozo del mismo material, contentivo a su vez de tres (03) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivo de restos de semilla y vegetales de color verduzco de presunta sustancia, y al segundo ciudadanos (sic) de nombre FERNANDEZ COLINA RICHARD LEONARDO, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 18.442.142, le incauto un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color amarillo, atado en uno de sus extremos con un trozo del mismo material, contentivo a su vez de cuarenta y cinco (45) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivos en su interior de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita, en ese momento las personas que se encontraban en el sepelio, adoptaron una actitud violenta y empezaron a lanzarnos objetos contundentes (tipo Botella) intentando agredirnos físicamente, por lo que nos vimos en la necesidad de abordar rápidamente la unidad policial y salir del lugar, no siendo posible solicitarle la colaboración a algún ciudadano que nos sirviera como testigo presencial de la actuación policial…” Folios 06 y vuelto de la incidencia.- 5.- Acta de Entrevista del funcionario CUETO AMARU, tomada en fecha 09 de Diciembre de 2008, en el Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la cual manifestó lo siguiente: “El día de hoy Como (sic) a las 4:30 de la tarde aproximadamente, cuando me encontraba descendiendo desde la Parroquia Carayaca, con dirección a la parroquia Catia La Mar, al mando de la unidad 26P, conducida por el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-176 ROMERO JOSE y del auxiliar el OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-100 ROJAS PEDRO, de servicio vestido de civil plenamente facultados por la superioridad, y cuando nos encontrábamos a la altura del sector La Esperanza, jurisdicción la Parroquia Carayaca, un ciudadano desconocido nos suministro la información de que en el interior del Cementerio la Esperanza, el cual se encontraba ubicado a pocos metros, se estaba llevando a cabo un sepelio, y que en el mismo, se encontraban unos ciudadanos descocidos (sic), portando armas de fuego, por lo que procedimos a ingresar al interior del campo santo (sic) en mención, donde avistamos a dos ciudadanos en una actitud sospechosa, apartados un poco de la multitud de personas que se encontraban en el sepelio, por lo que procedimos a acercárnosles con la premura del caso, y cuando nos encontrábamos a escasos metros de estos, (sic) los mismos optaron por emprender la huida, introduciéndose entre la multitud y posteriormente intentaron abordar una unidad de transporte público, logrando darles alcance y aplicarles la retención preventivamente, seguidamente le ordené al OFICIAL (PEV) ROJAS PEDRO, que les efectuara la revisión corporal, incautándole al primero de los ciudadanos de nombre CASTILLO LEON JORGE ENRIQUE, de 20 años de edad, V-1832.396, en el interior del bolsillo trasero derecho del pantalón que vestía, un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color blanco, atado en uno de sus extremos de un trozo del mismo material, contentivo a su vez de tres (03) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivo de restos de semilla y vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita, y al segundo de los ciudadanos de nombre FERNANDEZ COLINA RICHARD LEONARDO, de 20 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 18.442.142, le incauto un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color amarillo, atado en uno de sus extremos con un trozo del mismo material, contentivo a su vez de cuarenta y cinco (45) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivos en su interior de una sustancia endurecida de color beige, de presunta sustancia ilícita, en ese momento las personas que se encontraban en el sepelio, adopto (sic) una actitud agresiva y empezaron a lanzarnos objetos contundentes (tipo botella), por lo que nos vimos en la necesidad de abordar rápidamente la unidad policial y salir del lugar, para evitar que fuéramos agredidos físicamente, siendo infructuoso solicitarle a algún ciudadano que nos sirviera como testigo presencial de la actuación policial…” Folios 07 y vuelto de la incidencia.- De lo anteriormente trascrito, queda evidenciado que en el presente caso existen como elementos de convicción en contra de los imputados ciudadanos: CASTILLO LEON JORGE ENRIQUE y FERNANDEZ COLINA RICHARD LEONARDO, lo plasmado en el acta policial de fecha 09 de diciembre de 2008, levantada por el OFICIAL DE POLICIA (PVE) 3-184 CUETO AMARU, adscrito al Instituto Autónomo de Policía de Circulación del Estado Vargas, el Acta de Aseguramiento e identificación de sustancia incautadas de la misma fecha y las actas de entrevistas de los funcionarios ROJAS PEDRO, ROMERO JOSE y CUETO AMARU, siendo que del estudio efectuado a tales elementos se desprende, que las actas de entrevistas tomadas a los funcionarios antes identificados ratifican el contenido del acta policial levantada en este caso, y en la cual se dejó constancia que siendo aproximadamente las 4:30 horas de la tarde del día de hoy 08-12-08, cuando se desplazaban desde la Parroquia Carayaca con dirección hacia la parroquia Catia La Mar a la altura del sector la Esperanza, fueron abordados por un desconocido quien les manifestó que en el interior del cementerio ubicado en dicho sector, y en donde se estaba llevando a cabo un sepelio, se encontraban presuntamente personas desconocidas portando armas de fuego y ante tal información, ingresaron a dicho camposanto donde avistaron a dos ciudadanos en actitud sospechosa, quienes posteriormente fueron identificados como CASTILLO LEON JORGE ENRIQUE y FERNANDEZ COLINA RICHARD LEONARDO y al serles requerido que exhibieran cualquier objeto que pudieran mantener oculto manifestaron no tener nada; sin embargo al ser sometidos a una inspección corporal, según el dicho de los funcionarios policiales, al primero de los nombrados se le incauto en el interior del bolsillo trasero derecho del pantalón que vestía, un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color blanco, atado en uno de sus extremos de un trozo del mismo material, contenido a su vez de tres (03) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivo de restos de semilla y vegetales de color verduzco de presunta sustancia ilícita, y al segundo se le incauto en el interior del bolsillo lateral izquierdo del short que vestía, un (01) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color amarillo, atado en uno de sus extremos con un trozo del mismo material, contentivo a su vez de cuarenta y cinco (45) envoltorios elaborados en papel metálico, contentivos en su interior de una sustancia endurecida de color beige de presunta sustancia ilícita, indicando los aprehensores que las personas que se encontraban en el sepelio se tornaron agresivas lanzándoles botellas, por lo que en resguardo de sus integridades físicas, se retiraron del lugar, siendo imposible ubicar a alguna persona que les sirviera como testigo presencial de éstos hechos. Verificándose igualmente que el acta de aseguramiento e identificación de sustancias incautadas, presenta fallas que no permiten establecer a ciencia cierta cual es en definitiva el peso bruto de las sustancias presuntamente incautadas, pues de la lectura de la misma se evidencia que para el primer envoltorio señalan que al ser pesado en una balanza electrónica Marca Torrey, Modelo: PCR Series, serial SENCAMER METROLOGIA Nº 150044, arrojó un peso bruto de aproximado de Catorce gramos (14grs), y luego continúan señalando que al ser pesado en una balanza electrónica Marca Torrey, Modelo: PCR Series, Serial SENCAMER METROLOGIA Nº 150044, arrojó un peso bruto de aproximado de Veinte gramos (20grs), lo mismo ocurre con la sustancia que identifican en el envoltorio señalado como Nº 02, donde se señala que al ser pesados en una balanza electrónica Marca Torrey, Modelo: PCR Series, serial SENCAMER METROLOGIA Nº 150044, arrojó un peso bruto de aproximado de Catorce gramos (14grs), y luego indican que al ser pesados en una balanza electrónica Marca Torrey, Modelo: PCR Series, serial SENCAMER METROLOGIA Nº 150044, arrojó un peso bruto de aproximado de Doce gramos (12grs).- Ante ello, es oportuno aclarar que este Tribunal Colegiado comparte el criterio que sustenta la decisión recurrida, y acoge el alegato de la defensa, pues el solo dicho de los funcionarios policiales, no constituyen elementos de convicción suficientes para acreditar los supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la falta de certeza que se genera en el presente caso con respecto a la cantidad de sustancia supuestamente incautada, y a la inexistencia de testigos presénciales o de otra índole que puedan dar fe de la actuación policial aquí practicada, siendo por ello imposible establecer la existencia del ilícito penal referido por el Ministerio Público, y por ende menos aun el nexo de causalidad que debe configurarse entre este hecho ilícito y sus presuntos autores o sospechosos, siendo oportuno ante ello, traer a colación la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala: “…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…” (Cursivas y negrilla de la Sala).- En consecuencia, de todo lo anteriormente establecido este Tribunal Colegiado estima oportuno acotar que de acuerdo a las actas la detención de los ciudadanos CASTILLO LEON JORGE ENRIQUE y FERNANDEZ COLINA RICHARD LEONARDO, se produjo el mismo día de los hechos que reseñan los funcionarios policiales CUETO AMARU, ROMERO JOSE, y ROJAS PEDRO, lo que pudiera configurar una detención flagrante; no obstante es necesario advertir, que la autorización que otorga el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al Juez para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, exige que de autos surjan suficientes elementos de convicción que permitan, por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.- Siendo que en el caso de marras, tenemos lo plasmado en el Acta Policial y el dicho de los funcionarios aprehensores que corroboran lo allí señalado, sin que exista testigo presencial o de otra índole que de por sentado lo expuesto por ellos, aunado a la disparidad existente en el acta de aseguramiento e identificación de la sustancia incautada; actos de investigación estos que no constituyen elementos de convicción razonables basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que las personas por ellos señaladas han sido autores o participes del hecho que le imputa; evidenciándose de esta manera que no se configuran en este caso los supuestos legales que exigen los numerales 1 y 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Diciembre de 2008, mediante la cual DECRETO LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los imputados de autos ciudadanos CASTILLO LEON JORGE ENRIQUE y FERNANDEZ COLINA RICHARD LEONARDO, por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del referido texto legal.-ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVA. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de Diciembre de 2008, mediante la cual DECRETO LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los imputados de autos ciudadanos CASTILLO LEON JORGE ENRIQUE y FERNANDEZ COLINA RICHARD LEONARDO, por considerar que no están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Representante del Ministerio Público.- Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata al Juez de la Causa, a los fines que ejecute el presente fallo. LA JUEZ PRESIDENTE, RORAIMA MEDINA GARCÍA LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ ROSA CADIZ RONDON NORMA ELISA SANDOVAL LA SECRETARIA, ANA FERNANDES En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. LA SECRETARIA, ANA FERNANDES CAUSA Nº WP01-R-2008-000404 RMG/NS/RC/greisy.